Diritto di voto e nomina
della cariche sociali.
Profili statutari.
Paolo Divizia
Notaio in Bergamo
Università degli Studi di Bergamo
www.notaiassociatibergamo.it
Milano, 26 novembre 2016
1
Analisi dei profili giuridici
Il diritto di voto
Diritto dell'azionista a partecipare,
mediante il proprio intervento e voto, alle
delibere delle assemblee dei soci.
È esercitato proporzionalmente al numero
di azioni possedute.
E’ il principale diritto amministrativo
2
Analisi dei profili giuridici
L’intero sistema delle società di capitali si
fonda sul concetto di PROPORZIONALITA’
DEL VOTO – art. 2351 comma 1 c.c.
-
Nelle società azionarie si può parlare di COEFFICIENTE
1 a 1, 1 AZIONE – 1 VOTO
Coefficiente
1 :1
1 azione
1 voto
3
Analisi dei profili giuridici
S.R.L. – Art. 2479 penultimo comma c.c.
Tizio
Caio
• Conferisce 50
• Assegnazione 50
• Conferisce 50
• Assegnazione 50
Per ENTRAMBI I
SOCI LA REGOLA
DELLA
PROPORZIONALITA’
IN TERMINI DI VOTO
SI TRADUCE IN UN
“PESO
ASSEMBLEARE”
PARITARIO
4
Analisi dei profili giuridici
Prime considerazioni
1)
Il sistema delle società di capitali è fondato sulla
logica “più investo, più rischio, più conto” nelle
decisioni assembleari.
2)
Fra le decisioni più importanti in cui si estrinseca il
voto vi è la c.d. governance indiretta della società,
ossia la possibilità di nominare i componenti degli
organi di amministrazione e di controllo.
3)
Attenzione alle varianti strutturali
DUALISTICO E MONISTICO
del
sistema
5
Analisi dei profili giuridici
Sistema dualistico (scelto dal mondo bancario
e dalle grandi realtà industriali anche
bergamasche)
1.
2.
3.
Fatta eccezione per le prime nomine, i membri del
consiglio di gestione (organo di amministrazione)
sono eletti dal consiglio di sorveglianza (nei limiti
dettati statuto)
Il consiglio di sorveglianza (organo di alto indirizzo),
fatta eccezione per le prime nomine, viene eletto
dall’assemblea
IL VOTO ASSEMBLEARE QUINDI HA UNA INFLUENZA “DI
SECONDO
GRADO”
SULLA
NOMINA
DELL’ORGANO
GESTORIO
6
Analisi dei profili giuridici
Sistema monistico (molto più raro)
1.
2.
3.
I membri del consiglio di amministrazione (organo
gestorio puro) sono eletti dall’assemblea.
L’organo amministrativo di regola determina il numero
ed effettua al suo interno la nomina dei componenti del
Comitato di controllo sulla gestione, scelti fra gli
amministratori medesimi.
Il comitato di controllo nomina al suo interno il
Presidente.
NB: nel sistema monistico la nomina iniziale fatta dall’assemblea
ha un influsso molto significativo in termini di governance
indiretta.
7
Analisi dei profili giuridici
DEROGHE ALLA PROPORZIONALITA’ DEL
VOTO
1)
2)
Con una certa frequenza pratica si possono
manifestare esigenze delle società per cui è
necessaria una ALTERAZIONE del principio di
proporzionalità nell’esercizio del voto.
Le finalità sono molteplici e distinte:
Temperare il rapporto fra soci fondato esclusivamente su un profilo di
“peso patrimoniale”
Enfatizzare elementi personalistici legati al singolo socio, ad es. con
finalità premiali (in ragione di particolari competenze) o di riconoscenza
(anzianità anagrafica o di appartenenza alla compagine)
Per la SPA: creare categorie speciali di quote per incentivare la
capitalizzazione
8
Analisi dei profili giuridici
SOCIETA’ PER AZIONI
1.
Introduzione di azioni con voto quantitativamente
limitato in alcuni argomenti – quali la nomina delle
cariche sociali
•
Art. 2351 comma 3 c.c. ammette forme di SCAGLIONAMENTO /
CONTINGENTAMENTO del diritto di voto
•
Le varianti applicative e la tecnica redazionale della clausola:
a) parametrazione sul numero di azioni (ad es. 1 voto ad azione per le prime 100
azioni; 1 voto ogni 2 azioni per le azioni che vanno dalla 101 alla 1000);
b) parametrazione sulla percentuale di capitale sociale posseduta
NON si determina la creazione di una categoria speciale – è solo un mezzo per
condizionare il calcolo
•
•
•
-
RIFLESSI OPERATIVI:
Compito del Presidente dell’Assemblea nella valutazione dei quorum
9
Analisi dei profili giuridici
Altre varianti
•
La clausola di voto massimo
•
Rapporto fra clausola di voto massimo (2351 c.3)
e clausola di tetto al possesso azionario (2355-bis
c.c.)
•
Esempio illustre: modifica statutaria del 4.12.1998
di Borsa Italiana S.p.A. (tetto di voto al 7,5%)
10
Analisi dei profili giuridici
•
Il limite estremo della limitazione all’esercizio del voto è quella del
VOTO CAPITARIO: si esprime 1 voto solo per la prima azione
posseduta.
•
Astratta configurabilità teorica e problemi di compatibilità con il tipus
SPA
•
Per interpretazione notarile NULLITA’ di quelle previsioni statutarie
che detipizzano la SPA e la assimilano ad una COOP.
•
Ammissibilità del voto capitario nei sindacati di voto (cfr. Trib. Genova
8 luglio 2004 – “Sono validi i sindacati di voto deliberanti a maggioranza
per teste” )
•
RATIO: non deve venire meno (nonostante ipotesi previste in leggi
speciali) il BINOMIO RISCHIO-POTERE
11
Analisi dei profili giuridici
LE AZIONI A VOTO PLURIMO
La nuova
formulazione dell’art.
2351 comma 4 c.c.
Max: 3
voti
1 azione
Coefficiente
1:3
Si arriva ad un
coefficiente 1: (+ di 1),
sino ad un massimo di
3 voti esprimibili da
ciascuna azione
12
Analisi dei profili giuridici
(segue): i caratteri strutturali delle azioni a voto
plurimo
L’elevazione del coefficiente di voto esprimibile è l’unico tratto peculiare
di queste azioni (come consegnatoci dal testo di legge vigente)
Si tratta di un completamento “per simmetria” del sistema; le azioni a
voto plurimo sono speculari e contrarie nella struttura rispetto alle azioni
a voto quantitativamente limitato (in cui il coefficiente di voto può
scendere sino a zero – vedi art. 2351 comma 1 c.c.) – vedi Orientamento
H.G.35 del 19/09/2015
Le azioni a voto plurimo non prevedono però la limitazione quantitativa
alla metà del capitale sociale
13
Analisi dei profili giuridici
(segue): i caratteri strutturali delle azioni a voto plurimo [NB: le
varianti tipologiche consistono in diverse modalità di concreta
attuazione]
L’elevazione del coefficiente di voto esprimibile può articolarsi secondo
diverse varianti tipologiche, previste dal codice:
voto plurimo riservato solo per specifici argomenti: 1) voto plurimo per le
assemblee convocate per l’elezione delle cariche sociali (organo
amministrativo e di controllo); 2) voto plurimo per le assemblee di modifica
dello statuto; 3) tecnica «de residuo» (voto plurimo per tutte le deliberazioni,
eccezion fatta per quelle da cui deriva il recesso per il socio dissenziente)
voto plurimo con coefficiente variabile: ad esempio, voto DOPPIO per le
assemblee ordinarie e voto TRIPLO per le assemblee straordinarie (nb: è
ammesso il voto con coefficiente non intero)
voto plurimo incondizionato (cioè attribuito in pianta stabile);
voto plurimo subordinato a determinate condizioni
14
Analisi dei profili giuridici
AZIONI A VOTO PLURIMO E NOMINA DELLE
CARICHE SOCIALI
1.
Creazione delle azioni a voto plurimo, con limitazione
alle sole assemblea di nomina delle cariche sociali
Combinazione delle azioni a voto plurimo con
privazione del diritto di voto per il residuo 50% del
capitale sociale
2.
RISULTATO: si consegna ad una minoranza precisa il
potere di governance indiretta
15
Analisi dei profili giuridici
La vera novità sta nella “combinazione dei due strumenti”
Con la combinazione delle azioni senza voto (nel limite del 50% del capitale sociale) e
delle azioni a voto plurimo con coefficiente 1:3, si può arrivare ad assicurare la
supremazia assembleare ad un pacchetto azionario pari al 12,51% del capitale
complessivo
Vediamo come:
Alfa s.p.a. emette n. 1000 azioni complessive, così ripartite:
Categoria A (azioni ordinarie):
374 azioni a voto pieno – coeff. 1:1 – 374 voti (49,7 % dei voti esprimibili)
Categoria B (azioni senza diritto di voto):
500 azioni senza voto – coeff. 1:0 – 0 voti (0 % dei voti esprimibili)
Categoria C (azioni a voto triplo esprimibile nelle assemblea di nomina delle cariche sociali):
126 azioni a voto triplo – coeff. 1:3 – 378 voti (50,3% dei voti esprimibili)
La categoria C, su una massa di 752 voti esprimibili, rappresenta il 50,3 % del peso
assembleare complessivo
16
Analisi dei profili giuridici
Un caso pratico di “influenza” sulla nomina della cariche sociali
Il caso: Alfa s.p.a., con capitale sociale ripartito in 1000 azioni ordinarie, è posseduta al 70% da
due soci Tizio e Caio, imprenditori «puri» (che svolgono attività coincidente con l’oggetto
sociale) e, per il residuo 30% dal Fondo Omega, socio investitore.
Il rischio da prevenire: il Fondo Omega non ha alcun interesse ad intervenire nella gestione sociale e
nelle scelte imprenditoriali «fino a quando la società genera utili». Vuole però poter intervenire
in ipotesi di cattiva gestione sociale (quali l’azzeramento dell’utile ovvero la maturazione di
perdite).
La soluzione:
1.
Tutte le azioni ordinarie acquistate “in ingresso” dal Fondo sono convertite in azioni a voto
triplo con clausola sunrise (cioè con voto plurimo sospensivamente condizionato) ed evento
dedotto in condizione rappresentato dalla mancata distribuzione di utile per due anni
consecutivi.
2.
3.
Fino a che la società è ben gestita e produce utili, il ruolo del socio investitore resta quello di
minoranza di fatto «estraneo» alla politica gestionale della società – il diritto di voto plurimo
resta sospeso.
In caso di mala gestio per un oltre un biennio, invece, il peso decisionale del socio investitore si
triplica (salendo da 300 a 900 voti esprimibili su 1600 voti totali (700 originari + i 900 nuovi), e
dunque pari al 56,25%); con ciò il Fondo diventa «DETERMINANTE» per la nomina del nuovo
consiglio di amministrazione
17
Analisi dei profili giuridici
1.
2.
3.
Strumento alternativo:
Creazione di una categoria di azioni speciali, in
grado di attribuire il diritto di nomina delle
cariche sociali (complessità derivanti dalla
creazione di assemblea di categoria)
Ricostruzione tradizionale: solo circoscritta alla
minoranza degli organi
Post introduzione (agosto 2014) delle azioni a
voto plurimo, questo limite pare non esservi più
18
Analisi dei profili giuridici
S.R.L.
Soluzione “sicura” – diritto particolare del
socio ex art. 2468 comma 3 c.c.
Varianti redazionali
19
Analisi dei profili giuridici
-
-
-
-
GOVERNANCE “DIRETTA”
Il diritto di nominare UNO/PIU’ o TUTTI GLI
AMMINISTRATORI (artt. 2479 c. 2 n. 2 e 2475 c.c. comma
1) in via extra-assembleare;
(soluzione più prudente) il diritto di determinare la «rosa
di nomi» entro cui l’assemblea (ordinaria) dei soci dovrà
scegliere per la nomina;
il diritto (ma non il dovere) di essere amministratore
unico ovvero membro del CDA;
il diritto di veto su determinate nomine;
20
Analisi dei profili giuridici
GOVERNANCE “INDIRETTA”
-
il diritto di esercitare una forma di opposizione, mutuato dal
meccanismo dettato per le SDP dall’art. 2257 c.c.;
-
il diritto di autorizzare determinate operazioni gestionali, con
evidenti ricadute sotto il profilo della responsabilità (in soccorso
viene però l’art. 2476 c.c. comma 7 secondo cui «sono responsabili in
solido con gli amministratori i soci che hanno intenzionalmente deciso o
autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi»).
LIMITE INVALICABILE NELLA GESTIONE «DIRETTA»: art. 2475 u.c. c.c., dalla cui lettura emerge il
divieto di attribuire il potere al singolo socio di
i.
Predisporre il bilancio
ii.
Predisporre progetto di fusione e scissione
iii.
Decidere aumento di capitale delegato
21
Analisi dei profili giuridici
AMMISSIBILITA’ DI UN DIRITTO DI NOMINA DELL’AMMINISTRATORE DELEGATO
In primo luogo, va osservato che la disciplina della SRL deve essere coordinata
con i principi sanciti dall’art. 2381 c.c.
Vi è compatibilità fra 2381 c.c. ed SRL, qualora essa adotti un sistema di
governance COLLEGIALE
Dall’analisi dell’art. 2381 c.c. emerge che:
i.
La facoltà di delega dei poteri da parte del CDA deve essere «a monte»
prevista dallo statuto, quale regola organizzativa
ii.
In presenza di detta facoltà statutaria di delega, IL CDA DECIDE SE
UTILIZZARLA O MENO e dunque se avvalersi o meno della figura
dell’AMMINISTRATORE DELEGATO
22
Analisi dei profili giuridici
AMMISSIBILITA’ DI UN DIRITTO DI NOMINA DELL’AMMINISTRATORE DELEGATO
(segue)
In ragione di questa ricostruzione, E’ AMMISSIBILE PREVEDERE UN DIRITTO
PARTICOLARE DI NOMINA DELL’AMMINISTRATORE DELEGATO ED
ATTRIBUIRLO AD UN SOCIO.
Si tratta però di un DIRITTO PARTICOLARE CONDIZIONATO
Esso può essere esercitato se il CDA decide di avvalersi della delega.
In ogni caso, è un diritto «instabile» atteso che il CDA può in ogni momento
REVOCARE LA DELEGA, con ciò svuotando di significato il diritto particolare (che
però non si è consumato e potrà essere ri-attivato).
23
Analisi dei profili giuridici
C) DIRITTI AMMINISTRATIVI E CONTROLLO
-
diritto di nomina del sindaco unico (ipotesi ancora da esplorare);
diritto di nomina di uno o più sindaci (evitare totalità del collegio);
diritto di essere nominato sindaco o Presidente del collegio sindacale (si
ammette al deroga alla competenza assembleare da parte della dottrina
notarile).
IPOTESI PIU’ PERICOLOSA:
- diritto di revocare gli amministratori. Il profilo di rischio risiede nel fatto che, ove
all’esito della controversia si appurasse il difetto di «giusta causa», la società
sarebbe il soggetto formalmente tenuto al risarcimento del danno a fronte di un
abuso dell’esercizio di un diritto particolare compiuto dal singolo.
QUINDI: prudente lasciare il potere di revoca in ambito assembleare.
24
Analisi dei profili giuridici
Diritto di voto NON PROPORZIONALE
NELLA S.R.L.
Art. 2479 comma 5 c.c. pare fissare un
principio di INDEROGABILE
PROPORZIONALITA’ FRA VOTO E
PARTECIPAZIONE
NB: Voto più che proporzionale con assegnazioni non proporzionali – voto su
tutte le materia
25
Analisi dei profili giuridici
1.
2.
3.
Diritto di voto NON PROPORZIONALE
NELLA S.R.L.
Superamento di questa “lettura testuale” da parte della
dottrina più coraggiosa
Presa di posizione nella Massima n. 138 del Consiglio Notarile
di Milano
Art. 26 DL 179 del 2012 “start up innovativa” – il legislatore
ammette espressamente la possibilità di creare diritti di voto
asimmetrici fra i soci (addirittura prevedendosi quote prive di
diritto di voto)
26
Analisi dei profili giuridici
Diritti di voto particolare o più che
proporzionale e nomina delle cariche sociali
1.
Si tratta di diritti che vanno oltre il profilo egoistico, ma che hanno
ricadute importanti sulla vita sociale
2.
3.
4.
Occorre disciplinare con attenzione i profili di inerzia nell’esercizio del
diritto di voto e di abuso nell’esercizio del diritto
Introduzione di precisi correttivi statutari, quali misure sanzionatorie per il
socio che arreca danno alla società (ad es. ipotesi di esclusione, con
penali a beneficio della società da pre-dedurre sulla quota di liquidazione
a ristoro del danno subito)
La variante “meno nota” del voto determinante – Massima n. 73 C.N. MI
27
Analisi dei profili giuridici
DOVE TROVO QUESTE SLIDES?
Il materiale può essere scaricato liberamente dal sito internet:
www.notaiassociatibergamo.it
Sezione:
DIVIZIA
28
