TRIBUNALE DI ORISTANO – sezione Previdenza
Previdenza – Sentenza 8.7.2005 - Diritto di scelta in materia sanitaria – diritto
del disabile alla scelta di pannoloni e traverse delle marche preferite anziché di
quelle fornite dalla A.USL, con accollo della differenza di prezzo
REPUBBLICA ITALIANA
Tribunale di Oristano
Sezione Previdenza
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Oristano in composizione monocratica
in funzione di Giudice del Lavoro
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa in materia previdenziale iscritta al n. ---------- (cui sono riunite le
cause da ---- a -----------) del Ruolo Lavoro Previdenza Assistenza
PROMOSSA DA
------------------------------, residente in Terralba, ------------------------------, residente
in
------------------------------,
------------------------------,
residente
in
-
------------------------------,
------------------------------,
residente
in
------------------------------,
------------------------------,
residente
in
------------------------------, elettivamente domiciliati in -----------, presso lo studio
dell’avv. Carlo Barberio, rappresentati e difesi dagli avv. ----------- e -----------, per
procura alle liti a margine dei ricorsi introduttivi dei giudizi.
RICORRENTI
CONTRO
AZIENDA SANITARIA LOCALE N° 5 DI ORISTANO, con sede in Oristano, in
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IL GIUDICE
Dott. Salvatore Carboni
TRIBUNALE DI ORISTANO – sezione Previdenza
persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliato in Oristano, -----------,, rappresentata e difesa dall’avv. -----------,per procura speciale a
margine della memoria difensiva dei ricorsi ex art. 700 CPC;
RESISTENTE
OGGETTO: Esercizio diritto di scelta in materia sanitaria.
All’udienza dell’8 LUGLIO 2005 la causa è stata decisa all’esito della
discussione sulle seguenti
CONCLUSIONI
Nell’interesse dei ricorrenti:
1) accertare il diritto dei ricorrenti alla libera scelta dei pannoloni e delle
traverse da utilizzare tra quelli autorizzati in commercio;
2) accertare il diritto dei ricorrenti a prelevare i pannoloni e le traverse presso
qualsiasi fornitore autorizzato;
3) accertare il diritto dei ricorrenti al rimborso dall’Azienda USL 5 di Oristano
degli oneri per l’acquisto dei pannoloni e delle traverse secondo le tariffe
previste dal Decreto del Ministro della Sanità del 28.12.1992, ovvero, in via
subordinata, secondo le tariffe determinate ai sensi dell’art. 8, comma 2°,
del Decreto del Ministro della Sanità 27.08.1999 n. 332;
4) per l’effetto condannare l’Azienda USL 5 di Oristano al rilascio di tutte le
autorizzazioni necessarie per l’esercizio del diritto di scelta e a rimborsare ai
ricorrenti tutti i conseguenti oneri nella misura di cui al punto che precede;
5) accertare l’illegittimità delle modalità di consegna domiciliare dei pannoloni e
delle traverse adottate dalla A.USL 5 sotto il profilo della lesione del diritto
dei ricorrenti alla tutela dei dati personali e sensibili inerenti il suo stato di
salute, e per l’effetto condannare la A.USL 5 all’adozione di tutte le misure
più opportune a salvaguardia del diritto alla riservatezza;
6) condannare l’azienda USL 5 di Oristano al risarcimento di tutti i danni patiti
dai ricorrenti, nella misura da accertare e liquidare in separata sede;
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7) con vittoria di spese.
Nell’interesse della resistente A.USL 5 di Oristano:
Rigetto delle domande avverse per infondatezza, con vittoria di spese.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorsi ex art. 700 CPC depositati in data 16.09.2004, e
successivamente riuniti, gli epigrafati ricorrenti esponevano:
di essere invalidi civile al 100% ed affetti da incontinenza, per il
contrasto della quale si servivano di pannoloni e traverse salvaletto
marca XXX, YYY, ZZZ ecc., da loro ritenuti particolarmente adeguate
in ragione delle caratteristiche tecniche dei prodotti, e che si
procuravano tramite un fornitore di fiducia, secondo modalità idonee a
tutelare la loro riservatezza;
di corrispondere al fornitore, con proprie risorse, la differenza di prezzo
tra il costo dei prodotti in questione e la tariffa predeterminata dal
Servizio Sanitario Nazionale per l’erogazione dei predetti ausili
terapeutici;
che verso la fine dell’agosto 2004 la A-USL 5 di Oristano stipulava una
convenzione con la ditta -----------------., mediante la quale l’erogazione
dei predetti ausili sarebbe stata effettuata esclusivamente dalla stessa,
con consegna a domicilio dei prodotti;
che le modalità di consegna (con frequenza mensile) dei prodotti in
oggetto ledevano gravemente la dignità e la riservatezza dei ricorrenti,
poiché pannoloni e traverse venivano recapitate a domicilio e in
scatoloni recanti l’indicazione del contenuto (come si evince dalle foto
prodotte), rendendo così evidente per i vicini di casa e per chi si fosse
trovato ad assistere alla consegna la natura degli oggetti consegnati e,
di conseguenza, la patologia da cui sono affetti;
che i prodotti in questione non avevano le stesse caratteristiche
tecniche di quelli precedentemente utilizzati dai ricorrenti, per via della
differente sagoma, dei diversi materiali usati, del diverso ingombro,
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coefficiente di assorbimento ecc., e quindi presentavano un comfort
inferiore;
che i ricorrenti avevano vanamente chiesto alla A-USL 5 di Oristano di
poter continuare ad utilizzare i prodotti precedentemente usati
secondo le modalità sopra illustrate, accollandosi il costo della
differenza rispetto alla tariffa prevista dal SSN per l’erogazione gratuita
del prodotto;
che i ricorrenti chiedevano pertanto che il Tribunale adito, a norma
dell’art. 700 CPC, ordinasse alla A-USL 5 di Oristano di consentire loro
l’esercizio della libera scelta dei presidi medico – chirurgici per
l’incontinenza (pannoloni e traverse) da utilizzare e del fornitore presso
cui prelevarli, con oneri a carico del Servizio Sanitario Nazionale nei
limiti delle vigenti tariffe, invocando il diritto alla libera scelta dei presidi
medico – chirurgici da utilizzare, ai sensi:
dell’art. 32 Cost., in punto di tutela del diritto alla salute;
dell’art. 5, lett. l), legge 5.2.1992 n. 104, la quale, nell’ottica di
rimuovere le cause invalidanti del portatore di handicap, di
garantirne l’autonomia e realizzarne l’integrazione sociale,
riconosce il diritto alla scelta dei servizi ritenuti più idonei;
della nota del 2.1.1992 e della Circolare del 5.8.1997 del
Ministero della Sanità, con le quali si salvaguarda il diritto degli
assistiti alla libera scelta di ausili terapeutici;
dell’art. 8bis, comma 2°, D. Lgs. 30.12.1992 n. 502, e dell’art.
3, comma 3°, Legge Regionale sarda 26.01.1995 n. 5, in
materia di libera scelta delle strutture sanitarie;
Con memorie depositate in data 04.10.2004 la A-USL 5 di Oristano
resisteva nel procedimento cautelare, sostenendo l’infondatezza dei ricorso e
chiedendone il rigetto, in quanto:
pannoloni e traverse salvaletto sono classificati dal D.P.C.M. 29.11.2001
come ausili tecnici, la cui erogazione, come previsto dall’art. 4 del
Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332, avviene mediate
contratti stipulati con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di
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acquisto previste dalla legge;
la legge 16.11.2001 n. 405 prevede l’adozione di strumenti di
contenimento della spesa sanitaria;
la A-USL 5 di Oristano, in tale ottica, ha indetto una gara di appalto per
la fornitura e la consegna a domicilio dei prodotti in oggetto, e
successivamente stipulato una convenzione (in vigore dal 01.09.2004)
con la ditta aggiudicataria, la ----------------- S.p.A., conseguendo in tal
modo un risparmio sul prezzo di mercato dei prodotti pari al 36%;
i
prodotti
della
-----------------
hanno
caratteristiche
conformi
al
“nomenclatore” contenuto nell’Allegato 1 del Decreto del Ministero della
Sanità 27.08.1999 n. 332, e vengono forniti dalla ditta aggiudicataria a
seguito di prescrizione del medico e autorizzazione della A-USL,
realizzando così il diritto del disabile alla fornitura gratuita del prodotto;
la riservatezza del paziente viene garantita dalle prescrizioni contenute
nel contratto di appalto, il quale all’art. 13 conferisce alla ditta
aggiudicataria il diritto al trattamento dei dati personali dei pazienti, e
all’art. 2 prescrive di utilizzare per la consegna veicoli privi di scritte
pubblicitarie e contenitori anonimi.
Con ordinanza ex art. 700 CPC resa in data 15.10.2004 il Tribunale accoglieva
i ricorsi, assegnando termine perentorio di giorni 30 per l’inizio della causa di
merito, e per l’effetto intimava alla azienda resistente:
in primo luogo di consentire ai ricorrenti di utilizzare, secondo le modalità
precedenti la stipulazione della convenzione con la -----------------, i pannoloni e
le traverse salvaletto delle marche da loro preferite, presso i fornitori e secondo
le modalità da loro scelti in base alle loro esigenze, rimborsando il prezzo di
acquisto in misura pari alle tariffe previste per gli analoghi prodotti forniti dalla
-----------------;
in secondo luogo, qualora i ricorrenti decidessero di avvalersi dei prodotti
-----------------, di curare che le modalità di consegna del materiale avvengano
secondo modalità rispettose del diritto alla riservatezza, in particolare
occultando adeguatamente le indicazioni apposte sugli imballi.
Con ricorsi depositati in data 12.11.2004 i ricorrenti proponevano la causa
di merito, svolgendo le conclusioni riportate in epigrafe, cui ribatteva la A.USL 5
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resistente nelle memorie difensive depositate in data 4.2.2005.
La causa veniva istruita mediante produzioni documentali.
All’udienza del 08.07.2005, all’esito della discussione, il Tribunale pronunciava
sentenza dando lettura del dispositivo e depositando immediatamente la
motivazione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
La domanda dei ricorrenti deve essere accolta in quanto fondata, nei limiti e nei
termini che ci si appresta ad esporre.
Osserva il Tribunale che le doglianze dei ricorrenti sono rapportabili a due
ordini di motivi: i primi attinenti alla tutela del diritto alla riservatezza, che si
assume leso dalla pratica della consegna a domicilio dei pannoloni e delle
traverse, attuata con modalità tali da palesare agli eventuali astanti la patologia
da cui sono affetti, e generare così disagio e mortificazione; i secondi relativi
all’esercizio del diritto di scelta degli ausili menzionati tra quelli disponibili sul
mercato, fermo restando che il costo a carico del SSN per l’erogazione è quello
fissato dal cosiddetto Nomenclatore, ovvero dalla convenzione stipulata con la
----------------- in data 28.07.2004, con addebito ai ricorrenti dell’eventuale
differenza di prezzo.
Quanto al primo ordine di doglianze (tutela della riservatezza), i ricorsi
sono certamente fondati per i seguenti motivi.
Ai sensi dell’art. 4, lett. d), D. Lgs. 30.06.2003 n. 196 i dati personali idonei a
rivelare lo stato di salute dell’interessato sono qualificati come “sensibili”, e, a
norma del successivo art. 22, 1° comma, devono essere trattati dai soggetti
pubblici “secondo modalità volte a prevenire violazioni dei diritti, delle libertà
fondamentali e della dignità dell’interessato”. L’art. 22, comma 8°, D. Lgs.
30.06.2003 n. 196, in particolare, vieta espressamente la diffusione dei “dati
idonei a rivelare lo stato di salute”.
In tale ottica appare chiaro che la “plateale” consegna a domicilio di
prodotti quali quelli oggetto del presente giudizio costituisca una violazione del
menzionato divieto, atteso che, in difetto di una richiesta o un’espressa
autorizzazione dell’interessato, si tratta di un comportamento idoneo a
divulgare informazioni riservate sul suo stato di salute, e sia dunque meritevole
di censura.
Nonostante la “relazione dettagliata del servizio offerto” della ----------------6
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S.P.A. del 27.01.2004 in atti preveda, al capitolo 2, il recapito della merce
mediante “veicoli privi di scritte pubblicitarie di qualsiasi tipo” e in ”adeguati
contenitori anonimi”, la situazione reale non appare conforme a quanto
promesso dalla ditta aggiudicataria: le foto prodotte e allegate agli atti attestano
chiaramente che la merce viene di fatto recapitata in scatoloni recanti a chiare
lettere, e in undici lingue, l’indicazione del contenuto, di modo che chiunque
assista alle operazioni di consegna (peraltro effettuate periodicamente) può
agevolmente comprendere da quale patologia siano affetti i ricorrenti.
Appare evidente come simili modalità di consegna appaiano lesive del
diritto alla riservatezza dei ricorrenti, e detta lesione non può essere certo
giustificata invocando la Direttiva Comunitaria n. 93/42 sull’obbligo di apporre,
sugli imballi dei dispositivi medici, tutte le indicazioni atte a identificare i
prodotti. Sarebbe difatti sufficiente, ad esempio, occultare le indicazioni sui
contenitori coprendoli con carta, tela o altro materiale all’atto della consegna
per conciliare il rispetto della disposizione comunitaria con le prescrizioni in
materia di diritto alla riservatezza.
Ne deriva che i ricorsi sono certamente fondati in punto di violazione del diritto
alla riservatezza. Ritiene il Tribunale che la consegna a domicilio dei prodotti in
questione, per la potenziale idoneità a rilevare la patologia del beneficiario,
debba in ogni caso avvenire con il consenso dell’interessato e con l’adozione di
ogni cautela idonea a impedire di rendere noto il contenuto delle confezioni,
quantomeno nel tempo necessario alla consegna.
Quanto al secondo ordine di doglianze (violazione del diritto di scelta
degli ausili tecnici) si osserva quanto segue.
Il diritto di scelta in materia sanitaria trova indubbiamente il suo
fondamento nell’art. 32 Cost., che sancisce il fondamentale diritto dell’individuo
alla tutela della propria salute, dell’integrità e del benessere psicofisico.
La Costituzione riconosce a ogni individuo il diritto di sottoporsi o meno a
trattamenti terapeutici (salvo gli eccezionali casi in cui gli stessi siano
obbligatori), a scegliere quali cure ricevere per le sue patologie, quali farmaci
adoperare (nei limiti prescritti dalla legge per motivi di interesse generale), con
quali abitudini di vita tutelare il proprio benessere psicofisico, con quali mezzi
emendare le malattie da cui è affetto.
In tale prospettiva il paziente affetto da incontinenza ha certamente il diritto di
scegliere, tra i numerosi prodotti presenti sul mercato, quelli da lui ritenuti più
idonei a risolvere il suo problema, atteso che ciascuno di essi ha caratteristiche
peculiari, anche in termini di semplice comfort d’uso (aspetto tutt’altro che
voluttuario, atteso l’uso cui è destinato il prodotto), e può quindi ben essere
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ritenuto dal paziente maggiormente adeguato alle sue personali esigenze.
La libertà di scelta in tema di diritto alla salute è assicurata da diverse
disposizioni normative, che specificano e danno attuazione al precetto
costituzionale: si pensi, ad esempio, alla facoltà di scelta del medico di base,
della struttura e del luogo di cura (art. 8 e 8-bis D. Lgs. 30.12.1992 n. 502, e
successive modificazioni). O, per quanto concerne il caso di specie, al diritto di
scelta del portatore di handicap dei servizi più idonei a promuovere la sua
autonomia personale e rimuovere o limitare le cause invalidanti (art. 5, lettera
L, legge 5.2.1992 n. 104), nonché al diritto di scelta degli ausili tecnici da parte
degli invalidi previsto dall’art. 1, comma 5°, D.M. 27.08.1999 n. 382, su cui si
tornerà in proseguo.
Naturalmente l’esercizio di tale diritto di scelta, come di qualsiasi altro diritto,
deve avvenire compatibilmente con le scelte politiche compiute dal legislatore
per dare attuazione alle libertà costituzionali nei limiti imposti dalla coesistenza
con altri diritti e interessi e, più prosaicamente, con i vincoli di bilancio della
spesa pubblica, le cui risorse sono, come è noto, tutt’altro che illimitate.
Nel caso di specie i ricorrenti si dolgono di essere sostanzialmente
costretti dalla A-USL 5 ad utilizzare i prodotti della ----------------- in sostituzione
di quelli precedentemente usati, e ritenuti maggiormente adeguati e
confortevoli.
La A-USL 5 resistente eccepisce, per contro, che in base all’art. 3 del
Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332 l’erogazione degli ausili
tecnici in oggetto deve necessariamente avvenire a seguito di apposite
convenzioni stipulate con i fornitori aggiudicatari delle procedure pubbliche di
acquisto, ed essere dunque limitata ai prodotti forniti in base alle predette
convenzioni.
In altre parole, secondo la tesi della A-USL, non è attualmente possibile
erogare agli invalidi gli ausili di cui si discute se non attraverso il meccanismo
realizzato
attraverso
la
convenzione
con
la
-----------------,
fornitore
aggiudicatario dei prodotti menzionati.
Detta interpretazione non appare però condivisibile.
Va innanzitutto rilevato che ove volesse attribuirsi all’art. 3 del Decreto del
Ministero della Sanità 27.08.1999 n. 332 il senso ritenuto dalla Azienda
resistente, il diritto di scelta dell’assistito verrebbe evidentemente sacrificato in
radice, non avendo il paziente altra alternativa se non accettare il prodotto
proposto dal fornitore aggiudicatario, ovvero acquistare a sua totale spesa
quello diverso ritenuto più adeguato al trattamento del suo problema di salute.
Che questo non sia il senso da attribuire alla disposizione in esame lo si evince,
a parte le considerazioni pregresse, dall’art. 1, comma 5°, del menzionato
Decreto del Ministero della Sanità (che peraltro riproduce integralmente quanto
già disposto dall’art. 2, comma 4°, D.M. 28.12.1992), laddove si contempla
espressamente l’ipotesi che l’assistito scelga un tipo o un modello di dispositivo
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IL GIUDICE
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non incluso nel nomenclatore! E’ vero che in tal caso è necessaria, oltre che la
prescrizione dello specialista, anche l’autorizzazione della A-USL (da intendersi
peraltro limitata alla mera verifica dell’adeguatezza tecnica del prodotto), ma se
la liberà di scelta dell’assistito può addirittura esplicarsi su prodotti non inclusi
nel nomenclatore, è del tutto irrazionale ritenere che limiti assai più rigorosi
operino per prodotti inclusi nel nomenclatore, quali i pannoloni e le traverse.
A ben vedere, pertanto, gli unici limiti alla libertà di scelta dell’assistito sono da
un lato la prescrizione dello specialista, che attesta la patologia da cui è affetto
e (anche implicitamente, come nella fattispecie) il presidio necessario alla sua
cura o emendamento, dall’altro il limite di spesa fissato dal tariffario approvato
dall’Azienda Sanitaria Locale, necessario per rendere compatibile il diritto di
scelta con i limiti imposti dalla spesa pubblica.
Obietta la A. USL 5 resistente che il riferimento all’art. 1, comma 5° del
Nomenclatore non sarebbe sufficiente a sostenere la libertà di scelta, da parte
del disabile, della marca preferita del prodotto in questione, perché la “scelta”
sarebbe in realtà operata dal medico, mentre l’azienda sanitaria assicurerebbe
il diritto in questione mediante la fornitura di un prodotto conforme al
nomenclatore.
L’obiezione non appare fondata.
La prescrizione del medico non ha nulla a che vedere con l’esercizio del
diritto di scelta, ma si limita ad attestare la patologia da cui è affetto il disabile, e
a indicare l’ausilio con cui emendarla.
E’ a questo punto che interviene il diritto di scelta del disabile (che non é
espresso dal solo art. 1, comma 5°, D.M. 27.08.1999 n. 332, ma dal
complessivo quadro normativo sopra richiamato, le cui diverse disposizioni altro
non sono che le specificazioni del principio espresso dall’art. 32 della
Costituzione), che può decidere se ricorrere o meno all’ausilio prescritto, e, in
caso positivo, decidere quale, tra i numerosi prodotti presenti sul mercato
meglio soddisfi le proprie necessità.
In tale ottica, le convenzioni con le imprese fornitrici degli ausili tecnici stipulate
ai sensi dell’art. 3, 4° comma, del Decreto del Ministero della Sanità 27.08.1999
n. 332 (e, nel caso di specie, il contratto stipulato tra la A-USL 5 e la ditta
----------------- S.P.A. in data 28.07.2004, rep. ASL n. 2186), rappresentano solo
la modalità ordinaria, e non quella esclusiva, di erogazione delle prestazioni in
commento agli assistiti, i quali hanno facoltà o di accettare i prodotti forniti dalla
A-USL mediante la ditta aggiudicataria, ovvero di servirsi di prodotti diversi,
purché questa scelta non si traduca ovviamente in un aggravio di spesa per
l’Azienda Sanitaria, e dunque per le finanze pubbliche.
Le convenzioni in questione, insomma, non attribuiscono alcuna esclusiva
o monopolio alle aziende aggiudicatarie in ordine alla fornitura dei presidi (cosa
peraltro espressamente esclusa dalla nota del Ministero della Sanità del
2.1.1992 in atti), ma più semplicemente consentono alla A-USL di circoscrivere
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IL GIUDICE
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la spesa di erogazione dei prodotti ai limiti stabiliti dalle menzionate
convenzioni; soluzione, questa, rispettosa del diritto di scelta dell’assistito e
coerente con le finalità di contenimento della spesa pubblica ribadite dalla
normativa invocata nella memoria difensiva della A-USL 5 (art. 2 legge
16.11.2001 n. 405).
Il diritto di scelta dell’assistito viene così assicurato consentendo al medesimo o
di avvalersi dei prodotti messi a disposizione dall’Azienda sanitaria mediante le
convenzioni nominate, ovvero di scegliere prodotti diversi, ottenendo nel
contempo il rimborso del costo nei limiti fissate dalle tariffe dal nomenclatore (e,
se inferiori, dalla convenzione) e accollandosi l’onere della differenza, secondo
la procedura precedente la stipulazione della convenzione.
L’alternativa proposta dalla A.USL 5, ossia l’imporre al disabile o di accettare il
prodotto “convenzionato”, e con le modalità di consegna esposte, ovvero di
farsi interamente carico dell’acquisto di prodotti diversi, determina da una lato,
ad avviso del Tribunale, un totale sacrificio del diritto di scelta dell’assistito
(posto che non residua, in pratica… nessuna possibilità di scelta!), dall’altro
determina una discriminazione (non consentita dall’art. 3 della Costituzione) tra
disabili di diverso reddito, riservando solo ai più “facoltosi” la possibilità di
ottenere ausili di qualità e caratteristiche adeguate alle loro esigenze.
La soluzione proposta dal Tribunale appare invece maggiormente
soddisfacente e rispettosa del diritto di scelta del disabile, in quanto da un lato
non determina alcun onere o aggravio di spesa a carico dell’ente pubblico,
dall’altro consente all’assistito un effettivo (e non meramente formale) esercizio
dei diritti previsti dall’art. 32 Cost. e dalla normativa attuativa del precetto
costituzionale.
Si consideri inoltre, a conferma dell’esattezza di tale ricostruzione, che l’art. 3,
commi 166° e 172°, legge 24.12.2003 n. 350 (Legge Finanziaria 2004),
estendendo le facoltà già previste dall’art. 2, comma 2°, legge 16.11.2001 n.
405, consente alle amministrazioni di utilizzare le convenzioni anche come
parametri di prezzo - qualità per l’acquisto di beni e servizi comparabili con
quelli oggetto di convenzionamento.
La A-USL non é dunque obbligata a somministrare i presidi mediante lo
strumento delle convenzioni (sebbene ciò rappresenti una semplificazione delle
procedure e costituisca indubbiamente uno strumento valido di erogazione del
servizio, ove gli assistiti accettino di servirsi dei prodotti forniti dalle ditte
aggiudicatarie), così come gli assistiti non sono obbligati a servirsi
necessariamente dei prodotti forniti mediante le convenzioni, fermo restando
che i prezzi dei prodotti indicati nelle convenzioni rappresentano il limite di
spesa fissato per l’erogazione del servizio.
Ove gli assistiti, come chiesto dagli epigrafati ricorrenti, chiedano alla
A-USL di potere utilizzare, nell’esercizio del loro diritto di scelta, prodotti diversi
da quelli forniti dalle ditte aggiudicatarie, la A-USL deve ottemperare alle loro
richieste, come avveniva in epoca precedente la stipulazione delle convenzioni,
e consentire ai medesimi di ricorrere a prodotti di marchi diversi (nella
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fattispecie, pannoloni e traverse di marca xxx, yyy, zzz, ecc. anziché quelle
-----------------), fermo restando che il rimborso corrisposto per l’acquisto dei
prodotti in oggetto non potrà eccedere le tariffe fissate dalla A-USL nelle
convenzioni, restando a carico dell’assistito la differenza.
Il diritto di scelta dell’ausilio preferito da parte del disabile richiede peraltro
considerazioni più approfondite, onde replicare adeguatamente al rilievo svolto
dall’azienda sanitaria sul fatto che la pretesa dei ricorrenti avrebbe in realtà ad
oggetto non già un ausilio anziché un altro, quanto piuttosto una particolare
marca commerciale del medesimo prodotto, le cui caratteristiche fondamentali
sono peraltro simili a quello fornito gratuitamente ai disabili in forza della citata
convenzione; e non costituirebbe pertanto esercizio del diritto di scelta in
materia sanitaria, ma, in ultima analisi, semplice capriccio.
Sul punto il Tribunale osserva quanto segue.
A differenza di quanto avviene in materia farmacologica, nella quale
l’efficacia terapeutica del farmaco è data dal principio attivo, e le differenze tra
le varie marche di prodotti contenti lo stesso principio rispondono a logiche
perlopiù commerciali, l’ausilio (inteso in senso lato, poiché dal punto di vista
tecnico la legge distingue tra protesi, ortesi ed ausili tecnici) deve per sua
natura “adattarsi” quanto più possibile alle caratteristiche del soggetto che ne
usufruisce.
E’ del tutto evidente che una protesi, un paio di occhiali da vista, un
apparecchio acustico, persino (quantomeno per ciò che concerne l’altezza) un
paio di stampelle possiedono un grado di efficacia emendante tanto più elevato
quanto più sono “adattati” allo specifico problema del singolo paziente.
Sarebbe
chiaramente impensabile, in nome di semplici ragioni di
contenimento di spesa, pretendere di erogare a tutti i miopi (o presbiti, o
ipermetropi ecc.) lenti di uguale gradazione, a tutti gli ipoaudenti apparecchi
acustici di identica taratura, a tutti i mutilati protesi di uguale conformazione e
dimensione. Il farmaco, insomma, può ben essere “generico”, l’ausilio assai
meno.
Nel caso di specie ci si occupa di pannoloni e traverse, ausili destinati a
emendare l’incontinenza, ossia l’involontaria e incontrollata emissione di urina
11
IL GIUDICE
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da parte del paziente.
Gli ausili in questione sono dunque destinati a risolvere un problema che
non
è
di
natura
esclusivamente
fisica,
ma
anche
psicologica
e
socio-relazionale, ed è dunque evidente che nel valutare la loro efficacia
emendante non ci si può limitare a valutare il potere assorbente (ossia la
quantità di liquido che il prodotto è in grado di trattenere), ma occorre
considerare anche altri parametri, come la velocità di assorbimento (tanto più
essa è lenta, tanto più l’urina resta a contatto con la pelle), il rilascio di umidità
(posto che il pannolone spesso non può essere sostituito subito dopo l’uso e
può restare a contatto della pelle per un tempo elevato), la sagoma e
l’ingombro (atteso che i pannoloni sono destinati ad essere indossati sotto la
biancheria intima, ed a integrarsi dunque con l’abbigliamento della persona), il
peso, la tollerabilità cutanea (onde prevenire il rischio di irritazioni e allergie), e
così via.
Poiché le differenti marche di pannoloni e traverse presenti sul mercato
non si differenziano soltanto per caratteristiche meramente voluttuarie, come la
gradevolezza della confezione o simili, bensì (e soprattutto) per le
caratteristiche sopra menzionate, risultanti dalle schede tecniche dei prodotti
allegate ai ricorsi, appare evidente come la scelta tra l’una e l’altra marca dei
prodotti non risponda a semplice capriccio o suggestioni pubblicitarie, ma sia
dettata dalla migliore efficacia dell’ausilio scelto dal singolo paziente rispetto
agli altri.
La scelta di un particolare pannolone, in tale prospettiva, costituisce
legittimo esercizio del più ampio diritto di scelta in materia sanitaria, e appare
dunque meritevole di tutela.
I ricorrenti chiedono però che la quota a loro carico venga determinata
sulla base dei (superiori) prezzi degli ausili fissati dal nomenclatore, e non dalla
convenzione stipulata dalla A.USL 5 con la ----------------- in data 28.07.2004, di
cui si chiede la disapplicazione per invalidità della gara di appalto che condusse
all’aggiudicazione del servizio da parte della -----------------, svoltasi in difetto
delle direttive regionali previste dall’art. 8, comma 2°, del D.M. 27.08.1999 n.
332.
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La tesi è infondata.
Sebbene l’art. 8, comma 2°, del D.M. 27.08.1999 n. 332 prescriva
effettivamente che i prezzi corrisposti dalle aziende USL per i dispositivi
protesici e gli apparecchi inclusi, rispettivamente, agli elenchi 2 e 3 del
nomenclatore allegato, sono determinati mediante procedure pubbliche di
acquisto espletate secondo la normativa vigente. Le regioni emanano direttive
per lo svolgimento delle suddette procedure da parte delle aziende USL, anche
in forma associata, anche al fine di garantire la capillarità della distribuzione dei
dispositivi protesici, il rispetto di standard di qualità e la disponibilità di una
gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze degli assistiti, va
osservato che la disposizione in questione non commina alcuna sanzione di
invalidità alle procedure di appalto svolte in difetto delle direttive menzionate,
limitandosi a dettare regole di buona amministrazione per lo svolgimento delle
procedure pubbliche di aggiudicazione dei servizi.
La A.USL 5 resistente, nell’esercizio della sua autonomia organizzativa,
ha ritenuto di procedere, stante la mancata adozione (protrattasi per oltre 5
anni) delle direttive regionali, alla gara di appalto nel rispetto delle prescrizioni
indicate dalla norma, stipulando una convenzione che assicura agli assistiti che
decidano di avvalersene un prodotto qualitativamente sufficiente, conforme alle
prescrizioni del nomenclatore, e soprattutto gratuito. L’avere svolto la gara in
difetto delle direttive regionali non appare, ad avviso del Tribunale, avere
determinato alcuna invalidità procedurale, atteso che gli obiettivi indicati dalla
norma sono stati sostanzialmente conseguiti, mentre sarebbe stato certamente
contrario a principi di buona amministrazione (art. 97, 1° comma, Cost.), da
parte della A.USL 5, imitare la poco lodevole inerzia dell’amministrazione
regionale.
I ricorrenti contestano tale interpretazione, sostenendo che la Regione
non potrebbe stipulare convenzioni in assenza delle citate direttive regionali,
alla cui emanazione sarebbe subordinato il potere dell’ente di indire le gare per
l’affidamento del servizio di fornitura degli ausili in questione; e, in secondo
luogo, perché le menzionate direttive avrebbero dovuto garantire la capillarità
della distribuzione dei dispositivi protesici, il rispetto di standard di qualità e la
disponibilità di una gamma di modelli idonea a soddisfare specifiche esigenze
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degli assistiti.
Il Tribunale ritiene tuttavia infondate le argomentazioni dei resistenti, atteso che
il tenore della norma non pare affatto subordinare l’indizione delle gare
all’adozione delle direttive regionali, limitandosi ad un generico richiamo alle
procedure pubbliche di acquisto espletate secondo la normativa vigente.
Quanto al mancato rispetto delle finalità che le direttive regionali avrebbero
dovuto perseguire, si osserva che la (già riferita) conformità dei prodotti
----------------- alle prescrizioni del Nomenclatore esclude l’illegittimità della gara
di appalto, in ordine alla quale, a quanto è dato sapere, nessuna delle ditte
partecipanti alla gara ne ha contestato la regolarità.
La doglianza dei ricorrenti è dunque infondata, con la conseguenza che la
quota a loro carico per l’acquisto degli ausili dovrà essere calcolata sulla base
dei prezzi fissati dalla convenzione con la ----------------- del 28.07.2004.
Deve essere dunque dichiarato il diritto dei ricorrenti ad acquistare gli
ausili di loro preferenza, ottenendo dalla A.USL il rimborso del prezzo sostenuto
secondo le tariffe fissate dalla convenzione stipulata dalla A.USL 5 con la
----------------- in data 28.07.2004.
L’ultima richiesta dei ricorrenti consiste nel “condannare l’azienda USL 5 di
Oristano al risarcimento di tutti i danni patiti dai ricorrenti, nella misura da
accertare e liquidare in separata sede”.
La domanda appare di difficile comprensione: ove i danni in oggetto
debbano essere accertati e liquidati in separata sede, non è dato comprendere
che tipo di provvedimento venga richiesto in questa sede al Tribunale, dato che
sia l’an che il quantum
dovrebbero essere determinati in un successivo
giudizio.
Interpretando (Jura novit curia) la domanda come volta ad ottenere una
sentenza di condanna generica a norma dell’art. 278 CPC, osserva il Tribunale
che nel corso del giudizio non è emersa la prova di alcun danno per i ricorrenti.
Quanto al profilo della tutela della riservatezza, è difatti emerso che, se è
vero che le modalità di consegna dei pannoloni a domicilio hanno esposto i
ricorrenti al pericolo della divulgazione di informazioni attinenti la sfera
sanitaria, non vi è prova che effettiva divulgazione vi sia stata, ben potendo la
consegna dei pannoloni essere avvenuta senza che nessun terzo vi facesse
caso.
Quanto alla differenza tra il costo dei pannoloni previsto dal Nomenclatore
e quello stabilito dalla convenzione con la -----------------, osserva il Tribunale
che la domanda dei ricorrenti è sul punto infondata, come esposto in
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precedenza, e dunque anche in questo caso non vi sono danni risarcibili.
Nessun altro danno viene lamentato (e dimostrato) dai ricorrenti, con la
conseguenza che la domanda deve essere rigettata perché infondata.
In conclusione, le domande svolte dai ricorrenti devono essere accolte nei
medesimi termini in cui erano state tutelate in fase cautelare.
La A.USL 5 di Oristano viene dunque dichiarata tenuta:
a consentire ai ricorrenti di utilizzare, secondo le modalità precedenti la
stipulazione della convenzione con la -----------------, i pannoloni e le traverse
salvaletto delle marche da loro preferite, presso i fornitori e secondo le
modalità da loro scelti in base alle loro esigenze, rimborsando il prezzo di
acquisto in misura pari alle tariffe previste per gli analoghi prodotti forniti
dalla -----------------;
qualora i ricorrenti decidessero invece di avvalersi dei prodotti -----------------,
di curare che le modalità di consegna del materiale avvengano secondo
modalità rispettose del diritto alla riservatezza, in particolare occultando
adeguatamente le indicazioni apposte sui contenitori utilizzati per il trasporto
durante la fase di consegna, e adottando ogni possibile cautela per evitare
la divulgazione di informazioni relative alla situazione sanitaria dei ricorrenti,
ad esempio concordando preventivamente con i disabili i tempi e le
modalità della consegna degli ausili.
La A.USL 5 di Oristano viene infine condannata al pagamento delle spese
processuali, liquidate equitativamente nella misura di € *** per diritti, € *** per
onorari per la fase di merito della causa n. ------------ RLPA, € *** per diritti, € ***
per onorari per la fase cautelare della predetta causa, oltre rimborso spese
generali 12,5%, IVA e CPA come per legge, incrementato nella misura del
10% dell’importo totale risultante per ciascuno dei quattro ricorsi riuniti.
PER QUESTI MOTIVI
Il Tribunale di Oristano in composizione monocratica, nella persona del dott.
Salvatore Carboni in funzione di Giudice del lavoro, visto l’art. 442 CPC:
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accoglie i ricorsi nei termini esposti in motivazione, e per l’effetto dichiara
l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano tenuta:
a)
a consentire ai ricorrenti di utilizzare, secondo le modalità precedenti
la stipulazione della convenzione con la -----------------, i pannoloni e le
traverse salvaletto delle marche da loro preferite, presso i fornitori e
secondo le modalità scelte in base alle loro esigenze, rimborsando il
prezzo di acquisto in misura pari alle tariffe previste per gli analoghi
prodotti forniti dalla -----------------;
b)
qualora i ricorrenti decidessero invece di avvalersi dei prodotti
-----------------, di curare che le modalità di consegna del materiale
avvengano secondo modalità rispettose del diritto alla riservatezza, in
particolare occultando adeguatamente le indicazioni apposte sui
contenitori utilizzati per il trasporto e adottando ogni possibile cautela
per evitare la divulgazione di informazioni relative alla situazione
sanitaria dei ricorrenti.
Rigetta la domanda di risarcimento dei danni subiti dai ricorrenti.
Condanna l’Azienda Sanitaria Locale n. 5 di Oristano al pagamento delle
spese processuali, che liquida nella misura di € *** per diritti, € *** per
onorari per la fase di merito della causa n. ------------ RLPA, € *** per diritti, €
*** per onorari per la fase cautelare della predetta causa, oltre rimborso
spese generali 12,5%, IVA e CPA come per legge,
incrementate nella
misura del 10% dell’importo risultante per ciascuno dei quattro ricorsi riuniti.
Così deciso in Oristano, addì 8.7.2005
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