Amministratore persona giuridica

LA NOMINA DI SOGGETTI DIVERSI DALLE PERSONE FISICHE ALLA CARICA DI
AMMINISTRATORE DI SOCIETA’ DI CAPITALI
di Angelo Busani
1. Introduzione. La nostra vigente legislazione non contempla espressamente il caso dell’
assunzione della carica di amministratore (o di sindaco o di direttore generale) di una società (o di
un ente non societario) da parte di un soggetto diverso dalla persona fisica. Ci si chiede pertanto se
questo silenzio espliciti un divieto così scontato (e quindi discendente da un principio generale
talmente centrale) da non necessitare nemmeno di una espressa sua menzione oppure se la
mancanza di una esplicita presa di posizione da parte del legislatore permetta, come pare, di poter
approfondire la fattibilità di questa soluzione.
Anche la legge di riforma del diritto societario non ha espressamente affrontato il tema, perdendo
probabilmente un’occasione di eliminare, come invece è accaduto in molti altri casi (uno per tutti:
l’introduzione del sistema dualistico e del sistema monistico), uno svantaggio competitivo del
nostro ordinamento rispetto a quello degli Stati geograficamente vicini che, invece, consentono (1)
1
- La nomina di una società quale amministratore di altra società è ammissibile nella maggior parte degli ordinamenti
europei, e non solo in quelli di tipo cosiddetto “latino” (Francia, Belgio, Lussemburgo, Spagna, Portogallo, Grecia), ma
anche nel mondo anglosassone. Le legislazioni di tutti questi Paesi, nell’introdurre questa previsione (che, in diversi
casi, è venuta a regolamentare la prassi, già ampiamente in atto da molti anni, della nomina di un amministratore non
persona fisica nel silenzio della legislazione vigente, sancendo dunque la legittimità dell’incarico di amministrazione
conferito a una persona giuridica), hanno tenuto conto, in particolare, delle esigenze organizzative dei grandi gruppi di
società di razionalizzare le partecipazioni nelle proprie controllate. Ad esempio, in particolare:
a) in Francia: la norma di riferimento è l’articolo 225-20 del Codice di Commercio, modificato dalla legge 2001-420 del
15 maggio 2001 (JORF 16 maggio 2001); le persone giuridiche possono essere amministratori di società solo nel caso
della società anonima, mentre questa possibilità è esclusa per altri tipi di società di capitali quali la Sarl (società a
responsabilità limitata) e la Sca (société en accomandite per action); l’articolo 225-20 del Code de Commerce richiede
la nomina di un rappresentante permanente della persona giuridica nel consiglio di amministrazione: <<egli partecipa
pienamente alle sedute del consiglio di amministrazione come amministratore ed esprime il voto nel senso indicato
dalla società o, in mancanza, secondo quanto il rappresentate ritiene essere l’interesse e la volontà della società>>
(BULLE –GERMAIN, Pratique de la société anonyme, Dalloz, 1991, 67);
b) in Belgio: la possibilità di nominare una persona giuridica quale amministratore di società di capitali è stata
introdotta con la legge del 2 agosto 2002 sulla corporate governance, che ha modificato parzialmente il Codice di
Commercio, introducendo un nuovo art. 61, par. 2. A differenza di quanto previsto dalla legislazione francese, la
possibilità che una persona giuridica sia amministratore di una società è ammessa non solo per la società anonima, ma
anche per gli altri tipi di società di capitali, ovvero per le società in nome collettivo, per le società in accomandita
semplice, per le società cooperative a responsabilità limitata e per le società in accomandita per azioni;
c) in Lussemburgo: le società di capitali sono regolate dalla legge sulle società commerciali del 10 agosto 1915.
L’ordinamento lussemburghese ammette, nel caso di società anonime, che qualsiasi persona, fisica o giuridica possa
essere amministratore della società;
d) in Spagna: l’ordinamento spagnolo prevede espressamente la possibilità che le persone giuridiche siano nominate
amministratori di società di capitali e, in particolare, di SL (sociedades de responsabildad limitada). Tuttavia, la
persona giuridica amministratore deve designare una persona fisica, suo rappresentante per gli effetti dello svolgimento
dell’attività connessa alla carica. Il riferente normativo è costituito dal combinato disposto degli artt 143 e 192 del
Reglamento del Registro Mercantil, emanato mediante Regio Decreto 1784/1996, del 19 luglio;
e) in Portogallo: il Codigo das Sociedades Commerciales (CSC) del 1986, prevede che, nel caso di Sociedade Anónima,
una persona giuridica possa essere nominata amministratore di una società. Se ciò avviene, la persona giuridica deve
nominare un rappresentante permanente;
f) in Grecia: la legislazione sulla società di capitali è regolata dalla Legge n. 2190/1920, come modificata dal decreto
legislativo n. 4237/1962, e dai successivi decreti presidenziali n. 409/1986 e n. 498/1987. Per le società anonime
(Anonymos Etairia AE) è previsto che gli amministratori possano essere persone giuridiche: in questo caso, tutti i poteri
2
la nomina di una persona giuridica quale amministratore di società, e quindi di ridurre, anche sotto
questo aspetto, le ragioni di concorrenza tra ordinamenti causate dalla diversità del diritto vigente
nei diversi Paesi.
Non si può inoltre passare in second’ordine il rilievo, non insignificante, che nel nostro Paese
possono tranquillamente operare società straniere dotate di organi amministrativi composti anche (o
solo) da persone giuridiche. Cosicché appare singolare non ammettere, per una società italiana, di
tenere nel proprio Paese lo stesso comportamento che invece ben può essere tenuto da uno straniero
che nel nostro stesso Paese opera.
2. Lo stato della questione anteriormente alla legge di riforma del diritto societario. Nella
giurisprudenza teorica e pratica formatasi anteriormente alla legge di riforma del diritto societario,
prevaleva l’orientamento che non ammetteva la nomina ad amministratore di società di un soggetto
diverso da una persona fisica, ed era pertanto minoritaria la tesi favorevole (2).
La principale argomentazione negativa traeva linfa dagli articoli 2364 e 2383, comma 1, del codice
civile (i quali, come noto, riservavano la nomina degli amministratori all’assemblea dei soci della
società per azioni)(3), norme considerate di ordine pubblico e, pertanto, inderogabili, <<per la loro
incidenza su interessi generali della collettività>> (4).
Il ragionamento che veniva sviluppato era sostanzialmente il seguente: la disposizione secondo cui
solo l’assemblea può nominare (e revocare) gli amministratori sarebbe risultata violata se si fosse
ammesso che una persona giuridica avrebbe potuto amministrare una società, in quanto la funzione
amministrativa sarebbe stata in tal caso materialmente svolta a mezzo di una persona fisica
nominata e revocata (di fatto) non dall’assemblea della società amministrata, bensì da quella della
persona giuridica amministratrice.
Questa argomentazione (che, letta oggi, appare francamente assai debole, e che, essendo quella
principalmente sostenuta, la dice lunga sul punto della solidità del ragionamento negativo) veniva
peraltro criticata da autorevole dottrina (comunque contraria all’ammissione dell’ amministratore
persona giuridica) (5), sottolineandosi come detta tesi non reggesse all’obiezione scaturente dai
e doveri degli amministratori saranno esercitati dal suo rappresentante autorizzato (qui si parla di <<authorized natural
representative>>).
Il GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da altra società?, in Riv. Soc., 1956, 697, già
allora evidenziava la generale ammissibilità dell’amministratore persona giuridica, fatte salve le eccezioni degli
ordinamenti di Germania, Svizzera, Messico, Brasile e, limitatamente alle private companies, del Regno Unito.
- Un’articolata rassegna sul tema è stata effettuata da RIZZINI BISINELLI – LOPATRIELLO, Amministratore di S.P.A.
persona giuridica: spunti di riflessione, in Società, 2000, 1171.
2
3
- Tali norme erano applicabili a tutte le società di capitali, stante il rinvio effettuato alla disciplina della società per
azioni rispettivamente dall’articolo 2464 del codice civile per le società in accomandita per azioni e dagli articoli 2486,
comma 2, e 2487, comma 2, del codice civile per le società a responsabilità limitata.
4
- Cass., sez. lavoro, 17 aprile 1990, n. 3181, in Impresa, 1990, 2565; cfr. altresì Trib. Monza 29 gennaio 1982, in Giur.
Comm., 1983, II, 125. In dottrina cfr. CAMPOBASSO, Diritto commerciale - 2 - Diritto delle società, Torino, 1999, 348;
COTTINO, Diritto commerciale, I, Padova, 1976, 656; GLIOZZI, Società di capitali amministratore di società per azioni,
in Riv. Soc.¸ 1968, 93. Cfr. infine la raccolta di massime in tema di omologazione degli atti societari curata dall’ufficio
studi del Consiglio Nazionale del Notariato, reperibile nella intranet del Consiglio Nazionale del Notariato all’url
http://bdn.notartel.it/bdn/Rassegne/ NRassegne/Societa/Omologhe/Omologhe.html, alla voce <<Amministratori>>.
5
- Cfr. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e
Portale, IV, Torino, 1991, 28, secondo cui <<così motivata, la conclusione sa un po’ di petizione di principio: se si
ammettesse infatti che i soci possano accordare la loro fiducia ad una persona giuridica – considerata in tutti i suoi
elementi identificanti, ivi comprese le sue regole di decisione e di azione – dovrebbe anche convenirsi che, nominandola
o revocandola, essi [cioè i soci della società amministrata, n.d.a.], lungi dall’essere esautorati, esercitano i poteri previsti
3
principi generali in tema di immedesimazione organica tra la persona giuridica e gli organi
attraverso i quali essa assume le proprie decisioni e le attua (6). In altri termini, da parte di questa
dottrina critica della impostazione tradizionale, si riteneva che, con la nomina di una persona
giuridica alla carica di amministratore, l’assemblea non avrebbe abdicato alle proprie competenze
circa la nomina degli amministratori, in quanto l’organo decisionale della persona giuridica
nominata quale amministratore (il quale in concreto svolgerebbe le funzioni di amministratore della
società amministrata) non potrebbe, per definizione, essere concettualmente distinto dalla persona
giuridica della cui struttura organica esso fa parte (7). Inoltre, passando dal profilo della nomina a
quello della revoca, l’ assemblea, revocando l’incarico di amministrazione alla persona giuridica
nominata come amministratore, determinerebbe, nella società amministrata, la cessazione delle
funzioni amministrative esercitate dall’organo decisionale della persona giuridica designata quale
amministratore e poi revocata.
In sostanza, la nomina di una persona giuridica quale amministratore di una società lascerebbe
intatta, nella società amministrata, la competenza assembleare alla nomina e alla revoca degli
amministratori.
Un altro tradizionale argomento nel segno della inammissibilità dell’amministratore persona
giuridica (8) era poi ricavato dal (preteso) conflitto che si sarebbe instaurato tra il fatto della nomina
di una persona giuridica quale amministratore di società di capitali e le regole circa la formazione
collegiale delle decisioni in seno alla società amministrata, per il fatto che la persona giuridica
amministratrice si limiterebbe a riprodurre, nella società amministrata, decisioni già assunte nel
seno dell’ organo amministrativo della persona giuridica amministratrice.
Questa obiezione peraltro non reggeva alla facile critica secondo cui l’organo dell’amministratore
persona giuridica che siede nel consiglio di amministrazione della società amministrata è coinvolto
in due ben distinti rapporti (l’uno con la persona giuridica amministratrice, l’altro con la società
amministrata) che si svolgono su piani e con regole diverse, pur avendo un medesimo centro di
imputazione (9). Infatti, l’organo della persona giuridica amministratrice che siede nel consiglio
della società amministrata bensì esprime la volontà della persona giuridica amministratrice, ma, ed
è qui il punto, secondo le regole e nel perseguimento degli interessi della società amministrata
stessa (e quindi essendo sempre soggetto alle norme in tema di conflitto di interessi e di
responsabilità degli amministratori).
dall’art. 2383, essendo indifferente chi, in concreto, venga prescelto, in applicazione delle regole che la
contraddistinguono, per darle voce>>.
6
- Cfr. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1966, 39 e 44, per il quale la persona
giuridica <<ha una volontà propria, che forma ed esprime attraverso i suoi organi […] la persona giuridica è capace di
agire esclusivamente attraverso i suoi organi, che, a differenza dei rappresentanti della persona fisica, non sono investiti
di un distinto e qualificato potere di agire, ma attuano la stessa capacità della persona giuridica. Qui la fondamentale
differenza tra il rapporto organico, che non è un rapporto tra soggetti, e il rapporto rappresentativo, che è invece un
rapporto fra soggetti>>.
- Cfr. TORRENTE – SCHLESINGER, Manuale di diritto privato, Milano, 1994, p. 101, ove si sottolinea che <<così come
l’organo fonetico non si distingue dall’uomo, ma è parte di lui, così l’organo della persona giuridica è parte della
persona stessa>>.
7
8
- Cfr. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e
Portale, IV, Torino, 1991, p. 28.
9
- Cfr. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e
Portale, IV, Torino, 1991, 28, nota 95; e R IZZINI BISINELLI – LOPATRIELLO, Amministratore di S.P.A. persona giuridica:
spunti di riflessione, in Società, 2000, 1177.
4
Altri Autori (10), invece, prendevano spunto dalla normativa di cui al previgente articolo 2535,
comma 1, del codice civile, laddove si stabiliva che nelle società cooperative <<gli amministratori
devono essere soci o mandatari di persone giuridiche socie>>, e interpretavano la norma in
questione come preclusiva della possibilità di nominare quali amministratori soggetti diversi dalle
persone fisiche. In critica a questa argomentazione si sono peraltro registrate varie voci:
a) secondo una prima opinione critica, la ratio sottesa alla norma in questione sarebbe stata quella
di ampliare la cerchia dei soggetti eleggibili e non di restringerla; quindi, poiché le persone
giuridiche avrebbero potuto essere elette amministratori in quanto socie della società in questione, il
comma 1 dell’articolo 2535 avrebbe inteso consentire la nomina alla carica di amministratori anche
di soggetti non soci, mandatari delle persone giuridiche socie (11);
b) secondo altra opinione critica, l’esercizio della funzione amministrativa da parte di mandatari
delle persone giuridiche socie avrebbe costituito un riconoscimento della capacità di queste ultime
di essere amministratori e pertanto la norma di cui al comma 1 dell’articolo 2535 avrebbe solamente
indicato le modalità applicative attraverso le quali la persona giuridica amministratrice avrebbe
potuto concretamente operare (12);
c) per un’ulteriore tesi, la disposizione in esame avrebbe effettivamente negato l’ammissibilità della
nomina di una persona giuridica amministratore di una società cooperativa, ma la norma sarebbe
stata da considerarsi come eccezionale e, pertanto, applicabile unicamente alle società cooperative
(senza cioè potersi estendere il divieto di nomina di una persona giuridica amministratrice al di là
dell’ambito delle cooperative), in ragione della diversità intercorrente tra società lucrative e società
a carattere mutualistico, quale dimostrata, nella materia in esame, dall’esclusione legislativa dei non
soci dall’amministrazione delle cooperative (13);
d) infine, dato che la norma in questione prevede che la carica di amministratore possa essere
attribuita solo ai mandatari delle persone giuridiche socie, si è rilevato che, con ciò, veniva
sostanzialmente attribuito a queste ultime il potere di nominare e revocare, secondo le regole del
mandato, le persone fisiche legittimate in concreto ad esercitare le funzioni amministrative, con la
conseguenza che si sarebbe in tal modo potuto superare l’obiezione, sopra riferita, circa la
competenza assembleare alla nomina e alla revoca dell’organo amministrativo (14).
Un ulteriore argomento negativo circa la nominabilità di una persona giuridica amministratrice era
poi quello che puntava l’attenzione sul tema dalla responsabilità personale degli amministratori,
ritenuta (15) ontologicamente inconciliabile con lo schermo che sarebbe stato eretto con la nomina di
una persona giuridica amministratrice; in particolare, si rilevava che l’obbligo di risarcimento del
danno provocato dall’amministratore, in dispregio al principio generale di illimitatezza della
responsabilità patrimoniale personale, avrebbe invece trovato un artificioso limite nella capienza del
patrimonio della persona giuridica amministratrice.
Ora, quanto alla responsabilità dell’amministratore per illeciti penali o amministrativi, la nomina ad
amministratore di una persona giuridica, in realtà, non sottrae alla parte lesa un centro di
imputazione della responsabilità stessa, in quanto tale responsabilità fa capo alla persona fisica che
10
- Cfr. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956, 90; CASELLI, Vicende del rapporto di
amministrazione, in Trattato delle società per azioni diretto da Colombo e Portale, IV, Torino, 1991, 28-29.
11
- Cfr. GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da altra società?, in Riv. Soc. 1956, 700.
12
- Cfr. CANDIAN, Una persona giuridica in funzione di amministratore di associazione non riconosciuta, in Temi,
1959, 324.
13
- Cfr. LIBONATI, Holding e investment trust, Milano, 1959, 179.
14
- Cfr. GRECO, Le società nel sistema legislativo italiano. Lineamenti generali, Torino, 1959, 283.
15
- Cfr. COTTINO, Diritto commerciale, I, Padova, 1976, p. 657; GLIOZZI, Società di capitali amministratore di società
per azioni, in Riv. Soc.¸ 1968, 145.
5
concretamente esplica l’attività di amministrazione (16), ferma restando la responsabilità
patrimoniale della persona giuridica dei cui organi la persona fisica è membro. Circa poi il rilievo
della limitazione della responsabilità patrimoniale dell’amministratore persona giuridica nel
perimetro del suo patrimonio, è facile l’obiezione che anche la responsabilità patrimoniale della
persona fisica (pur se astrattamente illimitata) trova un limite nel patrimonio (presente e futuro) di
cui essa è titolare (articolo 2740 del codice civile) (17). Anzi, stante la responsabilità solidale che, in
caso di risarcimento, inevitabilmente (per principio generale) coinvolgerebbe sia la persona
giuridica amministratrice che le persone fisiche le quali in concreto compongano l’organo
decidente, la tutela dei soci e dei creditori sociali risulterebbe addirittura rafforzata, potendo costoro
far valere in tal caso le proprie ragioni sul patrimonio dell’una e delle altre (18).
Pare insomma, per quanto sin qui esposto, che già sotto la previgente disciplina la tesi dell’
inammissibilità della nomina di una persona giuridica quale amministratore di società di capitali
fosse più il derivato di una petizione di principio che l’esito di un effettivo divieto, il quale non solo
non era dettato espressamente dalla legge ma nemmeno discendeva da un principio rinvenibile dall’
interpretazione del sistema del diritto societario nel suo complesso.
3. L’analisi della questione dopo la riforma del diritto societario. Le conclusioni sopra
raggiunte, circa l’ammissibilità della persona giuridica amministratrice di una società, traggono
diversi argomenti di rafforzamento dalla disciplina di riforma del diritto societario, come oltre verrà
illustrato: di modo che la reiterazione, nel vigore del nuovo ordinamento societario, della tesi che
non ammette la nomina di un amministratore che non sia una persona fisica ( 19) appare più una
apodittica ripetizione acritica di una tesi tralatizia formatasi nel vecchio ordinamento che non un
nuovo approfondimento della materia alla luce delle nuove norme introdotte dalla legge di riforma.
Intendendosi qui pertanto svolgere un’analisi della questione in esame alla luce della nuova
disciplina, è opportuno premettere innanzitutto che, come noto, la società per azioni non costituisce
più il <<tipo>> paradigmatico delle società di capitali (20), sicchè le norme per essa dettate non
16
- Cfr. GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da altra società?, in Riv. Soc., 1956, 700;
LIBONATI, Holding e investment trust, Milano, 1959, 177; CANDIAN, Una persona giuridica in funzione di
amministratore di associazione non riconosciuta, in Temi, 1959, 327; RIZZINI BISINELLI – LOPATRIELLO,
Amministratore di S.P.A. persona giuridica: spunti di riflessione, in Società, 2000, p. 1176.
17
- Cfr. GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da altra società?, in Riv. Soc., 1956, 698699.
- Cfr. RIZZINI BISINELLI – LOPATRIELLO, Amministratore di S.P.A. persona giuridica: spunti di riflessione, in Società,
2000, 1176.
18
- Cfr. FERRUCCI – FERRENTINO, Le società di capitali, le società cooperative e le mutue assicuratrici, I, Milano, 2005,
609; NAZZICONE, Commento all’art. 2380 bis, in La riforma delle società, a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, 19;
PLATANIA, Partecipazione di società di capitali in società di persone, Milano, 2005, 196; BIANCHI, Gli amministratori
di società di capitali, Padova, 2006, 23; STASSANO G. e M., La nuova società a responsabilità limitata, Milano, 2003,
134.
19
20
- Cfr. BUSANI, S.r.l. Il nuovo ordinamento dopo il D.Lgs. 6/2003, Milano, 2003, 14, per il quale <<il legislatore
della riforma ha dunque inteso superare (cfr. MARCHETTI P., Alcuni lineamenti generali della riforma, in Atti del
convegno sul tema Verso il nuovo diritto societario. Dubbi e attese, Firenze, 16 novembre 2002, 1 del dattiloscritto)
radicalmente […] la precedente situazione di tendenziale appiattimento della società a responsabilità limitata sulla
società per azioni (per RESCIGNO, Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a
responsabilità limitata, in BENAZZO, PATRIARCA, PRESTI (a cura di), Il nuovo diritto societario tra società aperte
e società private, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, n. 246, Milano, 2003, 36, <<il legislatore infatti ha
compiuto ben più dell’invocata emancipazione della s.r.l. dal modello azionario: se mal non si vede, infatti, nella
riforma si è collocata la società a responsabilità limitata al centro dell’intero sistema societario>>. Per BUONOCORE,
La società a responsabilità limitata, in BUONOCORE (a cura di), La riforma del diritto societario. Commento ai D.lgs.
n. 5-6 del 17 gennaio 2003, Torino, 2003, 136, <<la riforma della società a responsabilità limitata [...] è il vero punto di
partenza e, al contempo, l’osservatorio privilegiato per comprendere senso e portata complessivi della riforma e per
6
sono (più) applicabili alla società a responsabilità limitata per rinvio o analogia, come accadeva in
passato, bensì solo quando espressamente richiamate o quando costituiscano espressione di principi
generali dell’ ordinamento delle società di capitali (21); quanto alle società in accomandita per
azioni, l’articolo 2454 del codice civile (il quale è di contenuto immutato rispetto al previgente
articolo 2464) sancisce l’applicabilità alla accomandita delle norme della società per azioni solo nei
limiti della compatibilità con la specifica disciplina dell’accomandita stessa, la quale, quindi, deve
costituire primario campo d’indagine.
Insomma, l’analisi della tematica circa la persona giuridica amministratrice di società per essere
correttamente svolta non può non essere fondata sulla disciplina dei singoli tipi di società di capitali.
Ciò che qui di seguito ci si propone, seppur brevemente, di effettuare, non prima, però, di affrontare
un argomento di ordine generale, e cioè <<trasversale>> rispetto alla specificità delle varie
tipologie societarie.
Ci si riferisce al problema se la preposizione di un amministratore persona giuridica alla carica di
membro dell’organo amministrativo (presupponendola qui per ammissibile, come oltre si cercherà
di dimostrare) determini la sottrazione ai soci del potere di nomina/revoca degli amministratori.
Ora, denominate (per semplificare il discorso) <<Omega>> la persona giuridica amministratrice e
<<Alfa>> la società amministrata, ebbene nominando <<Omega>> quale amministratore, non pare
che con ciò si sottragga, per nessuna ragione, ai soci di <<Alfa>> il potere di nomina dei propri
amministratori.
Invero, nominando <<Omega>> quale amministratore di <<Alfa>>, evidentemente i soci di
<<Alfa>> pienamente esercitano tale potere di nomina, conferendoli a un soggetto (<<Omega>>)
che, non essendo una persona fisica, ovviamente assumerà le decisioni concernenti
l’amministrazione di <<Alfa>> nello stesso modo in cui detto soggetto (<<Omega>>) assume tutte
le sue decisioni di natura gestionale, vale a dire per il tramite del proprio organo amministrativo:
sarà quindi quest’ultimo a scegliere, volta a volta, se le sue decisioni che concernono <<Alfa>> (e
che poi vengono riportate nell’ambito dell’ organo amministrativo di <<Alfa>>) debbano essere
adottate direttamente dall’organo amministrativo di <<Omega>> (nella sua collegialità, se non si
tratta di un amministratore unico) oppure se esse debbano essere assunte da un membro del
cercare di prefigurarne impatto ed esiti>>. Secondo la Relazione al decreto legislativo recante riforma organica della
disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366, par. 11,
<<come già avvenuto in altri ordinamenti, la società a responsabilità limitata cessa di presentarsi come una piccola
società per azioni e abbandona la tradizione del nostro ordinamento che ne faceva risalire il più immediato antecedente
storico all’anonima per quote>>) e così riconoscere alla s.r.l., apprestando per essa un “autonomo e organico complesso
di norme” (articolo 3, comma 1, lett. a), legge n. 366 del 3 ottobre 2001), il ruolo di vero e proprio fulcro organizzativo
del sistema economico italiano, pullulante, come noto, di imprese medio-piccole (secondo PERRINO M., La nuova
s.r.l. nella riforma delle società di capitali, in Riv. soc., 2002, 1123, si tratta di un <<investimento di fiducia del
legislatore sulle virtù funzionali del rinnovato tipo societario, quale schema elettivo d’organizzazione della piccola e
media impresa>>. Cfr. anche CERA M., Le imprese e il nuovo diritto societario, in Atti del convegno sul tema Il nuovo
diritto societario fra società aperte e società private, Varese, 20-21 settembre 2002, 2 del dattiloscritto) nel cui àmbito i
soci hanno “rilevanza centrale”, in modo che alla realtà imprenditoriale che di fatto si esplica sul territorio nazionale
corrisponda una finalmente appropriata e idonea struttura giuridica (secondo la Relazione al decreto legislativo recante
riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001,
n. 366, par. 11, <<la riforma in materia di società a responsabilità limitata, secondo quanto indicato dall’art. 3 della
legge di delega, si muove nella direzione di un’integrale revisione di tale modello societario. Essa, parallelamente a un
processo rilevabile sul piano internazionale, sia in Europa sia al di fuori di essa, intende offrire agli operatori economici
uno strumento caratterizzato da una significativa e accentuata elasticità e che, imperniato fondamentalmente su una
considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali, si volge a soddisfare esigenze particolarmente
presenti nell’ambito del settore delle piccole e medie imprese>>), appunto “autonoma” (cioè non malamente “ricalcata”
altrove, ma ritagliata “su misura”) e “organica” (cioè esaustiva e autosufficiente)>>.
- Cfr. GALGANO – GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell'economia, diretto da Galgano, Vol. XXIX, Tomo primo, Le nuove società di capitali e cooperative, Padova, 2006,
capp. 17.1.1. e 17.1.2.
21
7
consiglio di amministrazione di <<Omega>> a ciò stabilmente delegato oppure se, ancora, l’organo
amministrativo di <<Omega>>, per amministrare <<Alfa>>, intenda servirsi di un proprio
mandatario, specificamente nominato e poi designato a comporre l’organo amministrativo di
<<Alfa>> .
In altri termini, non è che nominando <<Omega>>, i soci di <<Alfa>> si esproprino del potere di
scelta degli amministratori di <<Alfa>>; invero i soci di <<Alfa>> ben esercitano detto potere di
scelta nominando <<Omega>>. Ovviamente, essendo poi <<Omega>> un soggetto diverso da un
persona fisica (la quale, per sua natura, mediante gli apparati cognitivi e sensoriali del proprio
corpo, direttamente assume le proprie decisioni e direttamente le esterna), esso formula le proprie
determinazioni mediante lo svolgimento del procedimento previsto (per legge e/o per statuto) al fine
di elaborare la propria volontà e di manifestarla all’esterno e, in particolare, mediante l’attività del
proprio organo amministrativo.
Non è possibile insomma affermare che, nominando <<Omega>> quale amministratore, i soci di
<<Alfa>> si privano del potere di nomina dei propri amministratori, e ciò per la ragione che non vi
sarebbe, in tal caso, un nesso diretto tra i soci di <<Alfa>> e le <<persone fisiche>> che, in
concreto, assumeranno le decisioni amministrative per <<Alfa>>, in quanto dette persone fisiche
sono individuate mediante un meccanismo di designazione che è governato da <<Omega>> e non
da <<Alfa>>. Affermare questo significa infatti usare un argomento che non tiene conto del diverso
meccanismo decisionale che è utilizzato dalle persone fisiche rispetto a quello che è utilizzato dalle
persone giuridiche: le prime, per loro natura, hanno la capacità di formulare da sé la loro volontà e
da sé di manifestarla all’esterno (a meno che non abbiano difetti nelle loro capacità volitive ed
espressive); le altre, sempre per loro natura, necessitano dello svolgimento (più o meno complesso,
a seconda della più o meno spiccata complessità dell’ente) dell’attività di persone fisiche le quali, in
tal caso, agiscono tuttavia non <<in proprio>> ma, appunto, nella loro qualità di soggetti preposti
all’ assunzione delle decisioni dell’ente di cui esse sono partecipi e a portarle all’esterno.
Operare un discrimine (e cioè impedire a un soggetto diverso da una persona fisica di amministrare
una società) fondandosi sulla base del diverso procedimento decisionale che esplica il soggetto
destinatario della nomina (procedimento a sua volta condizionato dalla natura, fisica o giuridica, del
soggetto che deve esplicarlo) non appare pertanto argomento dotato di fondatezza.
Infine, tra l’altro, va notato che nel nostro diritto positivo esistono pure indici (ulteriori rispetto a
quelli che verranno oltre citati nell’analisi delle varie tipologie societarie) dai quali desumere un
temperamento rispetto all’assunto secondo cui nell’ordinamento stesso campeggerebbe invece un
principio di indefettibile correlazione tra i soci di una società e le <<persone fisiche>> che
concretamente assumono le decisioni amministrative in quella stessa società: valga, ad esempio, il
riferimento all’articolo 2450, comma 1, del codice civile (22), il quale disciplina il caso della
<<nomina di uno o più amministratori>> nella società per azioni da parte dello Stato o di enti
pubblici, e ciò anche se questi enti non siano soci della società nel cui organo amministrativo la
nomina avviene; e all’articolo 2542, comma 2, del codice civile, il quale, in materia di società
cooperativa, sancisce che <<la maggioranza degli amministratori è scelta … tra le persone indicate
dai soci cooperatori persone giuridiche>>.
4. La persona giuridica amministratrice di società a responsabilità limitata. Ribadito dunque
che la nomina di una persona giuridica amministratrice comunque non sottrae ai soci della società
amministrata il potere di nomina dei propri amministratori, nell’ambito particolare della società a
22
- Questa norma sostanzialmente riproduce il previgente articolo 2459 del codice civile.
8
responsabilità limitata si rinviene una pluralità di norme dalle quali è dato desumere come non vi sia
alcun indefettibile nesso tra <<decisioni dei soci>> e <<nomina degli amministratori>> (23).
Invero, la legge di riforma del diritto societario ha bensì riprodotto il sistema previgente, in base al
quale, di regola, la nomina degli amministratori è rimessa alla decisione dei soci (articolo 2475,
comma 1, e articolo 2479, comma 2, n. 2, del codice civile); ma se, ante riforma, questo era il
sistema unico e (seppur con le riserve già evidenziate) inderogabile (24), oggi la legge ammette
invece radicali deroghe (25) a questa impostazione la quale, a detta del medesimo articolo del codice
civile che contiene l’enunciata regola, vale come sistema di default, e cioè fino a che non vi sia una
<<diversa disposizione dell’atto costitutivo>> (articolo 2475, comma 1, del codice civile; e articolo
2479, comma 2, n. 2, del codice civile).
Ebbene, sulla base di questa derogabilità della regola per cui è rimessa ai soci la decisione circa la
nomina degli amministratori, nella nuova società a responsabilità limitata si può disporre ad
esempio (26):
23
- Diversi Autori, a commento della legge di riforma del diritto societario, si sono già espressi per la legittimità della
nomina di una persona giuridica alla carica di amministratore di società a responsabilità limitata: cfr. GALGANO –
GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell'economia, diretto da
Galgano, Vol. XXIX, Tomo primo, Le nuove società di capitali e cooperative, Padova, 2006, 3° edizione, capitolo
17.3.1, e quindi innovativamente rispetto all’opinione precedentemente espressa dal Galgano stesso; ABRIANI,
commento all’art. 2380 bis, in Il nuovo diritto societario, commentario diretto da Cottino – Bonfante – Cagnasso –
Montalenti, Bologna, 2004, I, 670; OLIVERO, Gli amministratori di s.r.l – L’autonomia statutaria, Torino, 2005, 11,
nota 13. Tra gli Autori favorevoli alla nomina di un amministratore persona giuridica è da annoverare probabilmente
anche DE NICOLA, Amministratori, in Commentario alla riforma delle società, a cura di Marchetti – Bianchi – Ghezzi Notari, Milano, 2005, 83.
24
- Il previgente articolo 2486 del codice civile rinviava all’articolo 2364 del codice civile, dettato per le società per
azioni; oggi, invece, l’articolo 2479 del codice civile disciplina autonomamente le decisioni dei soci delle società a
responsabilità limitata, senza pertanto effettuare alcun rinvio alla normativa dettata in materia dalla società per azioni.
- Di modo che la dottrina secondo la quale, nel previgente ordinamento, sosteneva la non ammissibilità dell’
amministratore persona giuridica (GLIOZZI, Società di capitali amministratore di società per azioni, in Riv. Soc., 1968,
93; FERRI, Le società, in Trattato di diritto civile fondato da F. Vassalli, Torino 1985, 676; GALGANO, Diritto
commerciale. Le società, Bologna, 1986, 320; COTTINO, Diritto commerciale, I, Padova, 1976, 656; CAMPOBASSO,
Diritto commerciale - 2 - Diritto delle società, Torino, 1999, 348) deve essere attentamente riconsiderata se portata a
sostegno della tesi qui avversata. Significativo il cambiamento di opinione del G ALGANO, che non ammetteva
l’amministratore persona giuridica e che ora, come oltre si riferirà, lo ammette pianamente.
25
- Cfr. BUSANI, S.r.l. Il nuovo ordinamento dopo il D.Lgs. 6/2003, Milano, 2003, 408. Nel senso che l’espressione
(dell’articolo 2475, comma 1) che fa salva una <<diversa disposizione dell’atto costitutivo>> riferita al fatto che
l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci <<nominati con decisione dei soci>> significhi che l’atto
costitutivo può stabilire che l’amministrazione spetta invariabilmente ai soci (quindi senza la necessità di nominare
amministratori né nell’atto costitutivo né successivamente) cfr. BENAZZO, L’organizzazione nella nuova s.r.l. fra
modelli legali e statutari, in Società, 2003, 1068 e 1073. Sulla completa abolizione dell’organo amministrativo e
affidamento ai soci della competenze gestorie cfr. pure in senso favorevole MARCHETTI, Alcuni lineamenti generali
della riforma, in Atti del convegno sul tema Verso il nuovo diritto societario. Dubbi e attese, Firenze, 16 novembre
2002, 14 (del dattiloscritto); SALANITRO, La riforma delle società di capitali, in Banca borsa tit. di cred., 2001, I,
569; BENAZZO, L’organizzazione nella nuova s.r.l. fra modelli legali e statutari, in Società, 2003, 1068; PARRELLA,
Sub Articolo 2475, in SANDULLI, SANTORO (a cura di), La riforma delle società. Commentario del D.lgs. 17
gennaio 2003 n. 6, vol. 3, Società a responsabilità limitata – Liquidazione – Gruppi – Trasformazione – Fusione –
Scissione, Torino, 2003, 104; DE ANGELIS, Amministrazione e controllo nelle società a responsabilità limitata, in Riv.
soc., 2003, 474; D’AMBROSIO, La nuova società a responsabilità limitata tra società di persone e società di capitali,
in Riv. dir. comm., 2003 I, 395; VASSALLI, Norme statutarie sul funzionamento e l’organizzazione del sistema di
amministrazione delle s.r.l., in Atti del convegno Paradigma sul tema La riforma del diritto societario: nuovi modelli di
s.r.l. e di s.p.a., Milano, 27-28-29 novembre 2002, 3 (del dattiloscritto); SCHIRÒ, Il controllo dei soci e l’azione di
responsabilità contro gli amministratori, in Atti del convegno Paradigma sul tema La riforma del diritto societario:
nuovi modelli di s.r.l. e di s.p.a., Milano, 27-28-29 novembre 2002, 7 (del dattiloscritto). Secondo invece
ASSOCIAZIONE PREITE, Il nuovo diritto delle società, a cura di OLIVIERI, PRESTI, VELLA, Bologna, 2003, 250,
<<può ritenersi comunque che la previsione di un organo amministrativo fra gli organi necessari della s.r.l. implichi
l’impossibilità di operare un completo svuotamento delle sue funzioni, mediante l’atto costitutivo>>. Dubbioso
26
9
a) che siano i soci stessi ad amministrare la società (in altri termini, in questo caso si avrebbe una
società priva dell’organo amministrativo, nella quale ogni tipo di decisione sarebbe concentrata sul
consesso dei soci) (27);
b) che l’organo amministrativo sia designato una volta per tutte dallo statuto (28), con la
conseguenza che le variazioni degli amministratori sarebbero anche variazioni statutarie, con le
relative conseguenze in termini procedurali;
c) che il diritto di nomina degli amministratori competa solo a uno o solo ad alcuni dei soci, quale
loro <<particolare diritto>> ai sensi dell’articolo 2468, comma 3, del codice civile (29): di modo
che, nell’esercizio di questo <<particolare diritto>>, il titolare di tale diritto possa nominare se
stesso quale amministratore oppure nominare altri soggetti quali amministratori (sottraendo quindi
agli altri soci il corrispondente potere di nomina).
Con riferimento, poi, al fulcro della questione che qui si sta affrontando, la nomina di una persona
giuridica alla carica di amministratore di una società a responsabilità limitata appare oggi
pianamente ammissibile sulla scorta dei seguenti rilievi:
1) nella norma contenuta nell’articolo 2463, comma 2, n. 8), del codice civile, in tema di atto
costitutivo della società a responsabilità limitata, bensì si afferma che l’atto costitutivo <<deve
indicare: […] 8) le persone cui è affidata l’amministrazione>>, ma non viene specificato che debba
trattarsi esclusivamente di persone fisiche e quindi non viene escluso che anche una persona
giuridica possa assumere tale funzione; la generica espressione utilizzata dal legislatore fa
indubbiamente propendere per quest’ultima soluzione, in quanto è di certo più debole l’argomento
contrario, in base al quale la genericità deriverebbe dal fatto che il legislatore avrebbe dato per
scontato il riferimento alle sole persone fisiche;
2) è ben vero che nell’articolo 2383, comma 4, del codice civile (dettato in tema di società per
azioni e richiamato nella società a responsabilità limitata dall’articolo 2475, comma 2) si parla
dell’iscrizione della nomina degli amministratori nel Registro delle Imprese e, a tal fine, si dispone
di indicare <<per ciascuno di essi, il cognome, il nome, il luogo e la data di nascita>>,
evidentemente con ciò presupponendosi che si tratti di persone fisiche; tuttavia non pare che da
questa norma, di natura meramente procedimentale, possano derivarsi particolari e preclusive
considerazioni, per il fatto che essa (che è, tra l’altro, di tenore identico rispetto al diritto previgente
RORDORF R., I sistemi di amministrazione e di controllo nella nuova s.r.l., in Società, 2003, 666. Contrario
RESTAINO, Sub Articolo 2479, in SANDULLI, SANTORO (a cura di), La riforma delle società. Commentario del
D.lgs. 17 gennaio 2003 n. 6, vol. 3, Società a responsabilità limitata – Liquidazione – Gruppi – Trasformazione –
Fusione – Scissione, Torino, 2003, 165, per il quale <<sebbene la legge delega consentisse l’adozione di strutture
organizzative che prescindessero dal modello corporativo, non mi sembra che le norme in cui si è tradotta la legge
delega consentano di ritenere che sia possibile prescindere dall’organo amministrativo; ne consegue che l’inciso “se
prevista nell’atto costitutivo” non può essere riferito all’organo amministrativo, del quale va riaffermata, invece, la
necessità>>.
- Cfr. BUSANI, S.r.l. Il nuovo ordinamento dopo il D.Lgs. 6/2003, Milano, 2003, 408, per il quale <<l’atto costitutivo
può eliminare dalla società a responsabilità limitata “ogni obbligo di adozione della struttura corporativa”
(ZANARONE, Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 68)>>.
27
28
- Il quale, in ipotesi potrebbe contenere previsioni del tipo: a) che tutti i soci siano anche amministratori; a) che solo
uno, o che solo alcuni dei soci, nominativamente individuati, siano anche amministratori; b) che solo uno, o che solo
alcuni dei soci, e cioè quelli titolari di una quota di capitale sociale superiore a una certa soglia, siano anche
amministratori; c) che amministratori della società siano soggetti estranei alla compagine sociale, nominativamente
individuati dallo statuto, eccetera.
- Cfr. GALGANO – GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell'economia, diretto da Galgano, Vol. XXIX, Tomo primo, Le nuove società di capitali e cooperative, Padova, 2006,
3° edizione, paragrafo 17.3.1; CACCAVALE – MAGLIULO – MALTONI – TASSINARI, La riforma della società a
responsabilità limitata, Milano, 2004, 360; REVIGLIONO, commento all’art. 2468, in Il nuovo diritto societario,
commentario diretto da Cottino – Bonfante – Cagnasso – Montalenti, Bologna, 2004, 1808.
29
10
e quindi appartenente all’impianto originario del codice civile, quando non vi era alcuna sensibilità
in ordine all’argomento qui affrontato) potrebbe benissimo esser stata scritta con riferimento all’id
quod plerumque accidit (o, meglio, semper accidit) e quindi probabilmente senza pensarci troppo e
senza pertanto con essa operare scelte di campo (tra l’ammissibilità o meno dell’amministratore
persona giuridica) (30); a conferma di questa considerazione si può ricordare, a titolo di esempio,
che, sino alla riforma del diritto societario, nella norma che disciplinava l’atto costitutivo di società
a responsabilità limitata bellamente albergava la mai contestata previsione (contenuta nel previgente
articolo 2475, comma 1, n. 1, del codice civile) secondo cui in esso avrebbero dovuti essere indicati
<<il cognome e il nome, la data e il luogo di nascita, il domicilio, la cittadinanza di ciascun socio>>
quando era invece del tutto pacifico (31) che soci di società a responsabilità limitata potessero
tranquillamente essere anche soggetti diversi dalle persone fisiche;
3) l’articolo 2475, comma 1, del codice civile, dispone che <<salvo diversa disposizione dell’atto
costitutivo, l’amministrazione della società è affidata a uno o più soci>>, di modo che se socio della
società a responsabilità limitata sia un soggetto diverso da una persona fisica e se l’atto costitutivo
non preveda la detta deroga di cui all’articolo 2475, comma 1, è inevitabile che tale socio sia
designato come amministratore; questo argomento, tra l’altro, diventa tanto più pregnante quanto
più si pensi al caso (32) della società a responsabilità limitata a unico socio, ove tale unico socio sia
ad esempio un’altra società a responsabilità limitata: se l’amministrazione della società di default è
affidata a uno dei soci, chi mai dovrebbe essere l’amministratore della società a responsabilità
limitata a unico socio se non, appunto, il suo socio unico?
4) il già richiamato articolo 2468, comma 3, del codice civile, dispone che a singoli soci possano
essere per statuto attribuiti <<particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società>>, di
modo che, senza qui ripetere quanto già detto sopra in tema di non necessaria connessione tra carica
di amministratore e nomina da parte dei soci, l’attenzione ora può essere focalizzata specialmente
sul punto che da questa norma pare potersi tranquillamente derivare anche l’ affidabilità
dell’incarico di amministrazione a un soggetto diverso da una persona fisica.
Ulteriore argomento deriva infine dall’articolo 2361, comma 2, del codice civile sulla assunzione da
parte della società per azioni della qualità di socio illimitatamente responsabile di altra società; da
30
- Già ante riforma cfr. GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da altra società?, in Riv.
Soc., 1956, 698.
31
- Secondo RIVOLTA, voce Società a responsabilità limitata, in Enciclopedia Giuridica, vol. XXIX, 5, <<parti del
contratto di società a responsabilità limitata possono essere tanto persone fisiche, quanto giuridiche. E possono esserlo
(se si ritiene positivamente fondata la distinzione) anche enti collettivi soggettivati, ma non dotati di personalità
giuridica, come le società personali e le associazioni non riconosciute>>. In particolare è <<scontato che società di
qualunque tipo possano partecipare alle società a responsabilità limitata, come alle società per azioni. Per vero qualche
dubbio, in ordine alla legittimità della partecipazione di altre società alla società a responsabilità limitata, poteva essere
giustificato. Anzitutto l’art. 2475, n. l, prescrive che l’atto costitutivo deve indicare: “il cognome e il nome, la data e il
luogo di nascita, il domicilio, la cittadinanza di ciascun socio” [...]. D’altronde, se si ritiene che soltanto persone fisiche
possano essere amministratori di società, un’altra norma sembrerebbe concorrere ad alimentare il dubbio: quella che
riserva ai soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, l’amministrazione della nostra società (art. 2487). [...] Il
quesito va però risolto, come ho anticipato, nel senso di escludere, sotto il profilo in esame, ogni differenza tra società
azionarie e società a responsabilità limitata, ammettendo che anche a queste ultime possano partecipare soggetti diversi
dalle persone fisiche. La questione non è da porre in termini di “soggettività”, né in termini di “capacità” del soggetto
collettivo partecipante. È bensì da porre [...] in termini di compatibilità di normative diverse>>. Si vedano anche
SANTINI, Della società a responsabilità limitata, in SCIALOJA, BRANCA (a cura di), Commentario al Codice civile,
Libro Quinto – Del lavoro, art. 2472-2497-bis, Bologna-Roma, 1992, 40; OPPO, Diritto delle società. Scritti giuridici,
II, Padova, 1992, 461; RACUGNO, Società a responsabilità limitata, in Enc. dir., vol. XLII, Milano, 1990, 1053; e
ancora RACUGNO, Società a responsabilità limitata, in Giur. comm., 1991, I, 578.
- Dall’art. 2 della Dodicesima Direttiva (Dir. 89/667/CE), che riguarda le società a responsabilità limitata a socio
unico, si evince chiaramente che l’unico socio può essere anche una persona giuridica.
32
11
questa norma, pacificamente applicabile (33) anche alla società a responsabilità limitata perché
espressione di un più generale principio, discende la considerazione secondo cui la società di
capitali, nel caso in cui sia socio di società a responsabilità illimitata, ben può assumerne anche la
funzione di amministratore: infatti, se è vero che ogni socio di società semplice (articoli 2257,
comma 1, e 2266, comma 2, del codice civile), e quindi anche di società in nome collettivo (ai sensi
dell’articolo 2293 del codice civile) ne è pure amministratore e rappresentante in via disgiunta dagli
altri soci/amministratori, allora anche la società di capitali socia di società di persone ne è anche
l’amministratore e il rappresentante (tra l’altro, per l’articolo 111-duodecies delle disposizioni di
attuazione al codice civile, potrebbe benissimo darsi il caso che una società di persone abbia come
soci solo soggetti diversi dalle persone fisiche, caso nel quale sarebbe inevitabile affidare loro
l’amministrazione della società). E dunque: se una società di capitali socia di società di persone può
essere (e normalmente è) l’ amministratore di una società di persone, come mai non potrebbe essa
assumere la qualifica di amministratore di altra società di capitali ?
Al riguardo, va tra l’altro segnalato che su questa materia già si è espresso l’Ufficio Studi del
Consiglio Nazionale del Notariato (34), affermando che <<la circostanza che oggi si ammetta
espressamente la legittimità dell’assunzione da parte di una società di capitali della qualità di socio
in una società di persone (art. 2361, comma 2 codice civile), implica: da un lato, l’ammissibilità
dell’attribuzione dell’amministrazione della società personale alla persona giuridica-società di
capitali […] e, dall’altro lato, l’affermarsi di un orientamento che tende oggi ad ammettere, proprio
in forza dell’art. 2361, comma 2 (e dell’art. 111-duodecies, disp. att.), l’attribuibilità dell’
amministrazione alla persona giuridica-società di capitali anche per le società di cui ai capi V, VI e
VII del titolo V del libro V del codice civile>>.
Inoltre, che la società di capitali possa essere socio e amministratore di società di persone è assunto
talmente assodato da essere già entrato a far parte dei massimari notarili: la massima della
Commissione Società dei notai del Triveneto (35), rubricata <<Amministrazione non affidata ad una
persona fisica>>, afferma infatti esplicitamente che <<Una società, tanto di capitali quanto di
persone, socia di una società di persone può essere legittimamente nominata amministratore di
quest’ultima. In tal caso il soggetto amministratore è l’ente società di capitali o di persone socia e
non una persona da questa indicata>>.
5. La persona giuridica amministratrice di società in accomandita per azioni. Assai plausibile
appare anche la tesi dell’affidamento dell’amministrazione a una persona giuridica nella società in
accomandita per azioni, in quanto un notevole ausilio in tal senso deriva dalla normativa che il
codice civile dedica a questo tipo societario.
Infatti, ai sensi del già richiamato articolo 2361, comma 2, del codice civile, è ammesso, come
detto, che una società per azioni assuma partecipazioni comportanti responsabilità illimitata per le
obbligazioni dell’ impresa partecipata. Tale norma è applicabile anche alla società in accomandita
per azioni, in virtù del richiamo effettuato (ad opera dell’articolo 2454 codice civile) alla disciplina
della società per azioni da parte di quella della società in accomandita per azioni.
Ciò significa dunque che una società per azioni o una società in accomandita per azioni può, per
esempio, assumere la qualifica di accomandatario in una (altra) società in accomandita per azioni;
33
- Cfr. BUSANI, S.r.l. Il nuovo ordinamento dopo il D.Lgs. 6/2003, Milano, 2003, 85. Lo danno per scontato, per
esempio, anche WEIGMANN, Luci e ombre del nuovo diritto azionario, in Società, 2003, 270; e ABRIANI, Conflitto
di interessi e rappresentanza nella nuova società a responsabilità limitata, in Società, 2003, 422. Lo ammette pure
PRESTI, Le nuove ricette del diritto societario, in BENAZZO, PATRIARCA, PRESTI, Il nuovo diritto societario tra
società aperte e società private, in Quaderni di Giurisprudenza Commerciale, n. 246, Milano, 2003, 9.
34
- Consiglio Nazionale del Notariato, Ufficio Studi, risposta al quesito 5920/I.
35
- Reperibile all’url http://www.trivenetogiur.it/pag/massime_triveneto.php?id=108.
12
poiché in tale tipo di società la legge (all’art. 2455, comma 2, del codice civile) stabilisce
espressamente che la qualità di socio illimitatamente responsabile è inscindibilmente connessa con
la funzione di amministratore, non può dunque porsi in dubbio che attualmente la società in
accomandita per azioni possa essere amministrata da una persona giuridica (36).
Appurato dunque che una società per azioni e una società in accomandita per azioni possono essere
socie accomandatarie di una (altra) società in accomandita per azioni, non si ravvisa alcun ostacolo,
né logico né giuridico, all’assunzione della qualifica di accomandatario/amministratore anche da
parte di persone giuridiche diverse dalle società azionarie, e quindi, ad esempio, da parte di una
società a responsabilità limitata, pur mancando una specifica norma al riguardo (37). Ciò che, tra
l’altro, trova altresì conferma nel disposto del recentemente novellato articolo 147, comma 1, della
legge fallimentare, ove si fa espresso riferimento all’eventualità che accomandatari di società in
accomandita per azioni <<non>> siano <<persone fisiche>> (senza l’aggiunta di alcuna ulteriore
specificazione e cioè se, ad esempio, si debba trattare solo di alcuni tipi sociali o se i soggetti in
questione debbano necessariamente avere la personalità giuridica).
Infine, anche l’art. 111 duodecies delle disposizioni di attuazione del codice civile, pare costituire
un ottimo argomento a favore di quanto qui si sta dicendo: tale norma, in realtà, si riferisce alle
società in nome collettivo e alle società in accomandita semplice, i cui soci illimitatamente
responsabili siano tutti e solo società per azioni, società a responsabilità limitata, società in
accomandita per azioni; peraltro, essa apre inevitabilmente la strada all’ulteriore affermazione per
cui tali società di capitali possano essere anche accomandatarie di società in accomandita per azioni
(38).
6. La persona giuridica amministratrice di società per azioni. Se dunque la nomina ad
amministratore di una persona giuridica non pare rappresentare particolari problemi qualora la
società amministrata sia una società a responsabilità limitata o una società in accomandita per
azioni, vi è invece la necessità di un particolare approfondimento con riferimento
all’amministrazione della società per azioni. Infatti, la disciplina della società per azioni successiva
alla legge di riforma sembra opporre, almeno apparentemente, le maggiori resistenze circa
l’ammissibilità dell’amministratore – persona giuridica di società per azioni. E ciò a fronte dei
seguenti dati testuali:
a) l’articolo 2364, comma 1, n. 2), del codice civile, che attribuisce all’assemblea ordinaria la
competenza a nominare l’organo amministrativo;
b) l’articolo 2382 del codice civile, che include tra le cause di ineleggibilità alla (e di decadenza
dalla) carica di amministratore situazioni (quali l’interdizione, l’inabilitazione e la condanna penale
interdittiva dai pubblici uffici) che possono concernere solo persone fisiche;
c) l’articolo 2383, comma 4, del codice civile, il quale, come già detto a proposito della società a
responsabilità limitata, dispone che, per l’iscrizione della nomina degli amministratori nel Registro
delle Imprese, è necessario indicare per ciascuno di essi il cognome, il nome, il luogo e la data di
- Cfr. GALGANO – GENGHINI, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico
dell'economia, diretto da Galgano, Vol. XXIX, Tomo primo, Le nuove società di capitali e cooperative, Padova, 2006,
3° edizione, capitolo 16.1; nonché il parere dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, in risposta al
quesito 5920/I, <<Società di capitali amministratore di altra società di capitali>>, più sopra citato.
36
- Cfr. in tal senso l’Ufficio studi del Consiglio Nazionale del Notariato, in risposta al quesito n. 49-2006/I, <<S.R.L.
socio accomandatario di società in accomandita per azioni>>.
37
38 - Cfr. FERRI G. Jr., commento all’art. 2452, in Società di capitali, commentario a cura di Niccolini – Stagno
d’Alcontres, Napoli, 2004, 1344. Cfr. altresì il parere espresso dall’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato,
in risposta al quesito 5920/I, <<Società di capitali amministratore di altra società di capitali>>.
13
nascita, il domicilio e la cittadinanza, e cioè indicazioni riferibili, anche qui, unicamente alle
persone fisiche.
Non si tratta comunque di questioni insormontabili, e anzi pare abbastanza agevole poterle superare:
a) quanto alla norma di cui all’articolo 2364, si possono richiamare qui le considerazioni svolte
all’inizio del presente lavoro sul punto che la nomina di una persona giuridica amministratrice non
esautora l’assemblea dei soci circa la scelta degli amministratori della società;
b) quanto al disposto degli articoli 2382 e 2383, pure si possono qui riprodurre le considerazioni
sopra svolte nel capitolo dedicato alla società a responsabilità limitata: invero, ben si può ritenere
che tali norme disciplinino solo l’ipotesi in cui l’amministratore sia una persona fisica, senza però
imporre questa soluzione o precludere che la funzione amministrativa sia comunque svolta da una
persona giuridica (39).
Inoltre, dall’analisi del nostro sistema giuridico nel suo complesso, si trae una generalizzata (nel
senso: non limitata allo stretto ambito societario) e consistente apertura allo svolgimento da parte
delle persone giuridiche di attività tradizionalmente ritenute di appannaggio delle persone fisiche.
Per esempio, l’articolo 408, comma 4, del codice civile, in tema di amministrazione di sostegno,
sancisce che tale carica può essere ricoperta anche da <<uno dei soggetti di cui al titolo II [del libro
I, n.d.a.], al cui legale rappresentante ovvero alla persona che questi ha facoltà di delegare […]
competono tutti i doveri e tutte le facoltà previste nel presente capo>>; questa norma, introdotta con
la legge 9 gennaio 2004, n. 6, innova dunque fortemente rispetto all’articolo 354, comma 1, del
codice civile, risalente all’originario impianto del codice (la quale dispone che la tutela può essere
affidata anche a un ente di assistenza, la cui amministrazione deve poi delegare uno dei propri
membri a esercitare concretamente le funzioni di tutela), in quanto, viceversa, l’amministratore di
sostegno può essere proprio la persona giuridica ed essa può svolgere la funzione direttamente a
mezzo del suo legale rappresentante.
Inoltre, con più specifico riferimento all’ambito del diritto societario, la tesi della nominabilità alla
carica di amministratore di un soggetto diverso dalla persona fisica rinviene argomenti di sostegno
non solo nella normativa interna, ma anche in quella internazionale (senza peraltro trascurare la
rilevanza di ciò che la legge <<non>> dice e, cioè, del fatto che nel diritto positivo non si rinviene
alcun divieto espresso, né implicito, a che la funzione amministrativa sia svolta da una persona
giuridica; e che dunque non può non pensarsi all’applicazione, anche nella materia in esame, del
principio, centrale nella legge di riforma (40), in base al quale si intende permesso non unicamente
ciò che è esplicitamente consentito ma anche ciò che non sia espressamente vietato).
Dunque, per la normativa di fonte nazionale, oltre a quanto sopra affermato trattando della società a
responsabilità limitata e della società in accomandita per azioni e che sia riproducibile anche
nell’ambito della società per azioni, e oltre all’argomento che, in linea generale, può esser tratto
dalla legge delega 3 ottobre 2001 n. 366, laddove, all’art. 4, comma 8, lett. a), si riconosce <<all'
39
- Cfr., già ante legge di riforma, GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da altra
società?, in Riv. Soc. 1956, 698.
40
- Cfr. BUSANI, S.r.l. Il nuovo ordinamento dopo il D.Lgs. 6/2003, Milano, 2003, 29, per il quale <<al previgente
assetto, ove tutto quel che non era consentito doveva ritenersi vietato, è stato sostituito ora un quadro operativo nel cui
ambito può ritenersi permesso tutto ciò che non sia vietato, esplicitamente o per derivazione da un principio generale
dell’ordinamento>>. Secondo ROSSI, STABILINI, Virtù del mercato e scetticismo delle regole: appunti a margine
della riforma del diritto societario, in Riv. soc., 2003, 5, <<il tradizionale approccio (soprattutto della giurisprudenza)
secondo il quale in materia di società per azioni “tutto ciò che non è permesso è proibito” deve probabilmente essere
rivisto e forse capovolto>>. Cfr. anche D’ALESSANDRO, “La provincia del diritto societario inderogabile
(ri)determinata”. Ovvero: esiste ancora il diritto societario, in Riv. soc., 2003, 34; PERRINO, La nuova s.r.l. nella
riforma delle società di capitali, in Riv. soc., 2002, 1124-1125, che richiama il par. 45 GmbHG.
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autonomia statutaria un adeguato spazio con riferimento all'articolazione interna dell'organo
amministrativo>>, si può ad esempio fare riferimento, più nel concreto:
a) all’articolo 2417 del codice civile, il quale stabilisce che alla carica di rappresentante degli
obbligazionisti può essere nominata anche una persona giuridica autorizzata all’esercizio dei servizi
di investimento o una società fiduciaria;
b) al già richiamato articolo 111-duodecies delle disposizioni di attuazione del codice civile, il
quale, pone fine (unitamente all’articolo 2361, comma 2, del codice civile) all’annosa questione
dell’ ammissibilità della partecipazione di una società di capitali a una società di persone e quindi
dà ingresso alla possibilità che sia la società di capitali stessa ad amministrare la società partecipata,
stante la naturale coincidenza, nelle società personali, tra la qualità di socio e quella di
amministratore;
c) all’art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, che disciplina le società fiduciarie, dal quale si
deduce che tali società ben potrebbero svolgere anche la funzione di amministratori di altre società
(41);
d) all’articolo 5, d. lgs. n. 240/1991 in tema di GEIE, laddove si afferma che <<può essere nominato
amministratore anche una persona giuridica, la quale esercita le relative funzioni attraverso un
rappresentante da essa designato>>.
Quanto poi alla normativa di fonte comunitaria, valga ad esempio il richiamo:
a) alla Prima Direttiva (n. 68/151/CE), la quale, agli articoli 2, lett. d), e 8, fa riferimento
genericamente alle <<persone>> che hanno l’amministrazione e la rappresentanza, senza
specificare se si tratti di persone fisiche e/o giuridiche e quindi senza imporre che si debba
necessariamente trattare solo di persone fisiche;
b) al Regolamento CE n. 2157/2001, relativo allo statuto della Società Europea, il quale, all’articolo
47, comma 1, stabilisce che <<Lo statuto della SE può prevedere che una società o altra entità
giuridica sia membro di un organo, salvo se altrimenti disposto dalla legislazione dello Stato
membro della sede sociale della SE applicabile alle società per azioni. La società o altra entità
giuridica deve designare un rappresentante, persona fisica, ai fini dell'esercizio dei poteri
nell'organo in questione>>.
Non appare pertanto incoerente, né con la legislazione vigente, né con il sistema nel suo complesso,
ritenere che anche nella società per azioni l’amministrazione possa essere affidata ad una persona
giuridica (42).
7. La persona giuridica amministratrice di società cooperativa. L’articolo 2542 del codice civile
post riforma dispone che <<La maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci cooperatori
ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche>>; rispetto al previgente
articolo 2535, va dunque rilevato che oggi il legislatore fa riferimento alle <<persone indicate dai
soci cooperatori persone giuridiche>> e non più ai <<mandatari di persone giuridiche socie>>.
Tuttavia, nonostante questo mutamento dell’espressione legislativa, le argomentazioni sopra svolte
con riferimento al vecchio articolo 2535 del codice civile, e alle quali si rinvia, non perdono forza
41
- Cfr., già ante legge di riforma, GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da altra
società?, in Riv. Soc., 1956, 701.
- Con riferimento specifico all’ammissibilità della persona giuridica amministratore di società per azioni cfr.
ABRIANI, commento all’art. 2380 bis, in Il nuovo diritto societario, commentario diretto da Cottino – Bonfante –
Cagnasso – Montalenti, Bologna, 2004; 670; in senso favorevole, probabilmente, anche DE NICOLA, Amministratori, in
Commentario alla riforma delle società, a cura di Marchetti – Bianchi – Ghezzi - Notari, Milano, 2005, 83.
42
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(43): in realtà, anche con la nuova espressione legislativa rimane confermata la legittimità dello
svolgimento dell’attività di amministrazione da parte della persona giuridica socia direttamente a
mezzo del proprio organo decisionale e senza necessità di nominare un mandatario o di indicare una
persona fisica per comporre l’organo amministrativo della cooperativa.
43
- Infatti, la maggior parte dei commenti alla legge di riforma del diritto societario tacciono sullo specifico punto,
evidentemente ritenendo la norma non innovativa, o si limitano a confermare la posizione assunta dagli Autori
intervenuti antecedentemente all’entrata in vigore della nuova disciplina (cfr., a titolo di esempio, FERRUCCI –
FERRENTINO, Le società di capitali, le società cooperative e le mutue assicuratrici, I, Milano, 2005, 609, nota 236).