Equivalenza
finanziaria
PRINCIPIO DI EQUIVALENZA FINANZIARIA: in estrema
sintesi, semplificando, c’è un valore che rende equivalenti il
capitale prestato e il flusso delle rate di restituzione, questo valore
è il tasso d’interesse.
Prima considerazione, esiste un unico tasso, un unico valore.
Quando si dice che ci sono diverse formule, più o meno
equivalenti, si dice una cosa semplicemente sbagliata. O, più
precisamente, le formule possono essere diverse, ma il risultato è
uno solo. Es: 3+2=5, 8-3=5, l’importante è ottenere 5.
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L.108/96, art.1
modifica art.644 cp
L.108/96, art.2
delega ministero
rilevazione Taeg
Nei DM di classificazione
operazioni creditizie si
incarica
Banca
d’Italia della rilevazione
Nei DM di rilevazione dei tassi
medi ai fini dell’usura: «le banche
si attengono ai criteri di calcolo
delle istruzioni di banca d’italia».
Art.644, 3°c: «la legge stabilisce il
limite oltre il quale gli interessi
sono sempre usurari»
«Sono altresì usurari gli interessi,
anche se inferiori a tale limite,
…sproporzionati .. difficoltà
economica»
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Il Dm di rilevazione dei tassi richiede l’applicazione dei
criteri espressi nelle istruzioni di Banca d’Italia, creando
una disomogeneità con l’art.644 cp. Di fatto, si impone
l’utilizzo di aggregati statistici di rilevazione diversi dalla
matematica finanziaria La conseguenza di detta
disomogeneità tra la matematica (principio di equivalenza
finanziaria) e le formule di Banca d’Italia, determina
l’esplodere del contenzioso, con due interpretazioni
fondamentali:
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a) Cassazione Penale, per la quale le istruzioni non hanno
alcun rilievo;
b) Moltissimi tribunali di merito, che richiedono
l’applicazione delle istruzioni per principio di omogeneità
tra il tasso soglia e quello rilevato nel caso concreto.
In sostanza, le ragioni di tali impostazioni sono le seguenti:
con interpretazione a), gran parte dei rapporti bancari
sarebbero usurari; con interpretazione b), l’opposto, tutti i
rapporti bancari sono regolari e quindi tutela inadeguata
del debitore.
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Sulla tutela del debitore, forse non si sono utilizzate tutte le
possibilità della tutela soggettiva ex art.644, c.3, capoverso 2 e
ss..
Comunque, le formule applicabili per il calcolo del tasso di un
finanziamento sono:
a) Banca d’Italia per il confronto con i tassi soglia (con le
innumerevoli modifiche apportate dai singoli giudici)
b) tasso matematico determinato col principio di equivalenza
finanziaria per gli altri casi (anatocismo, altri vizi
contrattuali, risarcimento danni ecc.).
Prima di riportare alcuni casi che chiariscano il concetto, alcune
basilari riflessioni matematiche.
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Formula Mutuo
Valore attuale di strutture di flussi di cassa
Va=C0+C1/(1+i)1+C2/(1+i)2+….+Cn/(1+i)n=
π =π
π =0 Cs
∗
1
1+i s
Il valore attuale al tasso i di una struttura di flussi di cassa
C, si ottiene dalla somma algebrica del valore attuale dei
singoli flussi di cassa.
il tasso annuo sarà:
i effettivo= (1+i12)12-1, dove i12 è il tasso di un mutuo con
dodici rate annue.
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Formula mutuo
ai fini usura
La formula imposta da Banca d’Italia agli istituti di credito per la
rilevazione del tasso (Taeg o isc) corrisponde alla formula di
matematica finanziaria della slide precedente
«In analogia a quanto previsto dal decreto del Ministro del
Tesoro dell’ 8.7.1992 per il calcolo del TAEG, la formula per il
calcolo del TEG è la seguente:
TAEG=
π=π π΄π
πΎ=1 (1+π)π‘π =
′
π =π′
π ′ =1
′
π΄′π
1+π
»
′
π‘π
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Formula mutuo
ai fini usura 2
Le istruzioni di Banca d’Italia indicano al punto C2, lett.b,
che sono soggetti a rilevazione esclusivamente i nuovi
rapporti di mutui e leasing, a differenza dei c/c per i quali è
prevista una rilevazione trimestrale.
Pertanto, i tassi soglia sono formati dai nuovi contratti, non
dai contratti esistenti che si svolgono nel tempo.
Sono inoltre escluse dalla rilevazione i crediti difficili, le
penali, gli interessi di mora, i crediti in valuta, quelli a
tasso agevolato.
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Formula mutuo
ai fini usura 3
La omogeneità tra la formula imposta da Banca d’Italia e quella
ottenuta applicando il principio di equivalenza finanziaria,
sembrerebbe limitare l’indagine a quali componenti considerare
nel costo del finanziamento e quali no. Ad esempio, le
assicurazioni, le spese di istruttoria ecc.
Stabilito quindi che alcune spese accessorie sono da considerare
oneri finanziari, basterebbe ridurre il capitale erogato di detti
oneri e ricalcolare il tasso, per ottenere il Tasso nominale, che
diventerebbe il tasso annuo effettivo (Taeg) con la formula di cui
sopra.
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Formula mutuo
ex ante
E invece, quando consideriamo che nei contratti sono previste alcune
clausole, come interessi di mora, penalità per risoluzione anticipata,
derivati, nascono i problemi.
A tuttoggi, sono due le modalità di calcolo avvalorate dalla
giurisprudenza:
1) calcolo del tasso al momento della stipula. In questo caso, se si
considerano nel calcolo anche le componenti eventuali (penalità
risoluzione anticipata, mora) il mutuo/leasing diventa quasi sicuramente
usurario. Qualora invece si considerino solo gli interessi corrispettivi
(senza penalità varie), il contratto sarà senz’altro entro soglia anche
quando i futuri sviluppi incrementano, e di molto, il tasso effettivo
portandolo a livelli sproporzionati rispetto ai tassi di mercato.
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Formula mutuo
ex post
2) determinare il tasso a consuntivo. In tal modo alla risoluzione del
contratto, l’insieme di interessi e penalità varie, rapportato al debito
iniziale, ottiene il tasso matematicamente corretto.
Senonché, in ottemperanza alle istruzioni, si ritiene di confrontare il tasso
effettivo col tasso soglia alla data di perfezionamento del contratto.
CRITICITA’
Questa soluzione, invero suggestiva, crea problemi quando la valutazione
viene richiesta non al termine del contratto, ma durante la vita dello
stesso. Infatti, anche penalità molto rilevanti (mora), non incideranno
significativamente perché saranno rapportate al debito iniziale non al
residuo esistente al momento di calcolo della mora.
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Formula mutuo
ex post 2
Inoltre, in presenza di tassi crescenti, la valutazione a
posteriori potrebbe determinare un tasso > di quello soglia
alla stipula.
Infine, un contratto definito in periodo di alti tassi, sarebbe
lecito anche se i tassi si abbassassero significativamente,
vanificando, di fatto, la volontà del legislatore che con
l’art.644 cp. ha inteso vietare finanziamenti a tasso
eccessivamente elevato rispetto alla media del mercato.
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Criticità calcolo
interessi
I problemi summenzionati derivano dai limiti imposti dalle Istruzioni di
Banca d’Italia: nella modalità ex ante, oneri eventuali complicano i
calcoli (E’ intuitiva la differenza tra una mora eventuale ed una effettiva);
in quella ex post, la mancata rilevazione dei tassi in corso di rapporto,
induce a un confronto tra tasso attuale e tasso alla stipula che non ha
molto senso.
Un terzo sistema, potrebbe essere la valutazione ex post, ed il confronto
del tasso ottenuto con quello vigente al momento del calcolo, vale a dire
con quello medio dei nuovi rapporti iniziati nel periodo.
Questa è l’opzione fatta propria dalla Suprema Corte di Cassazione
penale, di considerare le Istruzioni di Banca d’Italia una mera indicazione
statistica, utili per determinare il valore, ma ininfluenti ai fini della
determinazione del tasso effettivo da confrontare con il tasso soglia.
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Caso Leasing
Fotovoltaico 1
Contratto di leasing fotovoltaico del 2012, importo 20 milioni di
euro, tasso fisso oltre il 9%, i ricavi della vendita dell’energia
superavano i canoni. Intervento governativo che riduce la
remunerazione. Attualmente la società fotovoltaica perde ogni
esercizio, perché i ricavi < costi. Inoltre il tasso vigente sul mercato
è intorno al 5%. Il conduttore vorrebbe cambiare finanziatore, e
quindi usufruire del tasso del 5%, ma la società di leasing richiede,
in caso di risoluzione anticipata, tutti i canoni, con un tasso di
sconto irrisorio. In sostanza, in caso di recesso, il conduttore
pagherebbe un tasso complessivo del 30%.
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Caso Leasing
Fotovoltaico 2
Ci si chiede, questa remunerazione al 30%, può essere considerata
usura oggettiva?
Risposta: se si considerano solo gli interessi corrispettivi, no, in
quanto il recesso anticipato non è monitorato da Banca d’Italia,
quindi è una forma di penale.
Se si fa un’analisi ex post, e si confronta il 30% col tasso usura
vigente alla stipula, avremo usura, Analogamente avremo usura se
confrontiamo il 30% con la soglia al momento del recesso.
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Caso Leasing
Fotovoltaico 3
Ma ai fini dell’usura soggettiva, quali sono le considerazioni da
fare?
1) L’usura soggettiva è completamente estranea alle direttive di
Banca d’Italia, preposte a determinare il tasso soglia ai fini
dell’usura oggettiva. Quindi andranno applicati i principi di
matematica finanziaria e il 644 cp, ovverosia il tasso che rende
equivalente il finanziato e TUTTI I PAGAMENTI
EFFETTUATI/RICHIESTI.
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Caso Leasing
Fotovoltaico 4
2) Lo stato di difficoltà del debitore è evidente in un’azienda i cui
costi eccedano i ricavi.
In definitiva, ci sono gli estremi per l’applicazione dell’usura
soggettiva, che evita la «lotteria» delle molteplici interpretazioni di
quale parte delle istruzioni di Banca d’Italia sono cogenti, e quale
parte invece no.
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Caso Leasing
Fotovoltaico 5
Si segnala, infine, che la giurisprudenza considera tale contratto un
leasing di godimento, con funzione di finanziamento, con
applicazione dell’art. 1458 c.c. Pertanto, la penale che preveda
l’obbligo del conduttore di corrispondere tutte le rate a scadere è
soggetta a riduzione equitativa.
«La clausola di un contratto di leasing che preveda una indennità di
anticipata risoluzione del contratto corrispondente all' ammontare dei
canoni successivi alla risoluzione ha natura di clausola penale e può
essere pertanto ridotta in via equitativa qualora risulti che la stessa sia di
entità tale da assicurare alla società concedente una utilità superiore a
quella che avrebbe conseguito con il naturale svolgimento del rapporto»
(trib.Roma 13/1/95).
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Mutuo con floor
Non sono rari mutui a tasso variabile (euribor + spread), il cui tasso
non può scendere sotto un livello minimo, detto «floor».
Tale clausola (derivato) ha un valore per il creditore, perché
garantisce un rendimento al calare dei tassi, che invece aumenta al
crescere degli stessi.
Risulta intuitiva la convenienza di guadagnare quando i tassi crescono e
di non perdere quando calano.
La valutazione di tale opzione si rende necessaria in almeno due casi:
1) contestazione della liceità della opzione (ad es.violazione art.23, c.6
Tuf);
2) verifica del superamento del tasso soglia ai fini dell’usura.
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Mutuo con floor
valutazione ex ante
La formula comunemente usata per il pricing dei floorlet a partire
dai dati di mercato è la formula di Black.
Floorleti (t) =v(t, T+tau)*tau*Nom*(Kn(-d2)-F(t,T,tau)N(-d1))
Utilizzando dati statistici del mercato (formule di Bloomberg) si stabilisce
il valore di un derivato in un dato momento.
Problemi: 1) le formule più note sono quelle di Bloomberg, molto
costose, sono coperte da copyright e non utilizzabili pubblicamente;
2) in nessun contratto viene previsto l’utilizzo di tali dati
statistici, quindi ci si discosta di molto dal valore di mercato giuridico.
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Mutuo con floor
valutazione ex post
E’ senz’altro agevole valutare l’andamento storico di un mutuo,
ovverosia determinare le singole rate effettivamente richieste dal
creditore. E’ altresì possibile determinare l’ammontare delle
singole rate come se l’opzione floor non ci fosse stata, sulla base
dell’euribor vigente e dello spread concordato. Si ottiene così un
differenziale, tra finanziamento con e senza floor. Questo
differenziale è il valore del floor. In caso di annullamento del
derivato, infatti, sarà l’importo ripetibile.
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Mutuo con floor
valutazione ex post 2
Ma come determinare il valore dell’opzione al momento della
stipula, al fine della verifica dell’usura?
E’ intuitivo che se un mutuo con tasso previsto del 4%, in
presenza di floor, fa guadagnare al creditore il doppio di interessi,
il tasso sarà……………….dell’ 8%.
Caso di mutuo tasso 3,9%, interessi senza floor 1.179.177, con
floor 1.417.964, ottengo x (tasso con floor)=4,69%.
Il calcolo, risulta tanto più impreciso quanto si è prossimi alla
stipula, tanto più preciso, al contrario, all’avvicinarsi del termine.
Come qualsiasi elaborazione a consuntivo.
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Caso Usura Leasing
Contratto leasing camion, 120.000 euro + iva, garanzia fideiussoria
soci, dopo due anni il conduttore smette di pagare e, decorsi alcuni
mesi, viene ritirato il mezzo. Quattro anni dopo, azione esecutiva su
immobile dei garanti.
Quesito: accerti il consulente tecnico il tasso di interesse applicato
ai rapporti di finanziamento e di locazione finanziaria intercorsi tra
le parti nel periodo oggetto di esposto dagli anni 2008 al 2012
relativamente al contratto di locazione finanziaria xx stipulato da
xx con la suddetta xxSPA e lo scostamento rispetto al tasso
trimestrale rilevato dal Ministero del Tesoro ai fini
dell’applicazione del terzo comma dell’articolo 644 c.p.;
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Caso Usura Leasing 2
ovvero
se gli interessi o gli altri vantaggi corrisposti siano da considerare
sproporzionati, riguardo le concrete modalità del fatto ed il tasso di
interesse medio praticato per operazioni similari, rispetto le
prestazioni di denaro ricevute;
2) l’ammontare complessivo degli interessi ovvero il valore dei
vantaggi o dei compensi corrisposti;
3) l’esistenza di una o più delle circostanze di cui all’articolo 644
c.p. quinto comma;
4) l’eventuale condizione di difficoltà finanziaria o economica di
chi ha corrisposto gli interessi o i vantaggi.”
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Caso Usura Leasing 3
Il tasso alla stipula era del 9% (entro soglia), alla risoluzione il
14%, contro un tasso soglia del 10,5% nel trimestre della
risoluzione. Camion di due anni ritirato e nessun rimborso è stato
erogato. Sintesi perizia: per Banca d’Italia, in caso di
inadempimento, i tassi non si rilevano, quindi no usura oggettiva.
Tuttavia, il tasso effettivo, considerando il valore del bene non
rimborsato, supera il 40%. Sarà compito del giudice valutare la
presenza o meno dell’usura soggettiva o in concreto (al momento
del decreto ingiuntivo?).
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Considerazioni finali
formule Banca d’Italia
Con i casi illustrati, si è inteso evidenziare come le Istruzioni di
Banca d’Italia, stante il richiamo dell’art.3 dm che ne impone
l’utilizzo ai fini della verifica dell’usura oggettiva, alterano i calcoli
matematici, in modo più o meno incisivo, a seconda della sensibilità
dell’organo giudicante.
In altre parole, più si prendono alla lettera dette istruzioni, meno
risulta efficace il controllo dell’usura oggettiva, in quanto
sostanzialmente quasi ogni rapporto può non essere considerato
usurario, anche con tassi del 40/50%.
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Considerazioni finali
formule Banca d’Italia 2
Poiché la soluzione prospettata dalla Cassazione Penale di
considerare ininfluenti dette formule, renderebbe gran parte dei
finanziamenti accordati usurari, con una «conseguente» tendenza
dei tribunali ad evitare tale usura generalizzata utilizzando le
formule di Banca d’Italia e quindi, nei fatti, a neutralizzare l’istituto
dell’usura oggettiva, non resta che valutare i rapporti anche sotto
l’aspetto dell’usura soggettiva, che, se presentano l’onere di
dimostrare la conoscenza della difficoltà del debitore, hanno per
converso il vantaggio di poter applicare formule matematiche
corrette, universalmente verificabili.
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Grazie per l’attenzione
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