«LA MEDIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI»
RASSEGNA DI
GIURISPRUDENZA
DEI GIUDICI DI MERITO
SULLA MEDIAZIONE, D.LGS. 28/2010
A Cura di
Giuseppe BUFFONE
giudice del Tribunale di Varese
16 marzo 20121
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Per una analisi ricchissima della giurisprudenza di merito in materia di mediazione, con ampia e analitica motivazione
(oltre che commento puntuale e critico), si consiglia: RUVOLO M., Le prime applicazioni giurisprudenziali in tema di
mediazione in Corriere Giur., 2012, 3. L’Autore offre una panoramica giurisprudenziale sulle decisioni, ancora solo
della giurisprudenza di merito, relative alle prime questioni interpretative che si sono poste in tema di mediazione,
prendendo in particolare considerazione le decisioni che hanno avuto un maggior risvolto pratico-applicativo
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Trib. Varese, sez. I, ordinanza 9 aprile 2010
D.LGS. 28/2010 – APPLICABILITÀ ALLE CONTROVERSIE DIVERSE DA QUELLE SUI DIRITTI
DISPONIBILI – NON SUSSISTE – OBBLIGO DELL’INFORMATIVA – NON SUSSISTE
Il dlgs. 28/2010 disciplina le sole “controversie civili e commerciali vertenti su diritti disponibili”
(art. 2), così come alle sole liti aventi tale natura giuridica si riferiscono le fonti normative da cui ha
attinto il nuovo saggio di legificazione (v. art. 60 legge 69/2009 e Dir. 2008/52/CE del Parlamento
e del Consiglio del 21 maggio 2008). Pertanto, restano estranee al regime giuridico conciliativo le
controversie aventi ad oggetto mere questioni senza substrato economico ed involgenti il diritto
delle persone e della famiglia (come, ad esempio: la separazione personale trai coniugi; lo
scioglimento del matrimonio e la cessazione dei suoi effetti civili; i procedimenti ex artt. 709-ter e
710 c.p.c.; l’amministrazione di sostegno; etc.), come, del resto, è confermato dall’art. 5, comma
IV, lett. e del d.lgs. 28/2010 (che esclude dalla mediazione cd. obbligatoria i procedimenti in
camera di consiglio). Un’ulteriore conferma dell’esclusione qui sostenuta è esplicita nella direttiva
europea già citata (n. 52 del 21 maggio 2008), relativa a determinati aspetti della mediazione in
materia civile e commerciale (che attrae le controversie transfrontaliere): il decimo considerando
della Nelle controversie giudiziarie per cui non previsto l’accesso (anche facoltativo) al
procedimento di mediazione di cui al d.lgs. 28/2010, non sussiste consequenzialmente alcun
obbligo per i difensori di rendere l’informativa di cui all’art. 4, comma III, decreto cit. e,
conseguentemente, nessun obbligo del giudice, in caso di omessa informativa, di provvedere in
supplenza ai sensi del medesimo grimaldello normativo (art. 4, comma III, ult. inciso).
Trib. Varese, sez. I, ordinanza 30 giugno 2010
D.LGS. 28/2010 – INFORMATIVA DELL’AVVOCATO – PRESENTAZIONE DEL DECRETO INGIUNTIVO SUSSISTE
Il cliente va avvisato dall’Avvocato del procedimento di mediazione, ex art. 4, comma III, d.lgs.
28/2010, anche all’atto di conferimento di incarico per ottenere una ingiunzione di pagamento ex
art. 633 c.p.c. In materia di procedimento per decreto ingiuntivo, infatti, già prima dell’eventuale
giudizio monitorio, pur essendo esclusa la mediazione obbligatoria e quella su impulso giudiziale, è,
però, possibile il ricorso alla mediazione cd. facoltativa e la parte deve esserne messa a conoscenza;
inoltre e, comunque, il cliente deve essere avvisato della rilevanza che potrà avere il decreto
28/2010 in prosieguo di giudizio, atteso che la “sospensione” dei commi 1 e 2 dell’art. 5 cessa nel
momento in cui il giudice scioglie la sua decisione sulla provvisoria esecuzione.
Trib. Roma, sez. Ostia, ordinanza 22 novembre 2010
MEDIAZIONE CD. DELEGATA – SU INVITO DEL GIUDICE – EMERSIONE DI ELEMENTI TALI FAR
RITENERE PROBABILE UNA RESPONSABILITÀ DEL DANNEGGIANTE - RIMESSIONE DELLE PARTI
DAVANTI AI MEDIATORI – ANCHE PER UNA EVENTUALE CTU MEDICO LEGALE - SUSSISTE
La Mediazione cd. delegata, che avviene su invito del giudice, può essere disposta quando, nel
corso del processo, vi sia l’emersione di elementi tali far ritenere probabile una responsabilità del
danneggiante. In questi casi, la rimessione delle parti davanti ai mediatori è opportuna e davanti al
mediatore le parti potranno anche profittare di una eventuale consulenza medico legale.
Trib. Roma, sez. Ostia, ordinanza 6 dicembre 2010
MEDIAZIONE CD. DELEGATA – SU INVITO DEL GIUDICE – TERMINE PER L’INSTAURAZIONE DEL
PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE DINANZI AI MEDIATORI – TERMINE SUPERIORE A 15 GIORNI SUSSISTE
La Mediazione cd. delegata, che avviene su invito del giudice, può essere disposta assegnando alle
parti un termine anche superiore a 15 giorni per la instaurazione del procedimento mediativo (nel
caso di specie, trenta giorni)
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Trib. Roma, sez. Ostia, ordinanza 9 dicembre 2010
MEDIAZIONE CD. DELEGATA – SU INVITO DEL GIUDICE – PRESUPPOSTI
La mediazione cd. delegata, che avviene su invito del giudice, può essere disposta dal giudice alla
luce degli esiti dell’istruttoria e tenuto conto dei provvedimenti già assunti dal giudice in corso di
processo.
Trib. Varese, sez. I, ordinanza 1 marzo 2011
VIOLAZIONE DELL’ART. 4, COMMA III, D.LGS. 28/2010 – OMESSA ALLEGAZIONE ALL’ATTO
INTRODUTTIVO DEL GIUDIZIO DELL’INFORMATIVA SPECIFICA SOTTOSCRITTA DAL CLIENTE ANNULLABILITÀ DEL CONFERIMENTO D’INCARICO – LEGITTIMAZIONE DELLA CONTROPARTE
PROCESSUALE – ESCLUSIONE – ART. 1441, COMMA I, C.C. – APPLICABILITÀ
Ai sensi dell’art. 4 comma III del decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010, all'atto del
conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare chiaramente e in forma scritta l'assistito
della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali di cui agli
articoli 17 e 20 (oltre ai casi della mediazione cd. obbligatoria). In caso di violazione degli obblighi
di informazione, il contratto tra l'avvocato e l'assistito e' annullabile. Il testo legislativo, inserendo
una ipotesi di “annullabilità” (e non nullità come nell’originario disegno di Legge) è nel senso di
recepire integralmente la categoria codicistica, con il regime giuridico che ad essa si collega; anche,
quindi, in punto di legittimazione ex art. 1441, comma I, c.c. Vigente l’attuale art. 4, comma III,
d.lgs. 28/2010 deve ritenersi, dunque, che trovi applicazione l’art. 1441, comma I, c.c. e, dunque, la
annullabilità possa essere fatta valere solo dall’assistito che non ha ricevuto l’informativa e non
anche dalla controparte processuale (Nella specie il convenuto aveva eccepito l’annullabilità del
contratto di patrocinio conferito dall’attore al suo difensore)
Trib. Palermo, ordinanza 24 marzo 2011
MEDIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI – INFORMATIVA – OMISSIONE –
IMPROCEDIBILITÀ – NON SUSSISTE.
L’omessa informativa prevista dall’art. 4, comma 3, d.lgs. 28/2010 non determina improcedibilità
della domanda giudiziale. Al più, il difetto di informazione può indurre il giudice - verificata la
mancata allegazione del documento informativo - ad informare “la parte della facoltà di chiedere la
mediazione”.
Trib. Prato, decreto 30 marzo 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, D.LGS. 28/2010 – RITO LOCATIZIO
In caso di controversia assoggettata alla mediazione obbligatoria, in forza degli artt. 414, 447-bis
c.p.c., in caso di omesso espletamento del preliminare tentativo di conciliazione, al momento della
proposizione della domanda, la fissazione dell’udienza può essere effettuata avendo a riferimento
anche il termine di cui all’art. 416, 1° comma, c.p.c., da computare in aggiunta al periodo di quattro
mesi indicato dall’art. 5 dlgs. 28/2010, onde evitare di addivenire al risultato di costringere la parte
resistente a costituirsi in giudizio in concomitanza con il perdurante svolgimento della procedura di
mediazione (ciò che, oltre ad essere evidentemente incongruo, si appalesa in contrasto con la
riscontrata improcedibilità della domanda). Per quanto invece attiene alla notifica alla controparte
del ricorso e del decreto, ai sensi dell’art. 415, 4° comma, c.p.c., la struttura di tale norma (che fissa
il decorso del termine di dieci giorni, ivi previsto, al momento della pronuncia del decreto) non
consenta la posticipazione del decorso del termine stesso all’esito dell’esperimento della procedura
di mediazione (o del termine massimo di quattro mesi per la sua definizione), anche in
considerazione del fatto che la previsione di cui al citato art. 5, 1° comma, quarto e quinto periodo,
del D.Lgs 28/2010 indica esclusivamente, tra le attività di rinvio (quale conseguenza del rilievo
della – sui generis – improcedibilità in questione), quella concernente la fissazione della successiva
udienza e non anche delle attività ad essa correlate ma ancorate a distinti dies a quo (come, appunto,
la notifica del ricorso e del decreto ex art. 415, 4° comma, c.p.c.).
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Trib. Varese, sez. I, decreto 21 aprile 2011
MEDIAZIONE – D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIA INTRODOTTA MEDIANTE CONSULENZA TECNICA
PREVENTIVA – APPLICABILITÀ DELL’ART. 5 COMMA I D.LGS 28/2010 – ESCLUSIONE
La consulenza tecnica preventiva (696-bis c.p.c.) e la mediazione delle controversie civili e
commerciali (d.lgs. 28/2010) perseguono la medesima finalità, introducendo entrambi gli istituti un
procedimento finalizzato alla composizione bonaria della lite, così da apparire tra loro alternativi e,
quindi, apparendo le norme di cui al d.lgs. 28/2010 incompatibili logicamente e, quindi, non
applicabili dove la parte proponga una domanda giudiziale per una CTU preventiva. Pertanto, in
caso di CTU preventiva, non sussistono le condizioni di procedibilità di cui all’art. 5, comma I,
d.lgs. 28/2010 e il difensore non è obbligato alla comunicazione di cui all’art. 4, comma III, d.lgs.
28/2010.
Trib. Varese, sez. I, ordinanza 6 maggio 2011
ART. 4, COMMA III, D.LGS. 28/2010 –ALLEGAZIONE ALL’ATTO INTRODUTTIVO DEL GIUDIZIO
DELL’INFORMATIVA SPECIFICA SOTTOSCRITTA DAL CLIENTE – INDICAZIONE DI STILE NELLA
PROCURA ALLE LITI – EQUIVALENTE AD OMESSA INFORMATIVA – INTERVENTO DEL GIUDICE –
MODALITÀ
Ai sensi dell’art. 4 comma III del decreto legislativo n. 28 del 4 marzo 2010, all'atto del
conferimento dell'incarico, l'avvocato è tenuto a informare chiaramente e in forma scritta l'assistito
della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione e delle agevolazioni fiscali di cui agli
articoli 17 e 20 (oltre ai casi della mediazione cd. obbligatoria). L’obbligo non è soddisfatto quando
nella procura estesa a margine della citazione, il difensore inserisca una clausola di stile (es. quando
il cliente firmi la seguente dichiarazione: “Dichiaro di essere stato informato ai sensi dell’art. 4
terzo comma, del d.lgs. 28/2010 della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi
previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto”). L’informativa, infatti,
deve essere chiara, esplicita, contenuta in atto separato e non meramente di stile. Nel caso di omessa
informativa “il giudice (…) se non provvede ai sensi dell'articolo 5, comma 1, informa la parte
della facoltà di chiedere la mediazione”. La norma sembrerebbe imporre al giudice di dover
convocare il rappresentato onde fornirgli adeguata informazione ai sensi dell’art. 4 comma II d.lgs.
28/2010. Vi è, però, che un obbligo in tal senso, oltre a rischiare di danneggiare la parte stessa,
imponendo un rallentamento del processo, apparirebbe anche irrazionale posto che, quando ad
esempio vi è un difetto di procura (che involge pur sempre il rapporto tra cliente e avvocato) è
sempre consentito al difensore di svolgere un’attività salvifica o, se si vuole, di sanatoria. E, allora,
nel caso di omessa informativa, ben può il giudice subordinare la comparizione della parte alla
spontanea allegazione dell’informativa da parte del difensore, onde evitare un rallentamento del
processo e un danno indiretto a tutte le altre cause pendenti sul Ruolo, posto che l’incombente,
inevitabilmente, può “appesantire” il calendario dei processi del giudice.
Trib. Varese, sez. I, ordinanza 10 giugno 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTRATTI BANCARI –
AZIONE REVOCATORIA EX ART. 2901 C.C. – OBBLIGO DELLA MEDIAZIONE PREVENTIVA – NON
SUSSISTE
La mediazione cd. obbligatoria, prevista dall’art. 5, comma I, d.lgs. 28/2010, costituisce una
limitazione alla regola generale dell’accesso diretto alla Giustizia, e, come tutte le ipotesi di
giurisdizione cd. condizionata, costituisce quindi una norma eccezionale non suscettibile di
interpretazione estensiva o analogica. Ne consegue che l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c., anche
se giustificata da contratti che ricadono sotto il fascio applicativo dell’art. 5, I cit., non deve essere
preceduta dall’obbligo preliminare della mediazione.
Trib. Varese, sez. I, ordinanza 6 luglio 2011
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INVITO ALLA MEDIAZIONE – ART.5, COMMA III, D.LGS. 4 MARZO 2010 N. 28 - CONDIZIONI
Il giudice può invitare le parti a valutare la possibilità di un tentativo stragiudiziale di mediazione,
giusta l’art. 5, comma III, d.lgs. 28/2010, là dove taluni elementi della causa siano indicativi di una
buona probabilità di chances di conciliazione. Tanto avviene, in particolare, dove la causa interessi,
dal punto di vista soggettivo, due litiganti legati da un pregresso rapporto di origine familiare,
destinato a proiettarsi nel tempo in modo durevole e, quindi, allorché meriti di essere salvaguardata
la possibilità di conservazione del vincolo affettivo in essere, posto che la mediazione, diversamente
dalla statuizione giurisdizionale, può guardare anche all’interesse (pubblico) alla “pace sociale”,
favorendo il raggiungimento di una conciliazione che non distribuisce ragioni e torti ma crea nuove
prospettive di legame destinate a far sorgere dal pregresso rapporto disgregato nuovi orizzonti
relazionali.
ALLA MEDIAZIONE – ART.5, COMMA
ADESIONE ALL’INVITO - CONSEGUENZE
INVITO
III,
D.LGS.
4
MARZO
2010
N.
28 – MANCATA
Legge non ricollega alcuna conseguenza al rifiuto dell’invito del Giudice (coerentemente con
l’istituto della Court Annexed Mediation, di fatto recepito nell’art. 5 comma III cit.) e tale omissione
non può essere colmata né con l’art. 116 comma II c.p.c., né con l’art. 88 c.p.c., in quanto il
Legislatore ha voluto che la scelta dei litiganti fosse libera e genuina non influenzata dal timore di
ricadute sfavorevoli nella futura decisione giurisdizionale (è una mediazione su invito e non
comando del giudice). Le parti devono quindi essere avvisate che del loro eventuale rifiuto, il
giudice non terrà conto nella decisione conclusiva del processo.
INVITO ALLA MEDIAZIONE – ART.5, COMMA III, D.LGS. 4 MARZO 2010 N. 28 – PARTE A CUI DEVE
ESSERE RIVOLTO L’INVITO – POTERE DEGLI AVVOCATI - SUSSISTE
La legge non specifica quale sia la parte che debba pronunciarsi sull’invito: se quella in senso
sostanziale o il rappresentante legale. Deve, però, ritenersi che l’adesione all’invito costituisca una
estrinsecazione del potere di cui all’art. 84, comma I, c.p.c. e quindi l’avvocato possa pronunciarsi
in merito all’adesione o non. Depone verso tale soluzione anche il dato normativo che
“contestualizza” invito e rinvio per l’adesione, non agevolmente immaginabile ove il Giudice
dovesse, invece, rivolgere l’invito alla parte sostanziale, in genere assente dalle udienze civili se
non richiesta di comparire (v. artt. 117, 185 c.p.c., etc.) E’, però, ovvio, che, di fronte all’invito, pur
se muniti di procura e pur se dotati del relativo potere, gli avvocati abbiano diritto a conferire con il
cliente per fare in modo che la loro decisione sia rispettosa dell’attuale desiderio/bisogno del loro
assistito. Possono, cioè, ottenere un breve rinvio della causa ai fini di una adesione all’invito più
consapevole.
ALLA MEDIAZIONE – ART.5, COMMA
MEDIAZIONE – CIRCONDARIO DEL TRIBUNALE
INVITO
III, D.LGS. 4
MARZO
2010 N. 28 – FORO
DELLA
Una interpretazione orientata alla salvaguardia della funzionalità dell’istituto impone, almeno per i
Fori inderogabili e almeno per il caso della mediazione su invito del giudice, che il magistrato possa
indicare l’ambito territoriale entro cui svolgere la mediazione.
Trib. Palermo, sez. Bagheria, ordinanza 11 luglio 2011
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – DOMANDA RICONVENZIONALE – NON SUSSISTE
Va escluso che l'onere del preventivo esperimento del procedimento di mediazione possa gravare
sulla parte che, convenuta in giudizio, ed al fine di resistere alle altrui pretese, si limiti a spiegare, in
sede difensiva, delle mere eccezioni in senso proprio, negando fondamento alla pretesa di
controparte. È infatti certamente da escludere l'onere del previo esperimento del procedimento di
mediazione quando il giudice accerti che le difese svolte dal convenuto non integrano una domanda
riconvenzionale, tenendo conto che l'elemento distintivo della eccezione (anche riconvenzionale)
rispetto alla domanda riconvenzionale risiede non già nella natura del diritto fatto valere dal
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convenuto, ma nel fine che questi si propone, e cioè nel contenuto della sua istanza processuale,
dovendosi ravvisare la configurabilità di una domanda riconvenzionale nella sola ipotesi in cui
questa tenda ad un risultato concreto ulteriore rispetto al semplice rigetto della domanda avversaria,
consistente nella richiesta, con effetto di giudicato di un provvedimento giudiziale a sé favorevole e
sfavorevole alla controparte
Trib. Palermo, sez. Bagheria, ordinanza 13 luglio 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – CONSEGNA DELL'ATTO ALL'UFFICIALE GIUDIZIARIO IN DATA
ANTERIORE AL 21 MARZO 2011 – NOTIFICA AL DESTINATARIO IN DATA SUCCESSIVA –
APPLICABILITÀ DELL'ART. 5 COMMA I DLGS 28/10 – SUSSISTE - MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA
– IMPROCEDIBILITÀ – RILEVABILITÀ – OBBLIGATORIA.
Poiché l'art. 24 del d.lgs. 28/10 prevede che le disposizioni sulla condizione di procedibilità di cui al
comma 1 dell'art. 5 si applicano ai processi "iniziati" a partire dal 21.3.2011 (ossia dopo la data di
entrata in vigore del decreto, che era domenica 20.3.2011) e considerato che la pendenza del
giudizio ed il suo "inizio" si hanno dalla notificazione della citazione, allora devono ritenersi allo
stato improcedibili le domande contenute in citazioni (relative a materie soggette a mediazione
obbligatoria, come quella di cui al presente giudizio) notificate al destinatario a partire dal
21.3.2011. La rilevabilità dell’improcedibilità è obbligatoria e non discrezionale.
Trib. Roma, sez. V, decreto 22 luglio 2011
MEDIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI – DLGS 28/2010 – VERBALE DI
CONCILIAZIONE CHE ACCERTA IL DIRITTO DI PROPRIETÀ – TRASCRIZIONE – ESCLUSIONE
Il verbale di conciliazione avente ad oggetto l’accertamento dell’acquisto del diritto di proprietà o di
altro diritto reale di godimento, per intervenuta usucapione, non è idoneo alle formalità pubblicitarie
di cui all’art. 2651 c.c.
Trib. Lamezia Terme, sez. unica civile, ordinanza 1 agosto 2011 (est. G. Ianni)
ART. 5 COMMA I D.LGS. 28/2010 – APPLICABILITÀ – DIES A QUO – GIUDIZI INSTAURATI DOPO
L’ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE – COINCIDENZA CON LA DATA DI SPEDIZIONE DELLA CITAZIONE
– ESCLUSIONE – COINCIDENZA CON LA DATA DI NOTIFICA DELLA CITAZIONE - SUSSISTE
Le norme sulla condizione di procedibilità si applicano ai processi instaurati dopo 18 mesi dall’entrata
in vigore del d.lgs. 28/2010; instaurazione che non può che coincidere con il perfezionamento della
notifica dell’atto introduttivo del giudizio e non anche, quindi, con la data di spedizione della citazione.
ART. 5 COMMA I D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE – ART. 24 COST. –
MANIFESTA INFONDATEZZA
Il diritto di azione non si sostanzia nella possibilità di accesso immediato alla giustizia, ben potendo la
legge imporre oneri – con conseguenti dilazioni - finalizzati a salvaguardare “interessi generali”, quali
quelli presidiati dal d.lgs. 28/2010, sempre che siano garantite le esigenze di carattere cautelare e
urgente e il ricorso alla tutela giurisdizionale non sia inibito per un periodo di tempo irragionevolmente
lungo e non sia reso impossibile o eccessivamente difficile. Tutte queste caratteristiche si riscontrano
nella disciplina di cui al d.lgs. 28/2010: infatti, il procedimento di mediazione obbligatorio non può
durare più di quattro mesi; non preclude la tutela cautelare e la trascrizione della domanda giudiziale;
produce, sulla decadenza e sulla prescrizione, effetti simili a quelli propri della domanda giudiziale. Il
sacrificio in termini di tempo imposto e costi imposto dalla mediazione obbligatoria, inoltre, è
potenzialmente giustificato e reso ragionevole dal “vantaggio” che può ottenersi in caso di esito positivo
della procedura, in considerazione dei tempi e dei costi che nel contesto attuale inevitabilmente si
legano al processo civile.
ART. 5 COMMA I D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE – ASSENZA
DELL’ASSISTENZA LEGALE OBBLIGATORIA NELLA FASE DI MEDIAZIONE – MANIFESTA INFONDATEZZA
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Il fatto che il d.lgs. 28/2010 non preveda la necessaria assistenza di un difensore non significa che alla
parte sia vietato avvalersi di un avvocato nel corso della procedura e, comunque, la mediazione opera su
un piano esclusivamente negoziale, potendo, sotto tale profilo, essere avvicinata alla disciplina
dell’arbitrato, in cui non è prevista per le parti l’assistenza obbligatoria dell’avvocato.
COMMA I D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI
DELEGA – MANIFESTA INFONDATEZZA
ART. 5
LEGITTIMITÀ
COSTITUZIONALE
– ECCESSO
DI
L’articolo 60 della legge n. 69 del 2009 nulla ha previsto in ordine alla facoltatività od obbligatorietà del
preventivo ricorso alla mediazione e la scelta della obbligatorietà fatta dal legislatore non è una scelta
irragionevole, in quanto non si pone fuori dalla tradizione processuale italiana, che conosce, come noto,
varie ipotesi di tentativi obbligatori di conciliazione, come quello previsto per le controversie di lavoro o
per le controversie agrarie ovvero in materia di telecomunicazioni (art. 84 d.lgs. 1 agosto 2003, n. 254).
La costituzionalità della normativa citata, per tutte le ragioni sopra illustrate, permette di affermarne
anche la compatibilità con il diritto comunitario, per come evincibile anche dalla sentenza del 18 marzo
2010 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, pronunciatasi (nelle cause riunite C-317 08, C-318
08, C-319 08 e C-320 08) proprio sulla previsione, da parte dello Stato italiano, di un tentativo
obbligatorio di conciliazione in materia di telecomunicazioni. La Corte di Lussemburgo, infatti, ha
affermato che il diritto alla tutela giurisdizionale, quale diritto fondamentale dell’individuo, può anche
soggiacere a restrizioni, purché le stesse risultino proporzionate e funzionali al soddisfacimento di
interessi generali, quali, appunto, il decongestionamento dei Tribunali o la definizione più spedita e
meno onerosa delle controversie in materia di comunicazioni elettroniche.
Trib. Palermo, sez. Bagheria, ordinanza 16 agosto 2011
MEDIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI – NORMATIVA NAZIONALE - D.LGS.
28/2010 – DIRETTIVA EUROPEA 2008/52/CE – QUESTIONI DI INTERPRETAZIONE – RIMESSIONE DEGLI
ATTI ALLA CORTE DI GIUSTIZIA UE
Il Tribunale dispone la remissione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea delle seguenti
questioni di interpretazione:
1) se gli artt. 3 e 4 della direttiva 2008/52/CE sull’efficacia e competenza del mediatore possano
interpretarsi nel senso di richiedere che il mediatore sia dotato anche di competenze in campo
giuridico e che la scelta del mediatore da parte del responsabile dell’organismo debba avvenire in
considerazione delle specifiche conoscenze ed esperienze professionali in relazione alla materia
oggetto di controversia.
2) se l’art. 1 della direttiva 2008/52/CE possa interpretarsi nel senso di richiedere criteri di
competenza territoriale degli organismi di mediazione che mirino a facilitare l'accesso alla
risoluzione alternativa delle controversie ed a promuovere la composizione amichevole delle
medesime.
3) se l’art. 1 della direttiva 2008/52/CE sull’equilibrata relazione tra mediazione e procedimento
giudiziario, l’art. 3 lett. a), il considerando 10 ed il considerando 13 della direttiva 2008/52/CE
sull’assoluta centralità della volontà delle parti nella gestione del procedimento di mediazione e
nella decisione relativa alla sua conclusione possano interpretarsi nel senso che, quando l'accordo
amichevole e spontaneo non è raggiunto, il mediatore possa formulare una proposta di conciliazione
salvo che le parti non gli chiedano congiuntamente di non farlo (poiché ritengono di dover porre
fine al procedimento di mediazione)
Trib. Catanzaro, sez. II civile, ordinanza 16 agosto 2011
ART. 5 COMMA I D.LGS. 28/2010 – APPLICABILITÀ – DIES A QUO – GIUDIZI INSTAURATI DOPO
L’ENTRATA IN VIGORE DELLA LEGGE – COINCIDENZA CON LA DATA DI NOTIFICA DELLA CITAZIONE SUSSISTE
Le norme sulla condizione di procedibilità si applicano quando il libello introduttivo di lite sia stato
notificato successivamente al termine di cui all’art. 24 co. 1 D. Lgs. 28/2010.
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ART. 5 COMMA I D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE – ART. 24 COST. –
MANIFESTA INFONDATEZZA
Il legislatore può imporre condizioni all'esercizio del diritto di azione se queste, oltre a salvaguardare
interessi generali, costituiscono, anche dal punto di vista temporale, una limitata remora all'esercizio del
diritto stesso”. Sono, allora, due le condizioni alla ricorrenza delle quali la giurisdizione condizionata è
legittima: a) il perseguimento di interessi generali; b) la limitata incidenza temporale sull’esercizio
dell’azione. Orbene, è fuor di dubbio che nell’attuale contesto sociale e storico l’esigenza di deflazione
del contenzioso civile costituisce un “interesse generale” serio dello Stato, che concorre con interessi
sociali meritevoli di tutela che vanno ad imporsi nel perseguimento di un obiettivo primario che è quello
di un “giusto processo”. A ciò aggiungasi che il termine per l’esperimento della procedura di
mediazione (quattro mesi) appare senz’altro contenuto, e tale quindi da determinare solo una limitata
incidenza sull’esercizio dell’azione giurisdizionale. E’, dunque, manifestamente infondata la questione
di legittimità costituzionale dell’art. 5, comma I, d.lgs. 28/2010 per violazione dell’art. 24 Cost.
COMMA I D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI
DELEGA – MANIFESTA INFONDATEZZA
ART. 5
LEGITTIMITÀ
COSTITUZIONALE
– ECCESSO
DI
L’articolo 60 della legge n. 69 del 2009 nulla ha previsto in ordine alla facoltatività od obbligatorietà del
preventivo ricorso alla mediazione. E, però, l’intenzione del legislatore è stata effettivamente quella di
introdurre una ipotesi di giurisdizione cd. condizionata, mediante ricorso ad un out-of-court mechanism
che non esclude l’accesso alla Giustizia, ma lo subordina al preliminare esperimento di uno strumento di
risoluzione delle controversie alternativo a quello giurisdizionale statale, a pena di improcedibilità della
domanda giudiziale. Ne consegue che l’introduzione dell’esperimento della procedura di mediazione
quale condizione di procedibilità della domanda, pur non essendo espressamente contemplato dalla
lettera dell’art. 60 L. 69/2009, risulta perfettamente coerente con la ratio della legge delega e va,
dunque, escluso un eccesso di delega legislativa.
Giudice di Pace di Catanzaro, ordinanza 1 settembre 2011
MEDIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI - D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI
LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE
Non è manifestamente infondata la q.l.c. sollevata con riguardo all'art. 5 del D. lg. n. 28 del 2010 anche
in combinato disposto con l'art. 60 l. n. 69 del 2009 nonché con gli art. 4 e 16 del DM 10 ottobre 2010 n.
180, per violazione degli art. 77, 24, 3 e 97 cost.
Giudice di Pace di Mercato S. Severino, ordinanza 21 settembre 2011
MEDIAZIONE DELLE CONTROVERSIE CIVILI E COMMERCIALI - D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI
INTERPRETAZIONE – CORTE DI GIUSTIZIA UE - RIMESSIONE
Visti gli artt. 19, n. 3, lett. b), del Trattato sull'Unione europea e 267, paragrafo 1, lett. a), del Trattato
sul funzionamento dell'Unione europea, il giudice domanda alla Corte di giustizia di pronunciarsi sulle
seguenti questioni:
«Se gli arti. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà
fondamentali, l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea proclamata a Nizza il 7
dicembre 2000 come adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, la Direttiva 2008/52/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio del 21 maggio 2008 relativa a determinati aspetti della mediazione in materia
civile e commerciale, il principio generale del Diritto dell'Unione di tutela giurisdizionale effettiva ed, in
generale, il Diritto dell'Unione nel suo complesso ostino a che venga introdotta in uno degli Stati
membri dell'Unione europea una normativa come quella recata, in Italia, dal D. Lgs. n. 28/2010 e dal
decreto ministeriale n. 180/2010, come modificato dal decreto ministeriale n. 145/2011, secondo la
quale:
il giudice può desumere, nel successivo giudizio, argomenti di prova a carico della parte che ha mancato
di partecipare, senza giustificato motivo, ad un procedimento di mediazione obbligatoria;
giudice deve escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato una
proposta di conciliazione, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e deve
condannarla al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo,
8
nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo
corrispondente a quella già versata per l'imposta dovuta (contributo unificato), se la Sentenza con la
quale definisce la causa intentata dopo la formulazione della proposta rifiutata corrisponda interamente
al contenuto della proposta stessa;
giudice, ricorrendo gravi ed eccezionali ragioni, può escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla
parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto, anche se il
provvedimento che definisce il giudizio non corrisponda interamente al contenuto della proposta;
il giudice deve condannare, al versamento all'entrata del Bilancio dello Stato di una somma di importo
corrispondete al contributo unificato dovuto per il Giudizio, la parte che non abbia partecipato al
procedimento di mediazione senza giustificato motivo;
Mediatore può, o addirittura deve, formulare una proposta di conciliazione anche in mancanza di
accordo delle parti ed anche in caso di mancata partecipazione delle parti alla procedura;
il termine entro cui deve concludersi il tentativo di mediazione può arrivare fino a quattro mesi;
pur dopo il decorso dei termine di quattro mesi dall'inizio della procedura l'azione sarà proponibile solo
dopo che sarà stato acquisito, presso la Segreteria dell'Organismo di mediazione, il verbale di mancato
accordo, redatto dal Mediatore, con l'indicazione della proposta rifiutata;
non è escluso che i procedimenti di mediazione possano moltiplicarsi con conseguente moltiplicazione
dei tempi di definizione della controversia -- tante volte quante siano le domande nuove legittimamente
proposte nel corso del medesimo Giudizio nel frattempo iniziato;
il costo della procedura di mediazione obbligatoria è almeno due volte più elevato di quello del processo
giurisdizionale che la procedura di mediazione mira a scongiurare e la sproporzione aumenta
esponenzialmente con l'aumentare del valore della controversia (fino a far diventare il costo della
mediazione anche più che sestuplo rispetto al costo del processo giurisdizionale) o con l'aumentare della
sua complessità (in tale ultimo caso rivelandosi necessaria la nomina di un esperto, da retribuirsi dalle
parti della procedura, che aiuti il Mediatore in controversie che richiedono specifiche competenze
tecniche senza che la relazione tecnica stilata dall'esperto o le informazioni da lui acquisite possano
essere utilizzate nel successivo giudizio)».
Trib. Mondovì, ordinanza 11 ottobre 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, D.LGS. 28/2010 – REVOCATORIA FALLIMENTARE –
SUSSISTE
Il giudizio che ha per oggetto l'azione revocatoria fallimentare prevista dall'art. 67 l. fall. di rimesse
intervenute su conto corrente, essendo giudizio concernente indubbiamente un contratto bancario (nella
fattispecie conto corrente), rientra, "ratione materiae", nell'ambito dell'art. 5, comma 1, d.lg. n. 28/2010
e, pertanto, la domanda di mediazione ivi prevista ne è condizione di procedibilità.
Trib. Pavia, sez. I, ordinanza 27 ottobre 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, D.LGS. 28/2010 – INTERPRETAZIONE RESTRITTIVA –
SUSSISTE – AZIONE REVOCATORIA – APPLICAZIONE ART. 5 CITATO - ESCLUSIONE
L’art. 5, comma I, del D. Lgs. 28/2011 deve essere interpretato restrittivamente in quanto la
conciliazione obbligatoria costituisce condizione per l’esercizio dell’azione giudiziaria altrimenti libero.
Resta, quindi, esclusa dal fascio applicativo della norma l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c. restando
irrilevante che la stessa abbia quale presupposto un inadempimento a contratto bancario.
Trib. Cassino, ordinanza 11 novembre 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – IPOTESI EX ART. 5 COMMA I, DLGS 28/2010 – TASSATIVITÀ –
SUSSISTE – DANNO DA REATO – AZIONE EX ARTT. 185 C.P., 2059 C.C. – MEDIAZIONE
OBBLIGATORIA – NON SUSSISTE
L'elencazione delle materie di cui all'art. 5 comma 1 d.lgs. 28/10 è tassativa e non semplicemente
esemplificativa per cui tale tassatività impedisce qualsiasi interpretazione estensiva ai sensi dell'art. 12
preleggi; ne consegue che il giudizio vertente in materia di risarcimento dei danni derivanti da fatto
illecito correlato ad un reato ai sensi dell'art. 185 c.p. e 2059 c.c. non rientrando nell'elenco di cui sopra
non necessita di preventivo esperimento della mediazione.
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Trib. Genova, sez. civ., ordinanza 18 novembre 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, D.LGS. 28/2010 – QUESTIONE DI LEGITTIMITÀ
COSTITUZIONALE – ARTT. 2 E 24 DELLA COSTITUZIONE – SUSSISTE
Il Tribunale:
1) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli art. 3 e 24 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 Dlgs n. 28/2010 nella parte in cui prevede l'esperimento
del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale solo per le
materie espressamente elencate nel comma primo;
2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 Dlgs n.28/2010 e dell'art. 2653 c. 1 n.l c.c. nella parte in
cui non prevedono, per le domande dirette all'accertamento di diritti reali, la possibilità di trascrivere la
domanda di mediazione e direttamente il verbale di mediazione, con efficacia prenotativa della prima
anche rispetto al provvedimento giurisdizionale conclusivo del procedimento giudiziario;
3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli art. 3 e 24 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale dell'art. 5 Dlgs n. 28/2010 e dell'art. 16 d.m. 180/2010 nella parte
in cui prevedono l'esperimento del procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della
domanda giudiziale, prevedendone altresì il carattere oneroso;
4) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione all'art. 3 della Costituzione, la
questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 5 Dlgs 28/2010 e 16 d.m.
180/2010, nella parte in cui prevedono che solo il convenuto possa non aderire al procedimento di
mediazione
Trib. Modica, ordinanza 9 dicembre 2011
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – OMOLOGA DEL VERBALE DI CONCILIAZIONE – CONTROLLO DEL
PRESIDENTE – REGOLARITÀ FORMALI E SOSTANZIALI
In tema di mediazione obbligatoria, il controllo che il presidente del tribunale deve effettuare per
l'attribuzione di efficacia esecutiva al verbale di conciliazione deve avere ad oggetto, data la
congiunzione "anche" contenuta nell'art. 12, comma 1, d.lg. n. 28 del 2010, sia i profili di carattere
formale sia le eventuali violazioni dell'ordine pubblico e delle norme imperative, laddove, detta
"regolarità formale" consterà dei seguenti elementi: 1) la sottoscrizione delle parti e del mediatore; 2) la
dichiarata titolarità del sottoscrittore mediatore del suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli
di un organismo di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia; 3) la
provenienza del verbale da un organismo iscritto nel registro ex art. 3 e 4 d.m. n. 180 del 2010; 4)
l'inserimento nel verbale degli estremi di tale iscrizione al registro; 5) la riconducibilità dell'accordo
all'ambito della mediazione ex art. 2 e cioè l'appartenenza dell'accordo alla materia civile e commerciale
(Nel caso specifico, l'istanza di omologazione veniva rigettata per mancanza dell'indicazione, da parte
del mediatore, del suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo di conciliazione
regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia, degli estremi dell'iscrizione dell'organismo di
mediazione nel registro ministeriale).
Trib. Varese, sez. I, ordinanza 20 dicembre 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIE IN
MATERIA DI USUCAPIONE – MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – NON SUSSISTE
L’art. 5 comma I dlgs 28/2010 deve essere interpretato secundum constitutionem e deve, dunque,
essere esclusa la mediazione obbligatoria là dove essa verrebbe imposta nella consapevolezza che i
litiganti non potrebbero comunque pervenire ad un accordo conciliativo. L’incostituzionalità
sarebbe evidente, in casi del genere, poiché viene frustrata la stessa ratio dell’istituto: operare come
un filtro per evitare il processo; ma se il processo non è evitabile, l’istituto è una appendice formale
imposta alle parti con irragionevolezza (e, quindi, violazione dell’art. 3 Cost.). Nel caso delle azioni
di usucapione, non potendo la sentenza essere surrogata dall’accordo, la mediazione non è
obbligatoria.
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Trib. Varese, sez. Luino, ordinanza 20 dicembre 2011
Mediazione cd. obbligatoria – Art. 5, comma I, d.lgs. 28/2010 – Controversie in materia di da
responsabilità da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità –
Diffamazione a mezzo di voce e telefono – Condizione di Procedibilità – Non sussiste
La mediazione cd. obbligatoria, prevista dall’art. 5, comma I, d.lgs. 28/2010, costituisce una
limitazione alla regola generale dell’accesso diretto alla Giustizia, e, come tutte le ipotesi di
giurisdizione cd. condizionata, costituisce quindi una norma eccezionale non suscettibile di
interpretazione estensiva o analogica. Ne consegue che l’azione in materia di da responsabilità da
diffamazione è sottoposta alla mediazione obbligatoria solo se realizzata “con il mezzo della stampa
o con altro mezzo di pubblicità”, non anche con il telefono o la voce.
Trib. Palermo, sez. Bagheria, ordinanza 30 dicembre 2011
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIE IN
MATERIA DI USUCAPIONE – MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – SUSSISTE
Le domande in tema di usucapione rientrano nell'ambito della mediazione obbligatoria costituendo
domande relative a "controversie in materia di diritti reali" quelle volte ad ottenere l'accertamento
dell'avvenuto acquisto, per possesso prolungato nel tempo, del diritto reale di proprietà o di un
diritto reale di godimento. Le azioni di usucapione, conseguentemente, sono soggette a mediazione
obbligatoria. Al riguardo, non è condivisibile quell'impostazione per cui - poiché la mediazione in
tema di usucapione non può avere il medesimo effetto della sentenza (posto che non sarebbe
trascrivibile il negozio di accertamento dell'acquisto della proprietà per usucapione) - allora
un'interpretazione costituzionalmente orientata del d.lgs. 28/2010 dovrebbe portare ad escludere le
controversie in materia di usucapione dalla mediazione obbligatoria. Il procedimento di mediazione,
infatti, tende a fare trovare un accordo che impedisca il sorgere del contenzioso giudiziario, senza
che necessariamente tale accordo debba coincidere con il contenuto della pronuncia giudiziaria
richiesta da parte attrice e senza che necessariamente l’eventuale accordo sia trascrivibile.
Trib. Brindisi, sez. dist. Francavilla Fontana, ordinanza 9 gennaio 2012
SEQUESTRO ANTE CAUSAM - CONTROVERSIA RIENTRANTE NELLA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA
EX ART. 5 COMMA I D.LGS. 28/2010 – INSTAURAZIONE DEL GIUDIZIO DI MERITO - PREVENTIVO
TENTATIVO DI MEDIAZIONE – CONCILIAZIONE DEI TERMINI
La parte che abbia richiesto ed ottenuto un sequestro “ante causam” per una controversia rientrante
in una delle materie di cui all’art. 5, comma I, d.lgs. 28/2010, pur volendo esperire il procedimento
di mediazione non potrà esimersi dall’instaurare il giudizio di merito ex art. 669octies c.p.c. prima o
nel corso della mediazione stessa, in quanto, il termine di durata della procedura conciliativa ai
sensi dell’art. 6 d.lgs. n. 28/2010 può spingersi fino a 4 mesi, ed è dunque più ampio rispetto al
termine perentorio di cui all’art. 669-octies, comma 1 c.p.c. Di conseguenza, la parte interessata,
ove volesse attendere l’esito della media-conciliazione prima di introdurre il giudizio di merito,
rischierebbe, in caso di mancato accordo, di vedere vanificata anche la tutela conservativa già
ottenuta a seguito dell’inefficacia ex art. 669-novies c.p.c. Paradossalmente, le altre due strade
ipotizzabili, se da un lato consentirebbero di evitare il suddetto rischio, dall’altro produrrebbero
comunque un irragionevole aggravio per il diritto di difesa (in primis sul piano dei costi
processuali) poiché: attivando la mediazione contestualmente all’instaurazione del giudizio di
merito, specie ove la mediazione stessa si dovesse concludere positivamente, la parte avrebbe
sopportato invano anche le spese per introdurre il giudizio, poi non più necessario; instaurando solo
il giudizio, la parte stessa andrebbe incontro ad una pronunzia giudiziale di improcedibilità alla
prima udienza, con conseguente invito a procedere a mediazione ed a sopportarne i relativi costi.
Trib. Verona, ordinanza 18 gennaio 2012
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CUMULO DI DOMANDE NELLO STESSO PROCESSO – DOMANDA SOTTOPOSTA A MEDIAZIONE
OBBLIGATORIA CON DOMANDA NON SOTTOPOSTA A MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – RINVIO DELLA
CAUSA SU TUTTE LE DOMANDE PER CONSENTIRE LA MEDIAZIONE SU TUTTI I FATTI DEL PROCESSO –
SUSSISTE
In presenza di cumulo di domande giudiziali nello stesso processo, in caso di stretta connessione,
non solo giuridica ma anche fattuale, esistente tra la controversia sottoposta alla mediazione
obbligatoria e quella invece senza tale onere preliminare, è estremamente opportuno, al fine di
rendere utilmente esperibile il procedimento di mediazione, demandare alla mediazione entrambe le
controversie, non separando le cause.
Trib. Verona, ordinanza 18 gennaio 2012
RIMESSIONE DELLE PARTI DAVANTI AI MEDIATORI – CONSENSO DELLE PARTI – CONSENSO IMPLICITO –
SUSSISTE – IN BASE AL CONTEGNO PROCESSUALE
Il consenso delle parti all’avvio della fase di mediazione può presumersi sulla base del oro
contegno processuale delle parti.
Trib. Varese, sez. I, ordinanza 20 gennaio 2012
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – DIRITTI REALI – AZIONE DI RESTITUZIONE – AZIONE DI RIVENDICA –
DIFFERENZE – OBBLIGATORIETÀ DELLA MEDIAZIONE – RIVENDICA – SUSSISTE – RESTITUZIONE – NON
SUSSISTE
In tema di difesa della proprietà, l'azione di rivendicazione e quella di restituzione, pur tendendo al
medesimo risultato pratico del recupero della materiale disponibilità del bene, hanno natura e
presupposti diversi: con la prima, di carattere reale, l'attore assume di essere proprietario del bene e,
non essendone in possesso, agisce contro chiunque di fatto ne disponga onde conseguirne
nuovamente il possesso, previo riconoscimento del suo diritto di proprietà; con la seconda, di natura
personale, l'attore non mira ad ottenere il riconoscimento di tale diritto, del quale non deve,
pertanto, fornire la prova, ma solo ad ottenere la riconsegna del bene stesso, e, quindi, può limitarsi
alla dimostrazione dell'avvenuta consegna in base ad un titolo e del successivo venir meno di questo
per qualsiasi causa, o ad allegare l'insussistenza "ab origine" di qualsiasi titolo. Ne consegue che la
domanda di restituzione di un bene, richiede l’obbligo del preliminare tentativo di mediazione, ex
d.lgs. 28/2010, solo dove si tratti di azione (reale) di rivendica e non anche se si tratti, invece, di
azione (personale) restitutoria.
Trib. Como, sez. distaccata di Cantù, ordinanza 2 febbraio 2012
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIE IN
MATERIA DI USUCAPIONE – MEDIAZIONE OBBLIGATORIA – SUSSISTE – EVENTUALE ACCORDO –
TRASCRITTIBILITÀ – SUSSISTE – ART. 2643 N. 13 COD. CIV.
Le domande in tema di usucapione rientrano nell'ambito della mediazione obbligatoria costituendo
domande relative a "controversie in materia di diritti reali" (art. 5, comma I, d.lgs. 28/2010). Non è
condivisibile l’opinione per cui, in caso di azione di usucapione, la mediazione non sarebbe
esigibile non potendo le parti ottenere, tramite l’accordo conciliativo, il medesimo risultato
giuridico ottenibile con la sentenza. L’accordo di mediazione, in primis, ha ad oggetto il diritto
reale, e non il fatto attributivo di esso, ossia l’avvenuta usucapione. Pertanto, la parte che si vede
trasferito il bene lo acquista a titolo derivativo in quanto lo strumento utilizzato per la traslazione è
il verbale di mediazione e non a titolo originario come invece nel caso di accertata usucapione
mediante sentenza. Ciò, inoltre, vuol dire che l’accordo di mediazione con cui si attribuisce un
diritto reale è trascrivibile ai sensi dell’art. 2643 n. 13 c.c. in relazione all’art 11 del D Lgs n
28/2010, perché in esso non vi è altro che una transazione Del resto, occorre prendere atto della
scelta adottata dal legislatore nell’art 11 del citato decreto e interpretarla in modo da favorire
l’applicazione del procedimento di mediazione in funzione deflattiva del contenzioso giudiziario.
Trib. Como, sez. distaccata di Cantù, ordinanza 2 febbraio 2012
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MEDIAZIONE
CD. OBBLIGATORIA
RICONVENZIONALE - SUSSISTE
– ART. 5,
COMMA
I,
D.LGS.
28/2010 –
DOMANDA
Sussiste la necessità di assoggettare a mediazione anche la domanda riconvenzionale per la quale
non risulta sperimentato il tentativo di mediazione omesso.
Trib. Como, sez. distaccata di Cantù, ordinanza 2 febbraio 2012
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 –
DOMANDA
RICONVENZIONALE – OMESSO TENTATIVO – DOMANDA PRINCIPALE – TENTATIVO ESPERITO –
SEPARAZIONE DEL PROCESSO – CONSENSO DELLE PARTI AL RINVIO CD. PROMISCUO
Dove il tentativo preliminare di mediazione sia stato esperito solo per la domanda principale e non
per quella riconvenzionale, il giudice è tenuto a disporre la separazione del processo, in modo che il
differimento dell’udienza, per la mediazione omessa, non rallenti la causa principale ma solo quella
riconvenzionale. Non va sottaciuto però che la separazione, creando lo sdoppiamento della causa
può pregiudicare sia il ruolo, già gravoso, dell’Ufficio sia l'interesse delle parti che dovranno
sopportare il peso e il costo di due cause. Prima della separazione, è, quindi, opportuno acquisire
l’eventuale consenso delle parti per portare davanti ai mediatori non solo la domanda
riconvenzionale ma anche la domanda principale, atteso l’intimo collegamento tra le due domande
dell’attore e del convenuto2.
Trib. Roma, sezione Quinta Civile, decreto 8 febbraio 2012
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIE IN
MATERIA DI USUCAPIONE – ACCORDO RAGGIUNTO DAVANTI AI MEDIATORI – TRASCRIVIBILITÀ –
NON SUSSISTE
Il verbale di conciliazione giudiziale avente ad oggetto l’accertamento dell’intervenuta usucapione
del diritto di proprietà non si risolve in uno degli accordi di cui all’art. 2643 c.c., perché non
realizza un effetto modificativo, estintivo o costitutivo, ma assume al contrario il valore di un mero
negozio di accertamento, con efficacia dichiarativa e retroattiva, finalizzato a rimuovere
l’incertezza, mediante la fissazione del contenuto della situazione giuridica preesistente. Negozio di
accertamento in relazione al quale nessuna forma di pubblicità legale è prevista. Pertanto, il verbale
di conciliazione in esame, non essendo riconducibile ad una delle ipotesi di cui alla disposizione
normativa di cui all’art. 2643 c.c. non può in forza di detta norma essere trascritto.
Trib. Roma, sezione Quinta Civile, decreto 8 febbraio 2012
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIE IN
MATERIA DI USUCAPIONE – OBBLIGATORIETÀ - CONDIZIONI
Considerato che in forza dell’art. 2 D. lgs. n. 28/10 l’accesso alla mediazione per la conciliazione è
limitato alle controversie vertenti su diritti disponibili, si deve ritenere che solo l’accertamento del
possesso ad usucapionem con effetti limitati alle parti può essere demandato all’autonomia
L’dea del Tribunale di Como (tesi del cd. rinvio promiscuo: sulla riconvenzionale per la mediazione obbligatoria e
sulla principale per la mediazione su invito del giudice) è del tutto condivisibile ed è già stata sostenuta (sia consentito
richiamare BUFFONE, Diritto Processuale della Mediazione, in Giur. Merito, 2011, 10, 2346: “L’esito della separazione
è idoneo a pregiudicare, vuoi il ruolo del magistrato, essendovi lo sdoppiamento della causa connessa soggettivamente,
vuoi l’interesse delle parti, che, ad esempio, dovranno sopportare il peso e il costo di due processi. E’, quindi,
auspicabile che, prima della separazione, il giudice verifichi la possibilità di un rinvio cd. promiscuo, semmai tramite
la opportuna sollecitazione dei difensori: va ricordato, infatti, che l’art. 5 del d.lgs. 28/2010 prevede che il giudice
«può in qualunque momento invitare le stesse a procedere alla mediazione». Ma, allora, dovendo rinviare il processo
per la riconvenzionale, ben potrebbe il giudice suggerire alle parti di riportare davanti ai mediatori anche la domanda
principale atteso che: 1) difficilmente la mediazione andrebbe a buon fine su una sola parte della materia del
contendere; 2) facilmente le parti vi riproporrebbero la questione oggetto della domanda dell’attore da rivedere sulla
base della questione oggetto della domanda del convenuto (…). Sarebbe, quindi, un rinvio promiscuo che consente al
processo di non frantumarsi.
2
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negoziale e non anche l’accertamento del diritto di proprietà per intervenuta usucapione con valenza
erga omnes, in quanto simile accertamento rientra, come su detto, nel novero degli atti riservati al
giudice. Quindi, dal raffronto degli artt. 2 e 5 del D. Lgs n. 28/10 si può ritenere che la mediazione
in materia di usucapione debba essere circoscritta solo al superamento della lite riguardo
all’esistenza dei presupposti di fatto. Pertanto, si potrà, anzi meglio si dovrà, attesa l’obbligatorietà
della mediazione, ricorrere alla via conciliativa solo quando sussiste una controversia in fatto, con la
conseguenza che se il fatto è pacifico tra le parti l’usucapiente potrà direttamente instaurare il
processo innanzi all’autorità giudiziaria, la quale, preso atto della mancanza della lite da conciliare,
non potrà rilevare l’improcedibilità della domanda.
Trib. Varese, Uff. Vol. Giur., decreto 13 febbraio 2012
PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE – ART. 5 COMMA I D.LGS. 28/2010 – PARTE DEL PROCEDIMENTO
SOTTOPOSTA AD INTERDIZIONE – PARTECIPAZIONE DEL TUTORE – SUSSISTE
In caso di interdizione, è il tutore e non l’interdetto a dovere prendere parte al procedimento di
mediazione, di cui all’art. 5 comma I dlgs. 28/2010 essendo, peraltro, preciso compito dei mediatori
quello di doversi accertare che il soggetto-litigante convocato al tavolo di conciliazione sia titolare
incondizionato del potere di disporre del diritto conteso.
Trib. Catania, sezione Prima Civile, decreto 24 febbraio 2012
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIE IN
MATERIA DI USUCAPIONE – ACCORDO RAGGIUNTO DAVANTI AI MEDIATORI – TRASCRIVIBILITÀ –
NON SUSSISTE
Il verbale di conciliazione contenente l’accertamento della intervenuta usucapione è inidoneo alla
trascrizione poiché, in base all’art.11 comma 3 del D.L.vo n.28/10, possono essere trascritti solo gli
atti e i contratti previsti dall’art.2643 c.c. laddove il verbale di conciliazione accertativo
dell’usucapione, non realizzando alcun effetto costitutivo, traslativo o modificativo ma assumendo
il valore di negozio di mero accertamento, non è in alcun modo riconducibile all’ambito applicativo
dell’art. 2643 c.c.
Trib. Catania, sezione Prima Civile, decreto 24 febbraio 2012
MEDIAZIONE CD. OBBLIGATORIA – ART. 5, COMMA I, D.LGS. 28/2010 – CONTROVERSIE IN
MATERIA DI USUCAPIONE – ACCORDO RAGGIUNTO DAVANTI AI MEDIATORI – TRASCRIVIBILITÀ –
COME TRANSAZIONE – ART. 2643 N. 13 C.C. – NON SUSSISTE
Il verbale di conciliazione contenente l’accertamento della intervenuta usucapione è inidoneo alla
trascrizione non potendo essere ricondotto l’accordo amichevole in oggetto all’ambito di previsione
dell’art.2643 c.c. ipotizzandone la natura transattiva (e quindi riconducendolo alla categoria indicata
nell’art.2643 n.13 c.c.) ovvero assimilandolo agli atti previsti dall’art.2645 c.c., dovendosi di certo
escludere la natura transattiva dell’accordo in questione per difetto dei necessari requisiti
(“reciproche concessioni” delle parti) ed essendo, per altro verso, non risolutivo il richiamo
all’art.2645 c.c. che, com’è noto, prevede la trascrivibilità di “ogni altro atto o provvedimento che
produce in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluni degli effetti dei contratti
menzionati nell’art.2643 c.c.”.
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