Il procedimento amministrativo
i principi generali
le legge di riforma n. 15/2005
le comunicazioni del responsabile del procedimento
la partecipazione al procedimento amministrativo
efficacia, esecutività e revoca del provvedimento
il diritto di accesso
la legge 241/90 e i servizi demografici
romano minardi
1
Il procedimento amministrativo
il percorso normativo
Prima della legge generale sul procedimento
amministrativo la dottrina e la giurisprudenza
avevano elaborato una teoria del procedimento
e del provvedimento amministrativo che, in
mancanza di una legge organica, conteneva una
serie di garanzie a tutela del cittadino; e poiché
tali garanzie potessero trovare adeguata tutela
giudiziaria, venne elaborata la teoria del cosiddetto
“eccesso di potere”
romano minardi
2
Il procedimento amministrativo
il percorso normativo
Nel 1984 viene istituita una commissione presieduta dal prof.
Giannini per dare attuazione all’indirizzo programmatico di governo
circa la “messa a fuoco di definiti diritti del cittadino
nei rapporti con l’amministrazione per porre fine alle
imperscrutabilità, alle immotivate lentezze, ai
superati autoritarismi dei comportamenti
amministrativi”
La Commissione ha il compito di formulare proposte per la
revisione della disciplina dei procedimenti amministrativi allo scopo
di promuovere la democratizzazione e la semplificazione
romano minardi
3
Il procedimento amministrativo
la normativa
Legge 7 agosto 1990, n. 241
Nuove norme in materia di procedimento amministrativo
e di diritto di accesso ai documenti amministrativi
È la legge fondamentale sul procedimento amministrativo
in generale. Prima di questa legge non esisteva nel nostro
ordinamento giuridico una legge generale sul procedimento
amministrativo, mentre esistevano leggi che disciplinavano
singoli procedimenti (espropriazioni, fallimento, iscrizione
anagrafica, ecc.)
legge 11 febbraio 2005, n. 15
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che modifica la legge
7 agosto 1990, n. 241
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Il procedimento amministrativo
la normativa
D. Lgs. 18.8.2000, n. 267
Testo unico sull’ordinamento degli enti locali
DPR 28.12.2000, n. 445
Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari
in materia di documentazione amministrativa
DPR 27.6.1992, n. 352:
Regolamento di attuazione del diritto di accesso
D. Lgs. 30.6.2003, n. 196
Codice in materia di protezione di dati personali
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L’ambito di applicazione
L’art. 29, riformulato, prevede
A. Le disposizioni della legge 241/90, così come modificata
dalla legge n. 15/2005, si applicano direttamente alle
amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali
B. Le regioni, i comuni e le province, nell’ambito delle
rispettive competenze, regoleranno i procedimenti
amministrativi nel rispetto del sistema costituzionale e
delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione
amministrativa, così come definite dai principi della
legge 241/90, così come modificata
C. La giustizia amministrativa resta di attribuzione esclusiva
dello Stato e ad essa si applica direttamente la legge
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6
241
L’ambito di applicazione
Fra questi due diversi criteri seguiti dall’art. 29, e
cioè quello della piena operatività e quello di
operatività solo a livello di principi, c’è spazio anche
per una lacuna normativa che riguarda proprio i
procedimenti in materia di anagrafe, stato civile,
elettorale che sono procedimenti di competenza
statale, ma gestiti all’interno di un ente locale e in
particolare, del comune
Ai procedimenti dei servizi demografici si ritiene
debba applicarsi il primo criterio e cioè la piena e
diretta operatività della
legge 241/90
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Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principio di legalità
determinazione per legge dei fini dell’attività
amministrativa
La pubblica amministrazione deve perseguire finalità
preordinate dalla legge.
Questo principio pone l’attenzione sul fatto che la
pubblica amministrazione non deve rispettare solo i
criteri dell’efficacia e dell’economicità;
la P.A. non può essere esclusivamente imprenditrice
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8
Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principio di economicità ed efficacia
L’economicità (sinonimo di efficienza) indica il rapporto
tra risorse impiegate (inputs) e risultati ottenuti (outputs);
l’efficacia esprime invece il rapporto tra risultati ottenuti
e obiettivi prestabiliti. Si tratta di concetti mutuati dalle
teorie economiche pubbliche e private, poi ripresi in quasi
tutte le norme sul pubblico impiego a cominciare dal DPR
n. 29/93 (oggi D.Lgs. 30.3.2001, n. 165).
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Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principio di pubblicità
È enunciato dall’art. 1 della legge 241, ma tutta la legge
è ispirata a questo principio fondamentale, in particolare
le norme sulla partecipazione del privato al procedimento
amministrativo e quelle sul diritto di accesso.
Con la legge 241 la pubblicità diviene la regola, mentre la
segretezza viene relegata al ruolo di eccezione.
Nemmeno l’avvento della legge sulla privacy del 1996 ha
limitato la portata di questo principio.
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Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principio del non aggravamento
del procedimento amministrativo
È enunciato dal comma 2 dell’art. 1 ed è ripreso in varie
parti della legge; rientrano in questo principio: l’obbligo di
accertamento d’ufficio (art. 6, lett. b); l’obbligo di acquisire
d’ufficio i documenti (art. 18, comma 2 e 3); il richiamo alla
applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione
(art. 18, comma 1).
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Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principio della conclusione
del procedimento
Non solo l’art. 2 introduce questo principio innovativo, in base
al quale la pubblica amministrazione ha l’obbligo di concludere
il procedimento con l’adozione di un provvedimento finale, ma
stabilisce anche un termine entro cui il procedimento deve
concludersi; tale termine, se non diversamente regolamentato
è di 30 giorni (con l’ultimissima riforma della 241, contenuta nel
D.L. competitività, tale termine è stato portato a 90 giorni)
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principio della motivazione obbligatoria
Da tempo dottrina e giurisprudenza lo avevano reso
obbligatorio, pena il vizio di eccesso di potere; tuttavia
mancava una previsione legislativa generale che, fra
l’altro ha ora come conseguenza per l’atto privo di
motivazione o con motivazione insufficiente, un effetto
più grave perché più facilmente accertabile: la violazione
di legge.
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principio della trasparenza
È la prima novità introdotta dalla legge n. 15/2005, che
all’art. 1 aggiunge espressamente tale principio agli altri
già presenti nella legge 241.
Non c’ però nulla di nuovo in quanto tale principio che
dottrina e giurisprudenza avevano già desunto da un
esame logico sistematico delle norme della 241 che
prevedono varie forme di pubblicità e di partecipazione
dei privati alla formazione della volontà della P.A. in
particolare attraverso il diritto di accesso.
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
i principi fondamentali
Principi dell’ordinamento comunitario
La riforma introduce questo ulteriore principio alimentando
così l’annoso dibattito fra coloro che sostengono la diretta
efficacia sull’ordinamento statale della normativa
comunitaria, e coloro che non ne riconoscono l’efficacia
se non dopo il formale recepimento da parte della
legislazione dei Paesi membri.
Tuttavia, in una situazione ancora aperta, la riforma ha
indubbiamente rafforzato la fonte del diritto comunitario
che diventa formalmente una “fonte di principi” in materia
di diritto amministrativo
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Azione della pubblica amministrazione e diritto privato
At. 1 comma bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione
di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di
diritto privato salvo che la legge disponga diversamente
Sulla portata di questa norma la dottrina è divisa: per alcuni non si
tratta di un principio nuovo ma dell’affermazione di un concetto già
consolidato che non sposta la tesi secondo cui il diritto privato si
conferma essere l’ordinamento residuale di riferimento delle
pubbliche amministrazioni
Per altri, si tratterebbe di un principio fortemente innovativo e anzi
di un’inversione di tendenza rispetto
all’impostazione tradizionale
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Azione della pubblica amministrazione e diritto privato
Art. 1 comma ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di
attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui
al comma 1
In questo caso appare più evidente la portata innovativa della
disposizione che estende anche ai soggetti privati preposti
all’esercizio di attività amministrative, l’esigenza del rispetto dei
principi dell’attività amministrativa
Si può osservare, in proposito, che le norme sull’accesso agli atti
anagrafici, risalenti ormai al 1989, appaiano sempre più in
contrasto con i principi generali in materia di accesso agli atti e
con le norme che disciplinanoromano
i rapporti
fra pubblico e privato17
minardi
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
procedimento e partecipazione
L’efficienza di una pubblica amministrazione si misura
anche dalla sua capacità di rispettare i termini di legge
Una risposta troppo lenta e ritardata alle richieste dei
cittadini, equivale spesso alla negazione di un diritto
Art. 2 - conclusione del procedimento
La legge 241/90 prevedeva già:
1. l’obbligo di conclusione del procedimento mediante
l’adozione di un provvedimento espresso
2. l’obbligo di concludere il procedimento entro 90 giorni,
salvo aver determinato un termine diverso o l’esistenza
romano minardi
18
di un diverso termine di legge
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Art. 2 - conclusione del procedimento
La legge di riforma introduce il comma 4-bis che risolve
definitivamente i dubbi circa la procedura dei ricorsi
avverso il silenzio ai sensi dell’art. 21.bis della legge
n.1034/71:
1. Non è più necessaria la diffida dell’amministrazione
inadempiente fintanto che perdura l’inadempimento
2. Scaduto il termine per la conclusione del procedimento,
l’amministrazione si considera senz’altro inadempiente
e si può proporre ricorso contro il silenzio, anche senza
necessità di diffida, entro un anno dalla scadenza dei
termini per la conclusione del procedimento
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Art. 2 - conclusione del procedimento
nei servizi demografici
Questa norma della legge 241/90, compreso il comma 4-bis aggiunto
dalla riforma del 2005, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti
propri dei servizi demografici, in particolare può trovare applicazione
nelle pratiche anagrafiche
Pertanto
l’ufficiale d’anagrafe ha l’obbligo di concludere i procedimenti
iniziati su istanza di parte o d’ufficio
in caso di mancato rispetto dei termini di legge per la
conclusione dei procedimenti anagrafici, il privato può fare
ricorso contro il silenzio inadempimento anche senza
romano minardi
20
necessità di diffida
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Art. 6 – responsabile del procedimento
La legge di riforma aggiunge alla lett. e) del comma 1 la seguente
disposizione:
“L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso
dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze
dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non
indicandone la motivazione nel provvedimento finale”
La riforma ha ribadito un principio certamente già presente; basta
ricordare l’art. 3 della legge 241, rimasto immutato:
“La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche
che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle
risultanze dell’istruttoria”
romano minardi
21
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Art. 6 – responsabile del procedimento
L’ipotesi della non coincidenza fra responsabile del procedimento e
organo che adotta il provvedimento finale viene considerata dalla legge
un’eventualità e quindi un’eccezione;
In realtà, soprattutto negli enti di maggiori dimensioni, l’organizzazione del
personale prevede che la fase istruttoria di un procedimento sia affidata
ad un responsabile diverso dal dirigente o funzionario in posizione
organizzativa, competente all’adozione del provvedimento finale
Naturalmente, il dirigente può intervenire anche nella fase istruttoria di un
procedimento affidato alla responsabilità di un altro funzionario, ma, in
ogni caso, se, al momento di adottare il provvedimento finale, intende
discostarsi dai risultati della fase istruttoria, può farlo a condizione che dia
una puntuale motivazione della sua decisione.
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Responsabile del procedimento nei servizi demografici
La responsabilità
del procedimento
viene attribuita
direttamente con
l’atto di delega
Funzioni delegate
e responsabilità
dei relativi procedimenti
sono inscindibili
Solo il titolare del servizio di competenza statale che
delega tale funzione e cioè il sindaco, può
legittimamente limitare o revocare la funzione stessa
e la conseguente responsabilità
romano minardi di procedimento
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Responsabile del procedimento nei servizi demografici
Tuttavia, alcuni procedimenti dei servizi demografici, in
particolare i procedimenti di iscrizione e cancellazione
anagrafica, sono atti complessi, che necessitano di una fase
istruttoria normalmente affidata a soggetti diversi dall’ufficiale
delegato dal sindaco
Basti pensare alla fase degli accertamenti anagrafici che,
normalmente viene affidata alla responsabilità del corpo di
polizia municipale
L’art. 6, comma 1, lett. e), riformato, della legge 241/90, si
applica anche all’ipotesi in cui l’ufficiale d’anagrafe, quando
adotta il provvedimento finale, si discosti dalle risultanze
minardi
24
dell’istruttoria condotta dalromano
vigile
accertatore
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione di avvio del procedimento
La legge di riforma introduce due modifiche relative ai
contenuti della comunicazione
Art. 8 - lett. c-bis: la data entro la quale, secondo i termini
previsti dall’articolo 2, commi 2 e 3, deve concludersi il
procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia
dell’amministrazione;
Art. 8 – lett. c-ter: nei procedimenti ad iniziativa di parte,
la data di presentazione della
relativa istanza
romano minardi
25
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione di avvio del procedimento
nei servizi demografici
Con questa innovazione la comunicazione di avvio
del procedimento diventa obbligatoria anche nei
procedimenti ad iniziativa di parte, come ad esempio:
Richiesta di iscrizione anagrafica
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione di avvio del procedimento
In pratica tuttavia basterà consegnare un modulo prestampato
con la comunicazione di avvio del procedimento
Momento della comunicazione
Immediatamente dopo l’iniziativa procedimentale e prima
di atti istruttori propriamente detti
solo nella fase di avvio del procedimento e non anche nelle
altre fasi intraprocedimentali e conclusive
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione di avvio del procedimento
modifica relativa agli effetti dell’omessa
comunicazione
Art. 21-octies: …Il provvedimento amministrativo non è
comunque annullabile per mancata comunicazione
dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione
dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento
non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto
adottato
romano minardi
28
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Destinatari della comunicazione
destinatari diretti del provvedimento finale
coloro che ai sensi di una norma di legge possono
intervenire nel procedimento
destinatari indiretti del provvedimento finale, cioè
coloro ai quali possa derivare un pregiudizio dal
provvedimento, sempre che essi siano individuati o
quantomeno facilmente individuabili
Non c’è obbligo di comunicazione di avvio del procedimento
quando questo si trova ancora nella fase preliminare allo
romano minardi
29
stesso avvio del procedimento
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi
Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza
“Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile
del procedimento o l’autorità competente, prima della
formale adozione di un provvedimento negativo,
comunica tempestivamente agli istanti i motivi
che ostano all’accoglimento della domanda…”
È una norma che comporta un indubbio
aggravamento dei procedimenti ad istanza di
parte, ma costituisce anche
romanoun’importante
minardi
estensione dell’istituto della partecipazione
ANAGRAFE
30
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi
Il responsabile del procedimento non deve limitarsi a dare
notizia che il provvedimento che intende adottare è
negativo, ma dovrà indicare con esattezza, completezza
e specificità quali siano i presupposti di fatto e di diritto
che impediscono l’accoglimento dell’istanza
Tale disposizione è sottoposta alla medesima disciplina
della comunicazione di avvio del procedimento la cui
mancanza può divenire irrilevante nelle circostanze
previste dall’art. 21 octies
romano minardi
31
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi
Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza
“….Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della
comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per
iscritto le osservazioni, eventualmente corredate da
documenti. La comunicazione di cui al primo periodo
interrompe i termini per concludere il procedimento che
iniziano nuovamente a decorrere dalla data di
presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla
scadenza del termine di cui al secondo periodo.
Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è
romano minardi
32
data ragione nella motivazione
del provvedimento finale..”
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi
La comunicazione deve essere inviata entro i termini
della conclusione del procedimento;
da quel momento i termini sono interrotti;
il privato ha 10 giorni di tempo per Inoltrare le proprie
osservazioni;
dopo l’inoltro delle osservazioni, i termini iniziano
nuovamente a decorrere
Ciò significa che i termini possono anche raddoppiare, ma si
ritiene che questo valga solo
si
romanonel
minardicaso in cui il privato 33
avvalga effettivamente della facoltà di inoltrare osservazioni
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi
Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi
all’accoglimento dell’istanza
“….le disposizioni di cui al presente articolo non si
applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in
materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di
istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali...”
La norma riguarda solo i provvedimenti ad istanza di parte
e quindi non si applica nemmeno ai provvedimenti ad
romano minardi
34
iniziativa d’ufficio
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Efficacia del provvedimento amministrativo
la legge n. 15/2005 introduce un nuovo capo – il IV.bis nella legge n. 241 del 1990 denominato:
“Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo.
Revoca e recesso”
Si tratta di una disciplina legislativa interamente nuova che, in parte recepisce
principi elaborati in sede giurisprudenziale, in parte li innova. Le nuove norme
sono ispirate al principio della legalità dell’azione amministrativa, con il
richiamo a specifiche previsioni di legge
Un ulteriore decisivo colpo alla vecchia posizione
dottrinaria e giurisprudenziale che assegnava una
posizione di supremazia all’Amministrazione nei
rapporti con i terzi romano minardi
35
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Efficacia del provvedimento amministrativo
la nuova legge identifica la categoria degli atti “recettizi”
come quelli che acquistano efficacia nei confronti dei
destinatari con la comunicazione.
Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati
acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario
con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle
forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi
previsti dal c.p.c.
se il numero dei destinatari è tale da rendere impossibile
o particolarmente gravosa la comunicazione personale,
l’Amministrazione provvede mediante forme di
romano
minardi stessa Amministrazione
36
pubblicità ritenute idonee
dalla
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Efficacia del provvedimento amministrativo
La nuova disciplina non incide sui termini
procedimentali che resta quella stabilita dalle leggi e
dai regolamenti
Per i provvedimenti non aventi carattere sanzionatorio
si può apporre una clausola, motivata, di immediata
efficacia
I provvedimenti cautelari ed urgenti sono
immediatamente efficaci
Si richiama sempre l’art. 3 della legge 241:
“La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche
che hanno determinato la decisione
dell’amministrazione, in relazione
alle
romano minardi
37
risultanze dell’istruttoria”
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Esecutività del provvedimento amministrativo
E’ l’idoneità del provvedimento a produrre
automaticamente ed immediatamente i propri effetti
allorchè l’atto sia divenuto efficace
L’art. 21-quater dispone l’immediata esecutività dei
provvedimenti efficaci, salva diversa disposizione di
legge, ovvero stabilita dallo stesso provvedimento
Si ricorda come i provvedimenti limitativi della sfera
giuridica dei privati acquistano efficacia con la
comunicazione, ai sensi dell’art. 21 bis, mentre gli altri
provvedimenti acquistano efficacia con il loro
perfezionamento nelle forme di legge
romano minardi
38
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Esecutorietà del provvedimento amministrativo
E’ la possibilità riconosciuta all’Amministrazione,
laddove previsto, e cioè nei casi e con le modalità
stabilite dalla legge, di imporre coattivamente
l’adempimento degli obblighi nei confronti della
stessa Amministrazione
L’art. 21-ter introduce per la prima volta nel nostro
ordinamento una disciplina generale della
esecutorietà del provvedimento amministrativo,
accogliendo l’impostazione “legalistica” già elaborata
dalla dottrina più recente
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Sospensione del provvedimento amministrativo
La sospensione, sia dell’efficacia che dell’esecuzione
del provvedimento amministrativo può essere
disposta per gravi ragioni e per il tempo strettamente
necessario
La sospensione può essere disposta dallo stesso
organo che ha emanato il provvedimento o da altro
organo previsto dalla legge
Il termine della sospensione deve essere indicato nel
provvedimento stesso; può essere prorogato o
differito per una sola volta, nonché ridotto per
sopravvenute esigenze
romano minardi
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Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Revoca del provvedimento amministrativo
La revoca è il provvedimento che fa venire meno la
la vigenza degli atti ad efficacia durevole
Essa opera con efficacia ex nunc; ciò significa che
il provvedimento revocato non può produrre ulteriori
effetti, mentre restano fermi gli effetti già prodotti
presupposti della revoca possono essere molteplici:
mutamento della situazione di fatto
sopravvenuti motivi di pubblico interesse
nuova valutazione dell’interesse pubblico originario
romano minardi
41
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Revoca del provvedimento amministrativo
La revoca può essere disposta dall’organo che ha
emanato il provvedimento o da altro organo previsto
dalla legge
Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei
soggetti direttamente interessati, l’amministrazione
ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo
Le controversie in materia di determinazione e
corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
romano minardi
42
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Sospensione e revoca dei provvedimenti
amministrativi dei servizi demografici
I provvedimenti anagrafici sembrerebbero essere gli unici ai
quali potrebbe risultare applicabile l’istituto della sospensione,
mentre la revoca non pare applicabile in quanto, trattandosi di
un provvedimento con efficacia ex nunc, l’ufficiale d’anagrafe
ha il potere attribuitogli dalla legge, di agire anche d’ufficio con
un nuovo provvedimento positivo che modifica e regolarizza
gli atti anagrafici e i diritti che ne derivano
• Occorre inoltre considerare che nei procedimenti di
iscrizione per provenienza da altri comuni intervengono
due diversi ufficiali d’anagrafe entrambi responsabili del
43
provvedimento finale romano minardi
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Invalidità degli atti amministrativi: la nullità
La nuova legge introduce la prima definizione legislativa
degli stati viziati degli atti amministrativi
La categoria della nullità degli atti amministrativi era
già entrata da tempo nel contesto del nostro ordinamento
per via dell’interpretazione giurisprudenziale
L’art. 21-septies prevede una serie di ipotesi di nullità
del provvedimento recependo in sostanza gli
orientamenti giurisprudenziali e trasformandoli in
prescrizioni legislative
Laddove un atto nullo sia lesivo di un diritto, la
romano minardiordinario
44
competenza spetta al giudice
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Invalidità degli atti amministrativi: l’annullabilità
L’art. 21-octies al 1° comma ribadisce la tripartizione,
incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere,
già prevista all’art. 26 del T.U. delle leggi sul Consiglio
di Stato
Il 2° comma introduce importanti innovazioni laddove
stabilisce che determinate violazioni non comportano
l’annullabilità del provvedimento in determinati casi o
fattispecie che la norma stessa va ad indicare
Una di queste ipotesi è la mancata comunicazione di
avvio del procedimento qualora l’amministrazione
dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento
romano minardi
45
non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Invalidità degli atti amministrativi
annullamento d’ufficio e convalida
L’art. 21-nonies al 1° comma dispone che il
provvedimento annullabile, e quindi illegittimo, può
essere annullato d’ufficio dall’organo che lo ha
emanato o da altro organo previsto dalla legge
Il 2° comma disciplina la convalida del provvedimento
annullabile
In entrambi i casi la decorrenza è retroattiva; in pratica
il provvedimento di primo grado, oggetto tanto di
annullamento che di convalida, esce caducato fin
dall’origine nel primo caso e convalidato fin
dall’origine nel secondo
caso
romano
minardi
46
Il procedimento amministrativo
le principali innovazioni della legge n. 15/2005
Invalidità degli atti amministrativi
dei servizi demografici
L’annullamento di un provvedimento anagrafico, alle condizioni
previste dalla legge 241 riformata, e cioè per incompetenza, violazione
di legge, eccesso di potere, è ammissibile e, anzi, l’ufficiale d’anagrafe
deve ricorrere a questo strumento, anche d’ufficio, ogni qual volta
risulti necessario
Naturalmente, occorre sempre tenere presente la particolarità di tutti
quei provvedimenti che vengono adottati con il concorso di due
ufficiali d’anagrafe di comuni diversi
IN QUESTO CASO
l’annullamento non può essere unilaterale, ma può essere disposto
solamente a condizione che vi sia il concorso nell’adozione degli atti
conseguenti all’annullamento da parte degli stessi comuni che hanno
romano minardi
concorso ad adottare il provvedimento
che si intende annullare 47
Il procedimento amministrativo
il diritto di accesso
Con la legge 241/90 il procedimento amministrativo si apre
all’informazione sulle dinamiche delle decisioni e alla stessa
compartecipazione decisionale
degli interessi privati,
consentendo un processo decisionale pubblico aperto alla
partecipazione dei privati
Il cittadino non è più solamente un mero destinatario di comandi
amministrativi ma può dialogare con la pubblica amministrazione
partecipando al processo di formazione della decisione pubblica
Perché ciò sia possibile il cittadino deve poter conoscere cosa
programmi e organizzi in concreto la pubblica amministrazione;
dunque deve poter accedere agli atti e ai documenti in possesso
della stessa o utilizzati per il suo processo decisionale
romano minardi
48
Il procedimento amministrativo
il diritto di accesso
Diritto soggettivo o interesse legittimo
È opinione largamente maggioritaria sia in dottrina che in
giurisprudenza che il diritto di accesso rientri nella sfera
del diritto soggettivo, in relazione al quale la presenza di
una situazione giuridicamente rilevante costituisce un mero
presupposto (e questo malgrado la decisione del Cons. di
Stato n. 16/99, che ha affermato il contrario, in quanto la
Giurisprudenza successiva si è discostata da tale pronunzia)
Diversamente da quanto accade in presenza di un interesse
legittimo, nell’ipotesi del diritto di accesso non c’è alcun
margine di discrezionalità in capo alla pubblica amministrazione
in ordine alla facoltà del soggetto interessato di prendere visione
del documento, essendo l’autorità pubblica obbligata a consentire
romano minardi
49
l’accesso ogniqualvolta sussistano le condizioni di legge.
Il diritto di accesso
i soggetti legittimati
La titolarità del diritto di accesso non viene riconosciuta
a chiunque, senza limitazioni, come se si trattasse di una
vera e propria azione popolare, ma è subordinata alla
sussistenza di una specifica posizione legittimante
In materia di diritto di accesso la nuova legge
riscrive totalmente la disciplina della legge 241/90
A qualche commentatore è apparso addirittura un tentativo
di restringere l’ampiezza del diritto, ma è più corretto
affermare che la nuova disciplina non fa che tradurre
in norme di diritto positivo gli orientamenti della
giurisprudenza
romano minardi
50
Il diritto di accesso
definizioni
Innanzi tutto occorre precisare che il diritto di accesso in
questione è il cosiddetto “accesso conoscitivo” che va
distinto dal cosiddetto “accesso partecipativo” disciplinato
dall’art. 10 della legge 241
L’art. 22, al comma 1° stabilisce una serie di definizioni
diritto di accesso
interessati
controinteressati
documento amministrativo
pubblica amministrazione
romano minardi
51
Il diritto di accesso
principio generale dell’attività amministrativa
L’art. 22, al comma 2° porta il diritto di accesso a diventare
“principio generale dell’attività amministrativa” e soprattutto
a definirlo “prestazione concernente i diritti civili e sociali
che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai
sensi dell’art. 117 della Costituzione”
In questo modo si stabilisce una riserva di legge a favore
dello Stato, fondata sugli articoli 97 e 117, comma 2, lett. m)
della Costituzione
Le Regioni e gli enti locali, nell’ambito delle loro rispettive
competenze, possono solo aumentare il grado minimo di
tutela del diritto di accesso, ma non diminuirlo
romano minardi
52
Il diritto di accesso
limitazioni
L’art. 22, ai successivi commi 3, 4, 5, 6 prevede una serie di
limitazioni all’esercizio del diritto di accesso, rinviando in
gran parte al successivo art. 24, al D.Lgs. n. 196/2003 e
all’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000
In particolare viene stabilito il principio, salvo le eccezioni
previste dal codice sulla privacy, della non accessibilità alle
informazioni in possesso di una P.A. che non abbiano
forma di documento amministrativo
Infine, il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la
P.A. ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai
quali si chiede di accedere
romano minardi
53
Il diritto di accesso
i soggetti passivi
Art. 23 della legge 241/90
(modificato dalla legge n. 265/99)
Il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nei confronti
delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e
speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi
Questa disposizione è rimasta immutata e va collegata alla
lett. e), comma 1 dell’art. 22 che definisce la Pubblica
Amministrazione
La definizione dell’art. 22 , tuttavia, possiede una diversa
valenza giuridica perché non distingue fra P.A. e privati
gestori di pubblico servizio, ma considera questi ultimi come
romano minardi
54
facenti parte della Pubblica Amministrazione
Il diritto di accesso
l’interesse giuridicamente rilevante
L’accertamento della legittimazione attiva, e cioè se in capo al
richiedente vi sia la titolarità di un interesse personale e
concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti,
rappresenta un’indagine essenziale e non sempre facile per
il responsabile del procedimento
La giurisprudenza è stata chiamata spesso a pronunciarsi
sulla definizione di questo concetto e ha fissato alcuni criteri
utili alla comprensione di questa complessa materia. Anche la
Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi ha
dato un fondamentale contributo, pronunciandosi in merito a
determinati casi specifici
romano minardi
55
Il diritto di accesso
l’interesse giuridicamente rilevante
La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi
ha dato questa interpretazione della nozione di
“situazione giuridicamente rilevante”
Interpretazione che appare valida anche dopo la riforma
“Legittima all’accesso qualunque interesse tutelato
dall’ordinamento, o in forma giurisdizionale attraverso
il ricorso al giudice amministrativo, o in forma giustiziale
attraverso strumenti di tutela amministrativa, o in forma
procedimentale attraverso una partecipazione al
procedimento”.
romano minardi
56
Il diritto di accesso
l’interesse giuridicamente rilevante
Il TAR del Piemonte ha stabilito in due sentenze che
Il diritto di accesso non può essere azionato rispetto a situazioni
ormai divenute definitive ed inoppugnabili e sulle quali l’intervento
del richiedente non può svolgere alcuna funzione, neppure in via
partecipativa
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell’art.
22 della legge 241/90, non si atteggia come una sorta di azione
popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato
sull’amministrazione, sì che l’interesse che legittima alla richiesta
deve essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo,
né riconducibile a mera curiosità, oltre che ricollegabile alla
persona dell’istante da uno specifico nesso.
romano minardi
57
Il diritto di accesso
“situazione giuridicamente tutelata”
La legge n. 15 del 2005, nel richiedere espressamente che
l’interesse corrisponda ad una situazione giuridicamente
tutelata dall’ordinamento, non ha fatto altro che avallare i
risultati ai quali era pervenuta la giurisprudenza più recente
In sintesi, si può dire che da una parte sono esclusi i titolari dei
semplici interessi di fatto, ma dall’altra il diritto all’accesso va
oltre la sfera dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi
L’importante è che venga in rilievo una posizione tutelata
dall’ordinamento, e questo potrebbe verificarsi anche quando
ancora un procedimento non sia neppure iniziato ma vi sia un
interesse alla sua attivazione
romano minardi
58
Il diritto di accesso
L’obiettivo che si prefigge la legge 241/90 e in particolare l’art. 22,
è quello di garantire la circolazione delle informazioni tra Pubblica
amministrazione e cittadino; pertanto, ai soggetti portatori di interessi
giuridicamente tutelati, non può essere negato l’accesso agli atti,
anche endoprocedimentali.
Il diritto di accesso garantito dall’art. 22 si differenzia dal diritto alla
visione degli atti ex art. 10; in questo secondo caso infatti la legge
attribuisce il diritto alla visione degli atti unicamente ai soggetti
nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre
effetti, ai quali deve essere comunicato l’avvio del procedimento ed
a quelli che possono intervenire nello stesso, in quanto portatori di
interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti
in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal
provvedimento.
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Il diritto di accesso
la procedura
L’art. 25, parzialmente riformato, disciplina le modalità di esercizio
del diritto di accesso e i ricorsi contro il diniego
Sia la richiesta di accesso che l’eventuale rifiuto, differimento o
limitazione all’accesso devono essere motivati
Il diritto di accesso ex art. 22, se sussiste, deve essere garantito
in modo pieno, non solo attraverso la visione degli atti, ma anche
attraverso il rilascio di copia semplice del documento; questo
vale anche nei confronti di coloro che “hanno diritto di prendere
visione degli atti del procedimento” ai sensi dell’art. 10
L’esame dei documenti è gratuito; il rilascio di copia è
subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salvo
le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca
romano minardi
60
e di visura
Il diritto di accesso
leggi speciali
Nel nostro ordinamento vi sono norme giuridiche che costituiscono
“lex specialis” rispetto alle norme generali contenute nella legge 241,
e che quindi disciplinano l’accesso a determinati atti e documenti
in modo diverso rispetto alla regola generale
Fra queste vi sono anche le norme
anagrafiche, di stato civile ed elettorali
Ma vi sono anche altre importanti normative che prevedono particolari
modalità di accesso agli atti: si tratta in particolare dell’accesso in
materia ambientale e delle agevolazioni per i consiglieri comunali e
provinciali
romano minardi
61
Il diritto di accesso
leggi speciali
Art. 43, comma 2, D.Lgs. n. 267/2000
“diritti dei consiglieri”
“I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere
dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia,
nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie
e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del
proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi
specificamente determinati dalla legge”.
Art. 3 D.Lgs. n. 39/1997
informazioni sull’ambiente
“Le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le
informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta,
minardi
senza che questi debba romano
dimostrare
il proprio interesse”. 62
Il procedimento amministrativo
la legge 241 e i servizi demografici
La legge 241/90 è una legge di princìpi e, come tale,
nella più moderna gerarchia delle fonti si colloca su di un
gradino molto alto, tale da prevalere, di norma, sulle
altre leggi ordinarie cosiddette “di dettaglio” o meramente
dispositive.
Nei confronti delle lex specialis o di settore, come ad
esempio le norme in materia di stato civile, anagrafe ed
elettorale, queste ultime devono considerarsi prevalenti;
tuttavia, nella specifica materia dell’accesso, ove le norme
speciali, che pure in materia demografica sono molto
precise e dettagliate, non dispongano un esplicito divieto,
va comunque garantito il diritto di accesso a norma della
romano minardi
63
legge 241/90.
Il procedimento amministrativo
la legge 241 e i servizi demografici
Obblighi del responsabile del procedimento
L’ufficiale d’anagrafe, di stato civile ed elettorale, deve
applicare le norme vigenti, appositamente emanate nelle
materia di sua competenza, ma, quale responsabile del
procedimento, deve applicare anche le disposizioni della
legge 241/90
si deve fare molta attenzione alle disposizioni in materia di
obbligatorietà della motivazione
obbligo della conclusione del procedimento
obbligo della comunicazione
di avvio del procedimento64
romano minardi
Il procedimento amministrativo
la legge 241 e i servizi demografici
In particolare la legge e il regolamento anagrafico
risultano carenti per quanto riguarda
La comunicazione di avvio del procedimento
(articoli 7 e 8 della legge 241/90)
La comunicazione preliminare di
provvedimenti negativi (art. 10-bis)
Il sistema sanzionatorio per il mancato
rispetto dei termini
Il mancato rispetto di questi obblighi comporta il
rischio dell’annullamento
del
provvedimento per
romano
minardi
violazione di legge
65
Il diritto di accesso
e la tutela della privacy
Non si tratta di due princìpi necessariamente
in contrapposizione fra loro
La legge n. 675/96 e il D.Lgs. n. 196/2003, oggi vigente, sulla
tutela dei dati personali sono stati accolti con un’enfasi e una
preoccupazione eccessive circa la loro reale portata nei
confronti delle norme sul diritto all’accesso
Dottrina e giurisprudenza hanno dimostrato che queste due normative
solo apparentemente si possono considerare in conflitto, mentre
in realtà tutelano diritti diversi, ma non necessariamente in contrasto
fra loro
romano minardi
66
Il diritto di accesso
e la tutela della privacy
Questi tre concetti rappresentano
tre elementi dell’azione della
P.A. nei suoi rapporti con il
cittadino-utente
Azione che deve
essere impostata sul
contemperamento fra
il rispetto della riservatezza
ed il principio della trasparenza
dell’attività amministrativa
romano minardi
trasparenza
riservatezza
segretezza
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Il diritto di accesso
e la tutela della privacy
Il diritto di accesso è la regola di fondo, che prevale sul
diritto al segreto della pubblica amministrazione;
l’intenzione del legislatore, infatti, è quella di rendere il
più possibile trasparente l’azione della pubblica
amministrazione
Ma il diritto di accesso, espressione della trasparenza
amministrativa, deve “coabitare” ed essere temperato
dai diritti di riservatezza e di segretezza che rappresentano
i limiti all’accesso stesso
romano minardi
68
Il procedimento amministrativo
In conclusione, si può senz’altro dire
che la legge 241/90 ha centrato il
problema che sta alla base di tutto il
complesso rapporto fra pubblica
amministrazione e cittadino utente,
gettando le basi per tutte le misure
di semplificazione, di trasparenza
e di responsabilizzazione previste
dalla legislazione successiva
Le modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005 non hanno
portato a cambiamenti radicali, ma si sono in gran parte
limitate a disciplinare con norme di diritto positivo ciò che
romano minardi
era già stato oggetto di elaborazione
giurisprudenziale 69
romano minardi
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