Diapositiva 1 - Università degli Studi dell`Insubria

Multiculturalità e migrazioni.
Società multirazziale e
Integrazione
Como - 15 ottobre 2015
Prof. Barbara Pozzo
Ordinario di Diritto Privato Comparato
Sommario
 Diritto della società multiculturale
 Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro
contesto
 Il diritto di famiglia
 La Poligamia e interesse del minore
 Il Ripudio
 La Dote
 La Kafalah
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Il diritto della società multiculturale
Will Kymlicka (La cittadinanza multiculturale):
“L’ultima parte del XX secolo è stata
descritta come ‘l’età delle migrazioni’.
Grandi
quantità
di
persone
attraversano i confini internazionali e
di fatto rendono polietnico quasi ogni
paese”
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Il diritto della società multiculturale
Nuovi problemi:
• le nazioni europee devono cercare una
nuova politica della differenza culturale
• Non appare sufficiente definire gli
immigrati “minoranze nuove” ed
estendere loro la disciplina prevista per
quelle nazionali
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Il diritto della società multiculturale
Perché non è sufficiente? Perché la tutela assegnata a tali
minoranze (tradizionali e nazionali) si concretizza
essenzialmente in diritti linguistici e di conservazione
della memoria della propria cultura del tutto insufficienti a
dare risposte alle domande identitarie degli immigrati e
talora non richieste.
Es.: imparare la lingua dello Stato ospitante non è un
imposizione culturale, ma una necessità per inserirsi nel
mondo del lavoro ed il primo passo verso
l’integrazione nella società ospitante
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Il diritto della società multiculturale
Incontro/scontro tra diverse culture
• le culture, anche giuridiche, che l’immigrazione
soprattutto araba ed asiatica portano oggi con sé,
presentano innumerevoli e profondi punti di
divergenza con gli ordinamenti occidentali.
• legge coranica regola per molti aspetti la vita degli
immigrati musulmani, applicando differenze di genere
tra i membri della comunità, nonché rapporti
gerarchici e patriarcali all’interno della famiglia con
conseguenti limitazioni dei diritti personali degli
individui
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Il diritto della società multiculturale
Situazione dei minori:
• il matrimonio delle bambine, ancora assai diffuso nei
paesi orientali,
• l’impiego usurante di minori nel lavoro, largamente
praticato nella comunità cinese
• l’avvio alla pratica dell’elemosina e in alcuni casi a
condotte microcriminali, nel caso dei rom.
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Il diritto della società multiculturale
Migranti:
• un quadro complesso che dà vita a problemi di
“pluralismo normativo” innanzi al quale da anni
ormai, i paesi europei si interrogano e vanno
sperimentando nuove politiche della differenza
culturale.
• Rispetto ai casi in cui l’ordinamento europeo si
confronta con culture straniere non c’è una risposta
univoca valida per tutti i casi
• Spesso la giurisprudenza ha dovuto fare i conti
rapidamente con nuovi casi ai quali non era sempre
preparata.
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Il diritto della società multiculturale
I sistemi normativi europei
improntati al rispetto delle pluralità e
della identità di gruppi ed individui,
vanno via via accogliendo istituti giuridici
e pratiche culturali talora non del tutto
conformi alla tradizione giuridico-sociale
dell’Europa.
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Il diritto della società multiculturale
Crescente attività giurisdizionale
 chiamata a fare i conti con le interferenze
dell’identità culturale nell’applicazione del
diritto comune,
 mostra come le specificità culturali, non solo
islamiche, possono acquisire rilevanza
giuridica indiretta,
 fino a forzare i principi fondamentali degli
ordinamenti occidentali,
 soprattutto in materia di famiglia
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Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro
contesto
All’interno della Tradizione giuridica occidentale
(Western Legal Tradition) esistono dei valori:
• Distinzione fra sfera etica e religiosa da una
parte e giuridica dall’atra
• Uguaglianza tra individui
• Non discriminazione in base al sesso
che portano al rifiuto dell’accoglienza di certi
istituti stranieri, perché vengono considerati
contro l’ordine pubblico
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Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro
contesto
Il diritto di famiglia è particolarmente esposto alle
problematiche della polietnia.
La tipicità familiare dell’immigrato può trovare
accoglienza negli ordinamenti occidentali
attraverso principi quali:
• la non ingerenza dello Stato nelle questioni
familiari o
• la preminenza dell’unità familiare.
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Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro
contesto
Principio di non ingerenza
Tuttavia: LIMITI
1. Rapporto tra coniugi: Parità uomo-donna
(art, 29 c. 2, della Cost.: “il matrimonio è
ordinato all’eguaglianza morale e
giuridica dei coniugi”)
Problemi: ripudio/poligamia
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Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro
contesto
2. Rapporto genitori-figli: la società giuridica occidentale
esclude una potestà genitoriale o parentale intesa come
dominio o signoria assoluta sui figli, ponendo in posizione
di preminenza l’interesse superiore del fanciullo ad una
crescita e ad uno sviluppo fisico, psichico, culturale e
religioso del tutto libero
Ad esempio: Nell’ordinamento italiano i limiti alla
potestà genitoriale sono ulteriormente inseriti nell’art.
141 c.c. per il quale è obbligo dei coniugi mantenere,
istruire ed educare la prole “tenendo conto delle
capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni
dei figli”.
Problemi: avvio coatto ad un certo mestiere
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Come «accomodare» istituti stranieri nel nostro
contesto
3. Principio di autodeterminazione: la Convenzione
sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei
confronti della donna (Cedaw), adottata dall'Assemblea
generale dell’ONU il 18 dicembre, ratificata e resa
esecutiva dall'Italia nel 1985 (legge n. 132/1985): art. 16,
impegna gli Stati sottoscrittori ad assicurare alla donna
pari diritto, rispetto all’uomo, “di scegliere liberamente
il proprio congiunto e di contrarre matrimonio soltanto
con libero e pieno consenso”
Problemi: matrimoni combinati (anche tra bambini)
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Il diritto di famiglia: poligamia e ripudio
Poligamia
1. La bigamia è un reato in molti paesi occidentali
2. la struttura monogamica è inscindibilmente connessa
con l’uguaglianza di diritti e di responsabilità tra marito
e moglie e con la tutela della donna
Tuttavia:
• E’ possibile – in certe condizioni e per certi effetti – un
avallo, sebbene indiretto, di regole e modelli
coniugali poligamici, ed improntati alla disparità tra i
membri
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Il diritto di famiglia: poligamia e ripudio
Poligamia viene indirettamente riconosciuta dal nostro
ordinamento, quando si tratta di tutelare l’interesse delle
mogli o dei figli all’interno di un rapporto poligamico:
Ed in particolare:
• Quando si tratta di riconoscere dei diritti successori o il
diritto agli alimenti in capo alle altre mogli, diverse dalla
prima
• Quando si tratta di riconoscere ai figli delle altre mogli
gli stessi diritti spettanti a figli della prima
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Il diritto di famiglia: poligamia e ripudio
La Francia, il Belgio, la Germania, l’Inghilterra: già
riconoscono :
1. come legittimi i figli nati da un uomo sposato più
volte,
2. il matrimonio poligamico celebrato validamente
secondo la lex loci, il quale consente l’acquisizione dei
diritti successori, l’assistenza economica in caso di
divorzio
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Poligamia e interesse del minore
Germania
• estensione delle prestazioni del Servizio sanitario
nazionale a tutte le mogli del lavoratore che paga i
contributi, purchè siano legittime per il paese di
provenienza
Governo inglese
• ammissione del marito agli assegni familiari per ogni
moglie “aggiuntiva.”
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La dote: mahr
Mahr (dote)
Secondo il diritto islamico per effetto del contratto
di matrimonio il marito deve pagare alla moglie una
dote, il mahr o sadaq, simbolo della serietà di
intenzioni dello sposo e segno della legittimità
dell’unione, di cui talora è prevista la liquidazione nel caso
di morte dell’uomo o di ripudio.
Essa viene generalmente accolta dagli ordinamenti
europei, i giudici tanto francesi che tedeschi hanno
ritenuto insussistente un contrasto tra il mahr e l’ordine
pubblico, dando attuazione all’obbligo assunto dal
marito.
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La dote
In Italia:
• Non c’è ancora giurisprudenza, ma
• Dottrina: “deve certamente ritenersi contraria
all’ordine pubblico quella norma straniera che
pretenda la costituzione di una dote matrimoniale,” nel
contempo però “la dote regolarmente costituita
all’estero può essere riconosciuta in Italia ed essere
oggetto di valutazione del giudice, in sede di
separazione, divorzio, annullamento del matrimonio in
qualunque caso” o quantomeno “laddove ciò avvenga
nell’interesse della donna” (A. ANCESCHI, La famiglia nel
diritto privato internazionale).
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Il ripudio: il talaq
Nel diritto islamico il matrimonio può sciogliersi
per divorzio consensuale (tatliq) o per ripudio da parte
del marito (talaq).
• Mentre il divorzio è esercitabile unilateralmente dalla
moglie, solo in casi tassativi, il talaq è sempre
rimesso all’arbitrio del marito.
• Esso produce lo scioglimento immediato del
matrimonio con la semplice ripetizione orale per tre
volte consecutive della formula “talaq”.
• Si tratta pertanto di un istituto in cui si manifesta in
pieno lo stato di sudditanza ed inferiorità giuridica della
donna.
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Il ripudio: il talaq
Tuttavia:
• Alle volte il talaq è proprio quello che la
donna islamica vuole e che la libererebbe
da un vincolo non (più) desiderato
• E’ difficile prendere posizione in via
generale
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Un caso particolare: la Kafalah islamica
In generale: il rapporto di filiazione in altre culture
• Il rapporto di filiazione è modellato dalla cultura
etnica e giuridica di appartenenza.
• Accanto alla filiazione legittima o naturale legata alla
procreazione biologica e tutelata dagli ordinamenti
occidentali, esistono altre forme di genitorialità,
come ad esempio quelle fittizie del diritto africano
ed asiatico.
• Qui il figlio appartiene prima di tutto al proprio clan,
e nel caso in cui il padre naturale sia ignoto o
irreperibile si attribuisce al minore un “padre
giuridico” che può corrispondere al parente adulto
più prossimo ma anche a colui che ha trovato il minore
abbandonato
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Un caso particolare: la kafalah islamica
Nei paesi islamici:
• la generazione biologica lega il figlio esclusivamente
alla madre,
• la paternità (nasab) richiede invece la nascita
all’interno di un rapporto lecito.
 Non è quindi nota la distinzione tra filiazione legittima e
quella naturale, la quale non riceve tutela.
Inoltre:
• non può esserci filiazione senza generazione biologica
 il diritto musulmano vieta l’adozione.
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Un caso particolare: la kafalah islamica
Legge coranica:
• vieta l’adozione in quanto crea legami parentali fittizi
che possono generare disordine ed incesto.
• Altro istituto: kafalah con la quale il minore
abbandonato viene affidato ad una persona (kafil),
che si impegna a mantenerlo ed educarlo fino al
raggiungimento della maggior età.
• Tra il minore (makful) ed il suo affidatario non sorge
alcun rapporto di filiazione né parentale.
• La kafalah lascia intatti i rapporti genitoriali naturali,
tanto che il minore non assume il nome del kafil e
non ne diviene erede, mentre quest’ultimo non
acquisisce né la potestà né la rappresentanza legale
del makful.
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Un caso particolare: la kafalah islamica
Sura XXXIII, vers. 4-5:
“Allah
non […] ha fatto vostri i figli
adottivi […] Date loro il nome dei loro
padri: ciò è più giusto davanti ad Allah.
Ma se non conoscete i loro padri siano
allora vostri fratelli nella religione e
vostri protetti.”
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Un caso particolare: la kafalah islamica
 Il divieto di adozione si spiega in ragione del fatto
che, nell'ambiente islamico, la famiglia è
tradizionalmente concepita come istituzione di
origine divina
 poiché i vincoli di filiazione si ritengono espressione
della volontà di Dio, la persona umana non dispone
della facoltà di costituirne artificialmente.
 L'adozione è, pertanto, vietata, mirando a costituire
un rapporto di filiazione indipendente dalla rocreazione
biologica
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Un caso particolare: la kafalah islamica
 Il riconoscimento dell'istituto nel diritto islamico
positivo trova ispirazione, a quanto sembra, nel
principio coranico in base al quale ogni buon
musulmano è tenuto ad aiutare i bisognosi e in
particolar modo gli orfani.
 Grazie a questo istituto, sulla base di una
dichiarazione solenne da rendersi dinnanzi ad un
giudice (od ad un notaio), due coniugi (ovvero anche un
singolo) si impegnano (impegna) a provvedere alle
esigenze di vita (di mantenimento, educazione e
istruzione) di un makful (ossia di un minore
abbandonato) alla stregua di un proprio figlio.
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Un caso particolare: la kafalah islamica
 In base alla kafalah, il makful
1. non entrerà, però, a far parte giuridicamente della
famiglia che lo accoglie
2. non acquisirà il nome del kafil,
3. né acquisirà diritti ereditari (salvo in casi in cui il
kafil, mediante una dichiarazione inserita nel proprio
testamento, equipari il makful ad uno dei suoi eredi).
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Un caso particolare: la kafalah islamica
 Le norme di diritto islamico prevedono, in
genere, da un lato, la previa dichiarazione di
abbandono del makful, e, dall'altro,
l'accertamento dell'idoneità dell'aspirante kafil
(di regola, si richiede che esso sia
maggiorenne, di religione islamica, nonché
che sia in grado di dimostrare di essere
capace di far fronte alle responsabilità che
derivano dalla kafalah in modo dignitoso).
 La kafalah è revocabile e terminerà in ogni
caso con il raggiungimento della maggiore età
del makful
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Un caso particolare: la kafalah islamica
In materia di ricongiungimento familiare, l’art. 29 del
T.U. sull’immigrazione equipara i figli adottati, affidati o
sottoposti a tutela, ai figli naturali o legittimi.
La kafala non corrisponde a nessuno di questi istituti
presenti nel diritto occidentale.
Tuttavia: i giudici italiani ammettono in genere, il
ricongiungimento del minore al suo kafil straniero
Si ritiene di dover prescindere dal nomen juris
per guardare piuttosto agli effetti sostanziali dell’istituto
straniero ed alla sua eventuale analogia con le misure
previste dal nostro ordinamento.
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Un caso particolare: la kafalah islamica
Ai fini del T.U. sull’immigrazione, i concetti di adozione,
affidamento e sottoposizione del minore a tutela, “esigono
di essere intesi alla stregua di strumenti atti a permettere
che istituti di diritto straniero, ancorché diversi da quelli
nazionali, possano, comunque, venire in rilievo nel
nostro Paese purchè produttivi di effetti omologhi agli
effetti prodotti da quelli di quest’ultimo”,
 in considerazione del superiore interesse del minore
all’unità familiare
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Un caso particolare: la kafalah islamica
Kafalah islamica nel caso in cui i genitori siano italiani
La Corte costituzionale ha negato la possibilità per dei
genitori italiani ha negato la possibilità di ricorrere alla
kafalah, al fine di non aggirare i paletti posti in materia di
adozione internazionale
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Conclusioni
1. Siamo in un’epoca in cui i trapianti di istituti e
normative avviene di continuo, anche da regioni e
sistemi molto lontani dal nostro
2. E’ difficile dare una risposta generale alle richieste di
vedere applicati sistemi valoriali molto diversi dal
nostro
3. Valutazione caso per caso ad opera della
giurisprudenza, nel rispetto di principi superiori, tra
cui quello del rispetto dell’interesse del minore
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36
Grazie.