Il procedimento amministrativo
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Il procedimento amministrativo i principi generali le legge di riforma n. 15/2005 le comunicazioni del responsabile del procedimento la partecipazione al procedimento amministrativo efficacia, esecutività e revoca del provvedimento il diritto di accesso la legge 241/90 e i servizi demografici romano minardi 1 Il procedimento amministrativo il percorso normativo Prima della legge generale sul procedimento amministrativo la dottrina e la giurisprudenza avevano elaborato una teoria del procedimento e del provvedimento amministrativo che, in mancanza di una legge organica, conteneva una serie di garanzie a tutela del cittadino; e poiché tali garanzie potessero trovare adeguata tutela giudiziaria, venne elaborata la teoria del cosiddetto “eccesso di potere” romano minardi 2 Il procedimento amministrativo il percorso normativo Nel 1984 viene istituita una commissione presieduta dal prof. Giannini per dare attuazione all’indirizzo programmatico di governo circa la “messa a fuoco di definiti diritti del cittadino nei rapporti con l’amministrazione per porre fine alle imperscrutabilità, alle immotivate lentezze, ai superati autoritarismi dei comportamenti amministrativi” La Commissione ha il compito di formulare proposte per la revisione della disciplina dei procedimenti amministrativi allo scopo di promuovere la democratizzazione e la semplificazione romano minardi 3 Il procedimento amministrativo la normativa Legge 7 agosto 1990, n. 241 Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi È la legge fondamentale sul procedimento amministrativo in generale. Prima di questa legge non esisteva nel nostro ordinamento giuridico una legge generale sul procedimento amministrativo, mentre esistevano leggi che disciplinavano singoli procedimenti (espropriazioni, fallimento, iscrizione anagrafica, ecc.) legge 11 febbraio 2005, n. 15 romano minardi che modifica la legge 7 agosto 1990, n. 241 4 Il procedimento amministrativo la normativa D. Lgs. 18.8.2000, n. 267 Testo unico sull’ordinamento degli enti locali DPR 28.12.2000, n. 445 Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa DPR 27.6.1992, n. 352: Regolamento di attuazione del diritto di accesso D. Lgs. 30.6.2003, n. 196 Codice in materia di protezione di dati personali romano minardi 5 L’ambito di applicazione L’art. 29, riformulato, prevede A. Le disposizioni della legge 241/90, così come modificata dalla legge n. 15/2005, si applicano direttamente alle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali B. Le regioni, i comuni e le province, nell’ambito delle rispettive competenze, regoleranno i procedimenti amministrativi nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi della legge 241/90, così come modificata C. La giustizia amministrativa resta di attribuzione esclusiva dello Stato e ad essa si applica direttamente la legge romano minardi 6 241 L’ambito di applicazione Fra questi due diversi criteri seguiti dall’art. 29, e cioè quello della piena operatività e quello di operatività solo a livello di principi, c’è spazio anche per una lacuna normativa che riguarda proprio i procedimenti in materia di anagrafe, stato civile, elettorale che sono procedimenti di competenza statale, ma gestiti all’interno di un ente locale e in particolare, del comune Ai procedimenti dei servizi demografici si ritiene debba applicarsi il primo criterio e cioè la piena e diretta operatività della legge 241/90 romano minardi 7 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio di legalità determinazione per legge dei fini dell’attività amministrativa La pubblica amministrazione deve perseguire finalità preordinate dalla legge. Questo principio pone l’attenzione sul fatto che la pubblica amministrazione non deve rispettare solo i criteri dell’efficacia e dell’economicità; la P.A. non può essere esclusivamente imprenditrice romano minardi 8 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio di economicità ed efficacia L’economicità (sinonimo di efficienza) indica il rapporto tra risorse impiegate (inputs) e risultati ottenuti (outputs); l’efficacia esprime invece il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti. Si tratta di concetti mutuati dalle teorie economiche pubbliche e private, poi ripresi in quasi tutte le norme sul pubblico impiego a cominciare dal DPR n. 29/93 (oggi D.Lgs. 30.3.2001, n. 165). romano minardi 9 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio di pubblicità È enunciato dall’art. 1 della legge 241, ma tutta la legge è ispirata a questo principio fondamentale, in particolare le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo e quelle sul diritto di accesso. Con la legge 241 la pubblicità diviene la regola, mentre la segretezza viene relegata al ruolo di eccezione. Nemmeno l’avvento della legge sulla privacy del 1996 ha limitato la portata di questo principio. romano minardi 10 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio del non aggravamento del procedimento amministrativo È enunciato dal comma 2 dell’art. 1 ed è ripreso in varie parti della legge; rientrano in questo principio: l’obbligo di accertamento d’ufficio (art. 6, lett. b); l’obbligo di acquisire d’ufficio i documenti (art. 18, comma 2 e 3); il richiamo alla applicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione (art. 18, comma 1). romano minardi 11 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio della conclusione del procedimento Non solo l’art. 2 introduce questo principio innovativo, in base al quale la pubblica amministrazione ha l’obbligo di concludere il procedimento con l’adozione di un provvedimento finale, ma stabilisce anche un termine entro cui il procedimento deve concludersi; tale termine, se non diversamente regolamentato è di 30 giorni (con l’ultimissima riforma della 241, contenuta nel D.L. competitività, tale termine è stato portato a 90 giorni) romano minardi 12 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio della motivazione obbligatoria Da tempo dottrina e giurisprudenza lo avevano reso obbligatorio, pena il vizio di eccesso di potere; tuttavia mancava una previsione legislativa generale che, fra l’altro ha ora come conseguenza per l’atto privo di motivazione o con motivazione insufficiente, un effetto più grave perché più facilmente accertabile: la violazione di legge. romano minardi 13 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principio della trasparenza È la prima novità introdotta dalla legge n. 15/2005, che all’art. 1 aggiunge espressamente tale principio agli altri già presenti nella legge 241. Non c’ però nulla di nuovo in quanto tale principio che dottrina e giurisprudenza avevano già desunto da un esame logico sistematico delle norme della 241 che prevedono varie forme di pubblicità e di partecipazione dei privati alla formazione della volontà della P.A. in particolare attraverso il diritto di accesso. romano minardi 14 Il procedimento amministrativo i principi fondamentali Principi dell’ordinamento comunitario La riforma introduce questo ulteriore principio alimentando così l’annoso dibattito fra coloro che sostengono la diretta efficacia sull’ordinamento statale della normativa comunitaria, e coloro che non ne riconoscono l’efficacia se non dopo il formale recepimento da parte della legislazione dei Paesi membri. Tuttavia, in una situazione ancora aperta, la riforma ha indubbiamente rafforzato la fonte del diritto comunitario che diventa formalmente una “fonte di principi” in materia di diritto amministrativo romano minardi 15 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Azione della pubblica amministrazione e diritto privato At. 1 comma bis. La pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente Sulla portata di questa norma la dottrina è divisa: per alcuni non si tratta di un principio nuovo ma dell’affermazione di un concetto già consolidato che non sposta la tesi secondo cui il diritto privato si conferma essere l’ordinamento residuale di riferimento delle pubbliche amministrazioni Per altri, si tratterebbe di un principio fortemente innovativo e anzi di un’inversione di tendenza rispetto all’impostazione tradizionale romano minardi 16 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Azione della pubblica amministrazione e diritto privato Art. 1 comma ter. I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1 In questo caso appare più evidente la portata innovativa della disposizione che estende anche ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, l’esigenza del rispetto dei principi dell’attività amministrativa Si può osservare, in proposito, che le norme sull’accesso agli atti anagrafici, risalenti ormai al 1989, appaiano sempre più in contrasto con i principi generali in materia di accesso agli atti e con le norme che disciplinanoromano i rapporti fra pubblico e privato17 minardi Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 procedimento e partecipazione L’efficienza di una pubblica amministrazione si misura anche dalla sua capacità di rispettare i termini di legge Una risposta troppo lenta e ritardata alle richieste dei cittadini, equivale spesso alla negazione di un diritto Art. 2 - conclusione del procedimento La legge 241/90 prevedeva già: 1. l’obbligo di conclusione del procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso 2. l’obbligo di concludere il procedimento entro 90 giorni, salvo aver determinato un termine diverso o l’esistenza romano minardi 18 di un diverso termine di legge Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 2 - conclusione del procedimento La legge di riforma introduce il comma 4-bis che risolve definitivamente i dubbi circa la procedura dei ricorsi avverso il silenzio ai sensi dell’art. 21.bis della legge n.1034/71: 1. Non è più necessaria la diffida dell’amministrazione inadempiente fintanto che perdura l’inadempimento 2. Scaduto il termine per la conclusione del procedimento, l’amministrazione si considera senz’altro inadempiente e si può proporre ricorso contro il silenzio, anche senza necessità di diffida, entro un anno dalla scadenza dei termini per la conclusione del procedimento romano minardi 19 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 2 - conclusione del procedimento nei servizi demografici Questa norma della legge 241/90, compreso il comma 4-bis aggiunto dalla riforma del 2005, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti propri dei servizi demografici, in particolare può trovare applicazione nelle pratiche anagrafiche Pertanto l’ufficiale d’anagrafe ha l’obbligo di concludere i procedimenti iniziati su istanza di parte o d’ufficio in caso di mancato rispetto dei termini di legge per la conclusione dei procedimenti anagrafici, il privato può fare ricorso contro il silenzio inadempimento anche senza romano minardi 20 necessità di diffida Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 6 – responsabile del procedimento La legge di riforma aggiunge alla lett. e) del comma 1 la seguente disposizione: “L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale” La riforma ha ribadito un principio certamente già presente; basta ricordare l’art. 3 della legge 241, rimasto immutato: “La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria” romano minardi 21 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Art. 6 – responsabile del procedimento L’ipotesi della non coincidenza fra responsabile del procedimento e organo che adotta il provvedimento finale viene considerata dalla legge un’eventualità e quindi un’eccezione; In realtà, soprattutto negli enti di maggiori dimensioni, l’organizzazione del personale prevede che la fase istruttoria di un procedimento sia affidata ad un responsabile diverso dal dirigente o funzionario in posizione organizzativa, competente all’adozione del provvedimento finale Naturalmente, il dirigente può intervenire anche nella fase istruttoria di un procedimento affidato alla responsabilità di un altro funzionario, ma, in ogni caso, se, al momento di adottare il provvedimento finale, intende discostarsi dai risultati della fase istruttoria, può farlo a condizione che dia una puntuale motivazione della sua decisione. romano minardi 22 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Responsabile del procedimento nei servizi demografici La responsabilità del procedimento viene attribuita direttamente con l’atto di delega Funzioni delegate e responsabilità dei relativi procedimenti sono inscindibili Solo il titolare del servizio di competenza statale che delega tale funzione e cioè il sindaco, può legittimamente limitare o revocare la funzione stessa e la conseguente responsabilità romano minardi di procedimento 23 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Responsabile del procedimento nei servizi demografici Tuttavia, alcuni procedimenti dei servizi demografici, in particolare i procedimenti di iscrizione e cancellazione anagrafica, sono atti complessi, che necessitano di una fase istruttoria normalmente affidata a soggetti diversi dall’ufficiale delegato dal sindaco Basti pensare alla fase degli accertamenti anagrafici che, normalmente viene affidata alla responsabilità del corpo di polizia municipale L’art. 6, comma 1, lett. e), riformato, della legge 241/90, si applica anche all’ipotesi in cui l’ufficiale d’anagrafe, quando adotta il provvedimento finale, si discosti dalle risultanze minardi 24 dell’istruttoria condotta dalromano vigile accertatore Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento La legge di riforma introduce due modifiche relative ai contenuti della comunicazione Art. 8 - lett. c-bis: la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 e 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; Art. 8 – lett. c-ter: nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza romano minardi 25 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento nei servizi demografici Con questa innovazione la comunicazione di avvio del procedimento diventa obbligatoria anche nei procedimenti ad iniziativa di parte, come ad esempio: Richiesta di iscrizione anagrafica romano minardi 26 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento In pratica tuttavia basterà consegnare un modulo prestampato con la comunicazione di avvio del procedimento Momento della comunicazione Immediatamente dopo l’iniziativa procedimentale e prima di atti istruttori propriamente detti solo nella fase di avvio del procedimento e non anche nelle altre fasi intraprocedimentali e conclusive romano minardi 27 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione di avvio del procedimento modifica relativa agli effetti dell’omessa comunicazione Art. 21-octies: …Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato romano minardi 28 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Destinatari della comunicazione destinatari diretti del provvedimento finale coloro che ai sensi di una norma di legge possono intervenire nel procedimento destinatari indiretti del provvedimento finale, cioè coloro ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, sempre che essi siano individuati o quantomeno facilmente individuabili Non c’è obbligo di comunicazione di avvio del procedimento quando questo si trova ancora nella fase preliminare allo romano minardi 29 stesso avvio del procedimento Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda…” È una norma che comporta un indubbio aggravamento dei procedimenti ad istanza di parte, ma costituisce anche romanoun’importante minardi estensione dell’istituto della partecipazione ANAGRAFE 30 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Il responsabile del procedimento non deve limitarsi a dare notizia che il provvedimento che intende adottare è negativo, ma dovrà indicare con esattezza, completezza e specificità quali siano i presupposti di fatto e di diritto che impediscono l’accoglimento dell’istanza Tale disposizione è sottoposta alla medesima disciplina della comunicazione di avvio del procedimento la cui mancanza può divenire irrilevante nelle circostanze previste dall’art. 21 octies romano minardi 31 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza “….Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è romano minardi 32 data ragione nella motivazione del provvedimento finale..” Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi La comunicazione deve essere inviata entro i termini della conclusione del procedimento; da quel momento i termini sono interrotti; il privato ha 10 giorni di tempo per Inoltrare le proprie osservazioni; dopo l’inoltro delle osservazioni, i termini iniziano nuovamente a decorrere Ciò significa che i termini possono anche raddoppiare, ma si ritiene che questo valga solo si romanonel minardicaso in cui il privato 33 avvalga effettivamente della facoltà di inoltrare osservazioni Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza “….le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali...” La norma riguarda solo i provvedimenti ad istanza di parte e quindi non si applica nemmeno ai provvedimenti ad romano minardi 34 iniziativa d’ufficio Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Efficacia del provvedimento amministrativo la legge n. 15/2005 introduce un nuovo capo – il IV.bis nella legge n. 241 del 1990 denominato: “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso” Si tratta di una disciplina legislativa interamente nuova che, in parte recepisce principi elaborati in sede giurisprudenziale, in parte li innova. Le nuove norme sono ispirate al principio della legalità dell’azione amministrativa, con il richiamo a specifiche previsioni di legge Un ulteriore decisivo colpo alla vecchia posizione dottrinaria e giurisprudenziale che assegnava una posizione di supremazia all’Amministrazione nei rapporti con i terzi romano minardi 35 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Efficacia del provvedimento amministrativo la nuova legge identifica la categoria degli atti “recettizi” come quelli che acquistano efficacia nei confronti dei destinatari con la comunicazione. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal c.p.c. se il numero dei destinatari è tale da rendere impossibile o particolarmente gravosa la comunicazione personale, l’Amministrazione provvede mediante forme di romano minardi stessa Amministrazione 36 pubblicità ritenute idonee dalla Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Efficacia del provvedimento amministrativo La nuova disciplina non incide sui termini procedimentali che resta quella stabilita dalle leggi e dai regolamenti Per i provvedimenti non aventi carattere sanzionatorio si può apporre una clausola, motivata, di immediata efficacia I provvedimenti cautelari ed urgenti sono immediatamente efficaci Si richiama sempre l’art. 3 della legge 241: “La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle romano minardi 37 risultanze dell’istruttoria” Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Esecutività del provvedimento amministrativo E’ l’idoneità del provvedimento a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorchè l’atto sia divenuto efficace L’art. 21-quater dispone l’immediata esecutività dei provvedimenti efficaci, salva diversa disposizione di legge, ovvero stabilita dallo stesso provvedimento Si ricorda come i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia con la comunicazione, ai sensi dell’art. 21 bis, mentre gli altri provvedimenti acquistano efficacia con il loro perfezionamento nelle forme di legge romano minardi 38 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Esecutorietà del provvedimento amministrativo E’ la possibilità riconosciuta all’Amministrazione, laddove previsto, e cioè nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei confronti della stessa Amministrazione L’art. 21-ter introduce per la prima volta nel nostro ordinamento una disciplina generale della esecutorietà del provvedimento amministrativo, accogliendo l’impostazione “legalistica” già elaborata dalla dottrina più recente romano minardi 39 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Sospensione del provvedimento amministrativo La sospensione, sia dell’efficacia che dell’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere disposta per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario La sospensione può essere disposta dallo stesso organo che ha emanato il provvedimento o da altro organo previsto dalla legge Il termine della sospensione deve essere indicato nel provvedimento stesso; può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze romano minardi 40 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Revoca del provvedimento amministrativo La revoca è il provvedimento che fa venire meno la la vigenza degli atti ad efficacia durevole Essa opera con efficacia ex nunc; ciò significa che il provvedimento revocato non può produrre ulteriori effetti, mentre restano fermi gli effetti già prodotti presupposti della revoca possono essere molteplici: mutamento della situazione di fatto sopravvenuti motivi di pubblico interesse nuova valutazione dell’interesse pubblico originario romano minardi 41 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Revoca del provvedimento amministrativo La revoca può essere disposta dall’organo che ha emanato il provvedimento o da altro organo previsto dalla legge Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo romano minardi 42 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Sospensione e revoca dei provvedimenti amministrativi dei servizi demografici I provvedimenti anagrafici sembrerebbero essere gli unici ai quali potrebbe risultare applicabile l’istituto della sospensione, mentre la revoca non pare applicabile in quanto, trattandosi di un provvedimento con efficacia ex nunc, l’ufficiale d’anagrafe ha il potere attribuitogli dalla legge, di agire anche d’ufficio con un nuovo provvedimento positivo che modifica e regolarizza gli atti anagrafici e i diritti che ne derivano • Occorre inoltre considerare che nei procedimenti di iscrizione per provenienza da altri comuni intervengono due diversi ufficiali d’anagrafe entrambi responsabili del 43 provvedimento finale romano minardi Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi: la nullità La nuova legge introduce la prima definizione legislativa degli stati viziati degli atti amministrativi La categoria della nullità degli atti amministrativi era già entrata da tempo nel contesto del nostro ordinamento per via dell’interpretazione giurisprudenziale L’art. 21-septies prevede una serie di ipotesi di nullità del provvedimento recependo in sostanza gli orientamenti giurisprudenziali e trasformandoli in prescrizioni legislative Laddove un atto nullo sia lesivo di un diritto, la romano minardiordinario 44 competenza spetta al giudice Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi: l’annullabilità L’art. 21-octies al 1° comma ribadisce la tripartizione, incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere, già prevista all’art. 26 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato Il 2° comma introduce importanti innovazioni laddove stabilisce che determinate violazioni non comportano l’annullabilità del provvedimento in determinati casi o fattispecie che la norma stessa va ad indicare Una di queste ipotesi è la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento romano minardi 45 non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi annullamento d’ufficio e convalida L’art. 21-nonies al 1° comma dispone che il provvedimento annullabile, e quindi illegittimo, può essere annullato d’ufficio dall’organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge Il 2° comma disciplina la convalida del provvedimento annullabile In entrambi i casi la decorrenza è retroattiva; in pratica il provvedimento di primo grado, oggetto tanto di annullamento che di convalida, esce caducato fin dall’origine nel primo caso e convalidato fin dall’origine nel secondo caso romano minardi 46 Il procedimento amministrativo le principali innovazioni della legge n. 15/2005 Invalidità degli atti amministrativi dei servizi demografici L’annullamento di un provvedimento anagrafico, alle condizioni previste dalla legge 241 riformata, e cioè per incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere, è ammissibile e, anzi, l’ufficiale d’anagrafe deve ricorrere a questo strumento, anche d’ufficio, ogni qual volta risulti necessario Naturalmente, occorre sempre tenere presente la particolarità di tutti quei provvedimenti che vengono adottati con il concorso di due ufficiali d’anagrafe di comuni diversi IN QUESTO CASO l’annullamento non può essere unilaterale, ma può essere disposto solamente a condizione che vi sia il concorso nell’adozione degli atti conseguenti all’annullamento da parte degli stessi comuni che hanno romano minardi concorso ad adottare il provvedimento che si intende annullare 47 Il procedimento amministrativo il diritto di accesso Con la legge 241/90 il procedimento amministrativo si apre all’informazione sulle dinamiche delle decisioni e alla stessa compartecipazione decisionale degli interessi privati, consentendo un processo decisionale pubblico aperto alla partecipazione dei privati Il cittadino non è più solamente un mero destinatario di comandi amministrativi ma può dialogare con la pubblica amministrazione partecipando al processo di formazione della decisione pubblica Perché ciò sia possibile il cittadino deve poter conoscere cosa programmi e organizzi in concreto la pubblica amministrazione; dunque deve poter accedere agli atti e ai documenti in possesso della stessa o utilizzati per il suo processo decisionale romano minardi 48 Il procedimento amministrativo il diritto di accesso Diritto soggettivo o interesse legittimo È opinione largamente maggioritaria sia in dottrina che in giurisprudenza che il diritto di accesso rientri nella sfera del diritto soggettivo, in relazione al quale la presenza di una situazione giuridicamente rilevante costituisce un mero presupposto (e questo malgrado la decisione del Cons. di Stato n. 16/99, che ha affermato il contrario, in quanto la Giurisprudenza successiva si è discostata da tale pronunzia) Diversamente da quanto accade in presenza di un interesse legittimo, nell’ipotesi del diritto di accesso non c’è alcun margine di discrezionalità in capo alla pubblica amministrazione in ordine alla facoltà del soggetto interessato di prendere visione del documento, essendo l’autorità pubblica obbligata a consentire romano minardi 49 l’accesso ogniqualvolta sussistano le condizioni di legge. Il diritto di accesso i soggetti legittimati La titolarità del diritto di accesso non viene riconosciuta a chiunque, senza limitazioni, come se si trattasse di una vera e propria azione popolare, ma è subordinata alla sussistenza di una specifica posizione legittimante In materia di diritto di accesso la nuova legge riscrive totalmente la disciplina della legge 241/90 A qualche commentatore è apparso addirittura un tentativo di restringere l’ampiezza del diritto, ma è più corretto affermare che la nuova disciplina non fa che tradurre in norme di diritto positivo gli orientamenti della giurisprudenza romano minardi 50 Il diritto di accesso definizioni Innanzi tutto occorre precisare che il diritto di accesso in questione è il cosiddetto “accesso conoscitivo” che va distinto dal cosiddetto “accesso partecipativo” disciplinato dall’art. 10 della legge 241 L’art. 22, al comma 1° stabilisce una serie di definizioni diritto di accesso interessati controinteressati documento amministrativo pubblica amministrazione romano minardi 51 Il diritto di accesso principio generale dell’attività amministrativa L’art. 22, al comma 2° porta il diritto di accesso a diventare “principio generale dell’attività amministrativa” e soprattutto a definirlo “prestazione concernente i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117 della Costituzione” In questo modo si stabilisce una riserva di legge a favore dello Stato, fondata sugli articoli 97 e 117, comma 2, lett. m) della Costituzione Le Regioni e gli enti locali, nell’ambito delle loro rispettive competenze, possono solo aumentare il grado minimo di tutela del diritto di accesso, ma non diminuirlo romano minardi 52 Il diritto di accesso limitazioni L’art. 22, ai successivi commi 3, 4, 5, 6 prevede una serie di limitazioni all’esercizio del diritto di accesso, rinviando in gran parte al successivo art. 24, al D.Lgs. n. 196/2003 e all’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000 In particolare viene stabilito il principio, salvo le eccezioni previste dal codice sulla privacy, della non accessibilità alle informazioni in possesso di una P.A. che non abbiano forma di documento amministrativo Infine, il diritto di accesso è esercitabile fino a quando la P.A. ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere romano minardi 53 Il diritto di accesso i soggetti passivi Art. 23 della legge 241/90 (modificato dalla legge n. 265/99) Il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi Questa disposizione è rimasta immutata e va collegata alla lett. e), comma 1 dell’art. 22 che definisce la Pubblica Amministrazione La definizione dell’art. 22 , tuttavia, possiede una diversa valenza giuridica perché non distingue fra P.A. e privati gestori di pubblico servizio, ma considera questi ultimi come romano minardi 54 facenti parte della Pubblica Amministrazione Il diritto di accesso l’interesse giuridicamente rilevante L’accertamento della legittimazione attiva, e cioè se in capo al richiedente vi sia la titolarità di un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, rappresenta un’indagine essenziale e non sempre facile per il responsabile del procedimento La giurisprudenza è stata chiamata spesso a pronunciarsi sulla definizione di questo concetto e ha fissato alcuni criteri utili alla comprensione di questa complessa materia. Anche la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi ha dato un fondamentale contributo, pronunciandosi in merito a determinati casi specifici romano minardi 55 Il diritto di accesso l’interesse giuridicamente rilevante La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi ha dato questa interpretazione della nozione di “situazione giuridicamente rilevante” Interpretazione che appare valida anche dopo la riforma “Legittima all’accesso qualunque interesse tutelato dall’ordinamento, o in forma giurisdizionale attraverso il ricorso al giudice amministrativo, o in forma giustiziale attraverso strumenti di tutela amministrativa, o in forma procedimentale attraverso una partecipazione al procedimento”. romano minardi 56 Il diritto di accesso l’interesse giuridicamente rilevante Il TAR del Piemonte ha stabilito in due sentenze che Il diritto di accesso non può essere azionato rispetto a situazioni ormai divenute definitive ed inoppugnabili e sulle quali l’intervento del richiedente non può svolgere alcuna funzione, neppure in via partecipativa Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell’art. 22 della legge 241/90, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull’amministrazione, sì che l’interesse che legittima alla richiesta deve essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo, né riconducibile a mera curiosità, oltre che ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico nesso. romano minardi 57 Il diritto di accesso “situazione giuridicamente tutelata” La legge n. 15 del 2005, nel richiedere espressamente che l’interesse corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata dall’ordinamento, non ha fatto altro che avallare i risultati ai quali era pervenuta la giurisprudenza più recente In sintesi, si può dire che da una parte sono esclusi i titolari dei semplici interessi di fatto, ma dall’altra il diritto all’accesso va oltre la sfera dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi L’importante è che venga in rilievo una posizione tutelata dall’ordinamento, e questo potrebbe verificarsi anche quando ancora un procedimento non sia neppure iniziato ma vi sia un interesse alla sua attivazione romano minardi 58 Il diritto di accesso L’obiettivo che si prefigge la legge 241/90 e in particolare l’art. 22, è quello di garantire la circolazione delle informazioni tra Pubblica amministrazione e cittadino; pertanto, ai soggetti portatori di interessi giuridicamente tutelati, non può essere negato l’accesso agli atti, anche endoprocedimentali. Il diritto di accesso garantito dall’art. 22 si differenzia dal diritto alla visione degli atti ex art. 10; in questo secondo caso infatti la legge attribuisce il diritto alla visione degli atti unicamente ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti, ai quali deve essere comunicato l’avvio del procedimento ed a quelli che possono intervenire nello stesso, in quanto portatori di interessi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento. romano minardi 59 Il diritto di accesso la procedura L’art. 25, parzialmente riformato, disciplina le modalità di esercizio del diritto di accesso e i ricorsi contro il diniego Sia la richiesta di accesso che l’eventuale rifiuto, differimento o limitazione all’accesso devono essere motivati Il diritto di accesso ex art. 22, se sussiste, deve essere garantito in modo pieno, non solo attraverso la visione degli atti, ma anche attraverso il rilascio di copia semplice del documento; questo vale anche nei confronti di coloro che “hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento” ai sensi dell’art. 10 L’esame dei documenti è gratuito; il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salvo le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca romano minardi 60 e di visura Il diritto di accesso leggi speciali Nel nostro ordinamento vi sono norme giuridiche che costituiscono “lex specialis” rispetto alle norme generali contenute nella legge 241, e che quindi disciplinano l’accesso a determinati atti e documenti in modo diverso rispetto alla regola generale Fra queste vi sono anche le norme anagrafiche, di stato civile ed elettorali Ma vi sono anche altre importanti normative che prevedono particolari modalità di accesso agli atti: si tratta in particolare dell’accesso in materia ambientale e delle agevolazioni per i consiglieri comunali e provinciali romano minardi 61 Il diritto di accesso leggi speciali Art. 43, comma 2, D.Lgs. n. 267/2000 “diritti dei consiglieri” “I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di ottenere dagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento del proprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”. Art. 3 D.Lgs. n. 39/1997 informazioni sull’ambiente “Le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta, minardi senza che questi debba romano dimostrare il proprio interesse”. 62 Il procedimento amministrativo la legge 241 e i servizi demografici La legge 241/90 è una legge di princìpi e, come tale, nella più moderna gerarchia delle fonti si colloca su di un gradino molto alto, tale da prevalere, di norma, sulle altre leggi ordinarie cosiddette “di dettaglio” o meramente dispositive. Nei confronti delle lex specialis o di settore, come ad esempio le norme in materia di stato civile, anagrafe ed elettorale, queste ultime devono considerarsi prevalenti; tuttavia, nella specifica materia dell’accesso, ove le norme speciali, che pure in materia demografica sono molto precise e dettagliate, non dispongano un esplicito divieto, va comunque garantito il diritto di accesso a norma della romano minardi 63 legge 241/90. Il procedimento amministrativo la legge 241 e i servizi demografici Obblighi del responsabile del procedimento L’ufficiale d’anagrafe, di stato civile ed elettorale, deve applicare le norme vigenti, appositamente emanate nelle materia di sua competenza, ma, quale responsabile del procedimento, deve applicare anche le disposizioni della legge 241/90 si deve fare molta attenzione alle disposizioni in materia di obbligatorietà della motivazione obbligo della conclusione del procedimento obbligo della comunicazione di avvio del procedimento64 romano minardi Il procedimento amministrativo la legge 241 e i servizi demografici In particolare la legge e il regolamento anagrafico risultano carenti per quanto riguarda La comunicazione di avvio del procedimento (articoli 7 e 8 della legge 241/90) La comunicazione preliminare di provvedimenti negativi (art. 10-bis) Il sistema sanzionatorio per il mancato rispetto dei termini Il mancato rispetto di questi obblighi comporta il rischio dell’annullamento del provvedimento per romano minardi violazione di legge 65 Il diritto di accesso e la tutela della privacy Non si tratta di due princìpi necessariamente in contrapposizione fra loro La legge n. 675/96 e il D.Lgs. n. 196/2003, oggi vigente, sulla tutela dei dati personali sono stati accolti con un’enfasi e una preoccupazione eccessive circa la loro reale portata nei confronti delle norme sul diritto all’accesso Dottrina e giurisprudenza hanno dimostrato che queste due normative solo apparentemente si possono considerare in conflitto, mentre in realtà tutelano diritti diversi, ma non necessariamente in contrasto fra loro romano minardi 66 Il diritto di accesso e la tutela della privacy Questi tre concetti rappresentano tre elementi dell’azione della P.A. nei suoi rapporti con il cittadino-utente Azione che deve essere impostata sul contemperamento fra il rispetto della riservatezza ed il principio della trasparenza dell’attività amministrativa romano minardi trasparenza riservatezza segretezza 67 Il diritto di accesso e la tutela della privacy Il diritto di accesso è la regola di fondo, che prevale sul diritto al segreto della pubblica amministrazione; l’intenzione del legislatore, infatti, è quella di rendere il più possibile trasparente l’azione della pubblica amministrazione Ma il diritto di accesso, espressione della trasparenza amministrativa, deve “coabitare” ed essere temperato dai diritti di riservatezza e di segretezza che rappresentano i limiti all’accesso stesso romano minardi 68 Il procedimento amministrativo In conclusione, si può senz’altro dire che la legge 241/90 ha centrato il problema che sta alla base di tutto il complesso rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino utente, gettando le basi per tutte le misure di semplificazione, di trasparenza e di responsabilizzazione previste dalla legislazione successiva Le modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005 non hanno portato a cambiamenti radicali, ma si sono in gran parte limitate a disciplinare con norme di diritto positivo ciò che romano minardi era già stato oggetto di elaborazione giurisprudenziale 69 romano minardi 70
