operazione di pagamento non autorizzata e restituzioni

ACCADEMIA
VINCENZO DE STASIO
OPERAZIONE
DI PAGAMENTO
NON AUTORIZZATA
E RESTITUZIONI
VINCENZO DE STASIO
Operazione di pagamento
non autorizzata e restituzioni
Milano 2013
© 2013
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A Giuseppe B. Portale
Ai miei genitori
Ai miei suoceri
Ringrazio l’Università di Bergamo, l’Institut für ausländisches und internationales Privatund Wirtschaftsrecht dell’Università di Heidelberg e l’Università Cattolica, che hanno
reso possibile questa ricerca. Un ringraziamento sincero anche ai Maestri, studiosi, colleghi, collaboratori, dottorandi, studenti, amici e familiari che in questi anni hanno
ascoltato idee, dubbi, domande, lezioni, raccolto e trascritto appunti o letto faticosi
dattiloscritti sui temi di questo lavoro, elargendo opinioni, domande, precisazioni,
correzioni, suggerimenti, risposte e incitamenti, che hanno reso la ricerca un prezioso
dialogo, di cui sono grato a tutti i miei interlocutori. Il ringraziamento maggiore, come sempre, va ad Antonella e a Matteo e Valeria, che hanno subìto il più grave peso e
dato il più grande sostegno.
Il denaro non è un oggetto, ma il tramite
per raggiungere ogni altro oggetto. L’identità del denaro è proprio quella di
non averla, dato che attraverso di esso è
possibile entrare in possesso di ogni altra
identità.
(PETROSINO, Soggettività e denaro)
ῥίζα γὰρ πάντων τῶν κακῶν ἐστιν ἡ φιλαργυρία
1 Tim 6,10
SOMMARIO
PREMESSA ............................................................................................................. 9 CAPITOLO PRIMO
§1.
§2.
§3.
§4.
§5.
§6.
LA NEUTRALITÀ DELL’INTERMEDIARIO
RISPETTO ALL’OPERAZIONE DI PAGAMENTO
E ALLE RESTITUZIONI DELLA MONETA Il paradigma restitutorio e quello risarcitorio: ragioni di una
distinzione. ...................................................................................................13 Operazione di pagamento e astrattezza. ....................................................25 L’intermediario tra operazione e sistema dei pagamenti. ........................50 3.1. Il ruolo della banca nell’equiparazione tra moneta scritturale
e moneta legale e le ragioni del Bargeld. ............................................50 3.2. L’autonomia dell’operazione di pagamento nella direttiva
2007/64/CE e il rapporto tra impresa di pagamento e
moneta. .................................................................................................56 3.3. Il problema dell’individuazione delle disposizioni normative
rilevanti per la ricostruzione del sistema. ..........................................71 Natura del denaro e operazioni di pagamento. ........................................74 Ravvicinamento funzionale tra moneta legale e moneta scritturale. .......83 Indifferenza della direttiva sui servizi di pagamento rispetto alla
determinazione del momento della liberazione del debitore nel
rapporto di valuta. .......................................................................................97 CAPITOLO SECONDO
§1.
§2.
§3.
§4.
§5.
§6.
L’AUTORIZZAZIONE DELL’OPERAZIONE
NEL PROCEDIMENTO DI PAGAMENTO Consenso del pagatore e dimensione procedimentale
dell’operazione di pagamento. .................................................................103 La tutela dell’interesse del creditore nelle operazioni di
pagamento non autorizzate dal pagatore. ...............................................115 Contenuto essenziale dell’ordine di pagamento ai fini della sua
eseguibilità e limitazione delle aree di disciplina del diritto
comunitario. Teoria dell’affidamento e regole procedimentali. ...........132 Il problema della provenienza dell’ordine di pagamento dal
beneficiario e del rapporto tra ordine di pagamento e consenso
del pagatore all’operazione di pagamento. .............................................141 Scissione tra negozio autorizzativo e ordine di pagamento
nell’addebito diretto e ordini trasmessi tramite TPP. .............................151 Lastschrift e rimborsi...................................................................................157 —7—
VINCENZO DE STASIO
CAPITOLO TERZO
§1.
§2.
§3.
§4.
§5.
§6.
§7.
§8.
§9.
L’ESECUZIONE DELL’ORDINE DI PAGAMENTO
E LE RESTITUZIONI NELLA PROSPETTIVA PROCEDIMENTALE
La posizione soggettiva del titolare della moneta scritturale e il
rimedio dell’art. 11 d.lgs. 11/2010. ..........................................................165 L’antinomia tra specialità della disciplina dei servizi di pagamento
e complessità del sistema dei pagamenti..................................................172 Il ruolo della definitività degli ordini immessi nei sistemi di
pagamento. .................................................................................................176 Distonia tra l’art. 2 d.lgs. 210/2001 e l’art. 11 d.lgs. 11/2010. ...............192 Restituzioni “omisso medio” e carta di credito. .......................................196 Storno dell’accredito avvenuto per errore o relativo ad operazione
inesistente. ..................................................................................................211 Conseguenze nei rapporti tra PSP e beneficiario della non
imputabilità dell’ordine di pagamento al pagatore per difetto di
autorizzazione o della mancanza di consenso del pagatore
all’ordine di pagamento proveniente dal beneficiario. ..........................214 Accredito su conto passivo e rimedi restitutori. ......................................219 Conclusioni. ...............................................................................................229 —8—
PREMESSA
La disciplina delle operazioni di pagamento in Italia e nell’Unione
europea è stata oggetto di recente armonizzazione ad opera della direttiva 2007/64/CE e con la sua attuazione mediante le consuete procedure di recepimento formale negli ordinamenti nazionali degli Stati
membri dell’Unione (in Italia, con il d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11).
La prevalenza del diritto dell’Unione europea sul diritto nazionale
non oscura la circostanza che ampi ambiti di disciplina (tale, ad es., il
caso dell’equivalenza dell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria
a mezzo di strumenti di pagamento diversi dal contante1) restano rimessi ai diritti nazionali, anche rispetto a istituti strettamente intrec1
La sentenza Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 3 aprile 2008, in causa C306/06, pubblicata anche in Banca, borsa, tit. cred., 2010, II, 1, (con nota di GRANDI, Moneta bancaria e inadempimento contrattuale) ha interpretato l’art. 3, lett. c), ii), della direttiva
2000/35/CE, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, precisando che lo stesso richiede, affinché il pagamento mediante bonifico bancario escluda l’applicazione degli interessi moratori o ponga fine alla mora, che la somma
dovuta sia accreditata sul conto del creditore alla scadenza. Tale principio attiene sicuramente al rapporto tra debitore e creditore nelle transazioni commerciali e costituisce
una regola di diritto comunitario, che tuttavia non implica la posizione di una disciplina
completa dell’adempimento, la quale resta invece rimessa, in questa fase storica, alla disciplina dei diritti nazionali (per un più ampio commento alla sentenza della Corte di
Giustizia v. anche VENUTI, Pagamento mediante versamento su conto bancario e mora debendi
nella disciplina in materia di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in Europa e diritto privato, 2008, 1029 ss. con puntuali considerazioni sul rapporto tra la giurisprudenza
comunitaria e i diritti nazionali). Si reputa che la comparazione di questi ultimi si renda
oggi necessaria per verificare l’eventuale emersione di regole e principi comuni che possano illuminare la sistematica propria del singolo ordinamento nazionale, influendo così, nel circolo ermeneutico, anche sull’interpretazione e applicazione delle regole nazionali di ordinamenti diversi da quello specificamente considerato. Risulta così difficile
distinguere, sul piano espositivo, quanto attiene alla comparazione e quanto
all’interpretazione, tenuto conto che i due piani non si possono separare se non a livello
di delineazione astratta. Sulla nozione di circolo ermeneutico, si fa rinvio, per tutti, a:
MODUGNO, Interpretazione giuridica, Padova, 2009, 79 ss., MENGONI, La polemica di Betti con
Gadamer, in ID., Diritto e valori, Bologna, 1985, 67, e CAVINO, L’interpretazione discorsiva del
diritto, Milano, 2004, 103 ss., ove richiami alle opere di HEIDEGGER, BULTMANN, GADAMER,
ESSER (di cui v., nella traduzione italiana di G. Zaccaria e S. Patti, Precomprensione e scelta
del metodo nel processo di individuazione del diritto, Napoli, 1983); sul rapporto fra interpretazione e cognizione nella teoria giuridica sistemica, v. la sintesi di M. BARCELLONA, Interpretazione e cognizione, in Diritto, giustizia e interpretazione, a cura di J. Derrida e G. Vattimo, Bari, 1998, 213 ss.
—9—
VINCENZO DE STASIO
ciati nell’applicazione pratica a quelli di diritto comunitario oggetto di
armonizzazione massima.
Nell’interpretazione complessiva delle regole risulta dunque necessario uno stretto confronto tra i diritti nazionali2, alla ricerca di soluzioni che orientino l’interprete all’applicazione del proprio diritto nazionale in sintonia con il diritto dell’Unione. Tale metodo, nel quale al
diritto straniero e alla comparazione è riservato un ruolo interpretativo, si pone alla base dell’indagine che si presenta al lettore. Le operazioni di pagamento non conformi alle regole fanno sorgere una o più
pretese alla “restituzione” della moneta scritturale (o bancaria) che sia
stata comunque trasferita, in esecuzione di un ordine di pagamento,
lungo una catena nella quale si inseriscono uno o più soggetti e/o sistemi, che svolgono professionalmente l’attività di servizio di pagamento. Il punto di osservazione determina, dunque, una focalizzazione
sull’oggetto (la moneta) e sulle caratteristiche dell’attività
dell’intermediario (il servizio di pagamento), sulle “trasformazioni”
2
PORTALE, Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, Memoria presentata
all’Istituto Lombardo-Accademia di Scienze e Lettere (Milano, 7 marzo 2013), dattiloscritto letto per cortesia dell’Autore e destinato alla pubblicazione in Banca, borsa, tit.
cred., 2013, I; CARIELLO, Sensibilità comuni, uso della comparazione e convergenze interpretative:
per una Methodenlehre unitaria nella riflessione sui gruppi di società, in Riv. dir. soc., 2012,
255 ss.; v. anche MARKESINIS with FEDTKE, Engaging with Foreign Law, Oxford and Portland
(OR), 2009, 334; MARKESINIS e FEDTKE, Giudici e diritto straniero, Bologna, 2009 (trad. it. di
Judicial Recourse to Foreign Law: A New Source of Inspiration?, London, 2006); STOLL, La rilevanza normativa della comparazione in un sistema privatistico codificato, in Annuario di diritto
tedesco 2004, a cura di S. Patti, Milano, 2006, 19 ss.; ID., Zur Legitimität und normativen Relevanz rechtsvergleichender Argumente im Zivilrecht, in Im Dienste der Gerechtigkeit. Festschrift für
Franz Bydlinski, Wien-New York, 2002, 429 ss. Va inoltre sottolineato che i presupposti
teorici di tale impostazione risultano coerenti con l’idea dell’interpretazione come discorso (GENTILI, Il diritto come discorso, in Tratt. dir. priv. a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2013, 116) che cerca di trovare soluzione alla crisi del rapporto tra diritto comunitario e diritto nazionale [su cui v., per tutti: AA.VV., Il diritto europeo nel dialogo delle corti, a
cura di R. Cosio e R. Foglia, Milano, 2013; VECCHIO, Primazia del diritto europeo e salvaguardia delle identità costituzionali, Torino, 2012; PARODI, Le fonti del diritto. Linee evolutive, in
Tratt. dir. civ. e comm. già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P.
Schlesinger, Milano, 2012, 40 ss.; GUASTINI, Le fonti del diritto. Fondamenti teorici, in Tratt.
dir. civ. e comm. già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano, 2010, 473 ss.; Diritto comunitario e sistemi nazionali: pluralità delle fonti e unitarietà degli ordinamenti, Atti del 4° Convegno Nazionale della Società Italiana degli Studiosi del Diritto Civile, (16-17-18 aprile 2009 – Capri), Napoli, 2010; DONNANNO, Armonie
e disarmonie nell’ordinamento giuridico europeo, in La società europea. Identità, simboli, politiche,
a cura di P. Barcellona, Torino, 2009, 448 ss.; ITZCOVICH, Teorie e ideologie del diritto comunitario, Torino, 2006].
— 10 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
che la moneta incontra lungo il suo percorso e sulla speciale qualificazione delle regole che presiedono al suo trasferimento.
— 11 —
CAPITOLO PRIMO
LA NEUTRALITÀ DELL’INTERMEDIARIO
RISPETTO ALL’OPERAZIONE DI PAGAMENTO
E ALLE RESTITUZIONI DELLA MONETA
Sommario: 1. Il paradigma restitutorio e quello risarcitorio: ragioni di una distinzione. –
2. Operazione di pagamento e astrattezza. – 3. L’intermediario tra operazione e sistema
dei pagamenti. – 3.1. Il ruolo della banca nell’equiparazione tra moneta scritturale e
moneta legale e le ragioni del Bargeld. – 3.2. L’autonomia dell’operazione di pagamento
nella direttiva 2007/64/CE e il rapporto tra impresa di pagamento e moneta. – 3.3. Il
problema dell’individuazione delle disposizioni normative rilevanti per la ricostruzione
del sistema. – 4. Natura del denaro e operazioni di pagamento. – 5. Ravvicinamento funzionale tra moneta legale e moneta scritturale. – 6. Indifferenza della direttiva sui servizi
di pagamento rispetto alla determinazione del momento della liberazione del debitore
nel rapporto di valuta.
§1. Il paradigma restitutorio e quello risarcitorio: ragioni di una distinzione.
Un tema complesso come quello delle restituzioni (in senso ampio)
si presta a considerazioni di analisi economica del diritto sotto più di
un profilo1; ciononostante, ci si deve rammaricare che non risultino
tentativi, in Law & Economics, di differenziare e affrancare la considerazione di queste ipotesi dall’usuale configurazione dell’analisi economica del diritto della torts law.
Le tematiche plurilaterali focalizzano, viceversa, una pluralità di
problematiche: (a) quella di evitare il rischio di duplicazione della
compensazione2; (b) quella di correttamente allocare i rischi derivanti
1
Per un cenno, GAMBARO, Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito. Note introduttive, in AA.VV., Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito, (Atti del VI Convegno
Internazionale ARISTEC; Padova-Verona-Padova, 25-26-27 settembre 2003), a cura di L.
Vacca, Torino, 2005; per una specifica applicazione della teoria dei giochi all’analisi del
quantum in diverse sentenze del Reichsgerichtshof e del Bundesgerichtshof in materia di Bereicherungsrecht: EMMERICH, Paradigma und Regel. Zur Analyse des Wertbegriffs im Bereicherungsrecht, Berlin, 1980.
2
Cfr. DEGELING, The Policy against Accumulation as an Unjust Factor, in AA.VV., Unjust
Enrichment and the Law of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, The Hague, 2001, 167 ss.;
MITCHELL, Distributing the Burden of Alternative Co-Extensive Liabilities: Some Banking Cases
Considered, in AA.VV., Restitution and Banking Law, a cura di F. Rose, Oxford, 1998, 27 ss.;
in materia di contratto autonomo di garanzia, il punto è sottolineato da FEZZA, Le garanzie personali atipiche, in Tratt. dir. comm. diretto da V. Buonocore, Torino, 2005, 239 s.; solo
apparentemente simile la questione, esaminata per diritto italiano da ARGIROFFI, Sul con— 13 —
VINCENZO DE STASIO
dagli inadempimenti delle controparti. Sotto questo secondo profilo,
una spiegazione delle diverse attribuzioni della legittimazione alla restituzione è proposta, nella dottrina tedesca, da Canaris3, alla stregua
dei principi del rispetto dell’interesse generale alla proposizione delle
difese soltanto nei rapporti tra soggetti che hanno tra loro intrattenuto
rapporti e dell’allocazione conforme del rischio di insolvenza4; (c) si
pone poi in luce5 «la griglia delle possibilità di modulazione del quancorso delle azioni di rivendicazione e di ripetizione, in Riv. dir. civ., 1976, II, 60 ss., della possibilità di esperire azioni diverse per la medesima pretesa, che attiene a un problema di qualificazione del rimedio e di interferenza con altri istituti (su cui cfr. SCHLECHTRIEM, Unjust
Enrichment By Interference With Property Rights, in International Encyclopedia of Comparative
Law, a cura di K. Zweigert e U. Drobnig, vol. X, Restitution – Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, a cura di P. Schlechtriem (Chief Editor), Chapter 8, Tübingen – Dordrecht/Boston/Lancaster, 2001) e ha, piuttosto, affinità con la nota questione della sussidiarietà dell’azione di arricchimento: su cui v., per tutti, SPITALI, L’arricchimento mediante
intermediario e l’art. 2038 c.c., in Giur. it., 1994, I, 1, 1861 ss.; HONSELL, Drei Fragen des Bereicherungsrechts, in Liber Amicorum Hermann Schulin, Basel, 2002, 25 ss.; CORTESE, Indebiti
solutio ed arricchimento ingiustificato. Modelli storici, tradizione romanistica e problemi attuali,
Padova, 2009.
3
CANARIS, Einwendungsausschluß und Bereicherungsausgleich im Girovertragsrecht, in Betriebs-Berater (BB), 1972, 774 ss.; ID., Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, in
Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München, 1973, 799 ss.; ID., Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, in Wertpapier-Mitteilungen (WM), 1980, 354 SS.;
sull’impostazione teorica in discorso v. anche VON CAEMMERER, Irrtümliche Zahlung fremder
Schulden, in Festschrift für Hans Dölle, Tübingen, 1963, I, 135 ss.; GÖDICKE, Bereicherungsrecht
und Dogmatik. Zur Kritik an der Dogmatik der §§ 812 BGB aus methodologischer Sicht – zugleich
ein Beitrag zur Bedeutung der Dogmatik in der zivilrechtlichen Rechtsfindung, Berlin, 2002, 251 s;
D. FRIEDMANN and N. COHEN, Payment of Another’s Debt, in International Encyclopedia of Comparative Law, a cura di K. Zweigert e U. Drobnig, vol. X, Restitution – Unjust Enrichment and
Negotiorum Gestio, a cura di E. von Caemmer e P. Schlechtriem (Chief Editors), Chapter 10,
Tübingen – Leiden/Boston, 2007, 51 ss. e 75 ss.; BLISSENBACH, Die Giroüberweisung als Anweisungsgeschäft. Konsequenzen für den Bereicherungsausgleich in Fälschungsfällen, Göttingen,
2008, 80 s., 157 ss. e 177 ss.; sulla teoria di Canaris, v. anche ultra, Cap. II, § 2.
4
Per questa sintesi del pensiero di Canaris (cui deve aggiungersi il principio della
compensazione dell’arricchimento secondo le regole del Sachenrecht e degli acquisti di
buona fede), cfr. SCHERMAIER, Current questions in the German Law of Enrichment, in Unjust
Enrichment and the Law of Contract, cit., 125, il quale vi contrappone l’impostazione “patrimoniale” di KUPISCH, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht, in JZ, 1997, 218 ss., volta a
individuare primariamente il soggetto a spese del quale è avvenuta la prestazione.
5
GAMBARO, Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito. Note introduttive, cit., 10 s.
(da cui sono tratte le citazioni che seguono nel testo: G. conclude che l’azione di arricchimento si manifesta come rimedio di completamento del sistema, che consentirebbe
di commisurare meglio la sanzione a carico dell’autore dell’illecito). Sul problema della
destinazione dell’intero arricchimento conseguito dall’autore di una lesione è impostata
la classica monografia di SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, Torino,
1959; per diritto tedesco, cfr. EMMERICH, Paradigma und Regel. Zur Analyse des Wertbegriffs
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
tum che deve essere restituito», evidenziandosi almeno otto alternative:
1) il profitto che l’impoverito poteva attendersi dall’operazione o
dall’insieme dei beni di cui si è privato; 2) il ricavato dell’arricchito; 3)
l’utile netto dell’arricchito; 4) la perdita dell’impoverito e le spese sostenute; 5) ciò che l’impoverito ha dato direttamente o indirettamente
all’arricchito; 6) ciò che rimane come arricchimento nel patrimonio
dell’arricchito al momento della domanda di restituzione; 7) la perdita
che l’impoverito non ha potuto recuperare dopo aver esperito diligentemente un tentativo di salvataggio; 8) una indennità equitativa volta
ad equilibrare in qualche modo la situazione. La tendenziale complicazione è poi incrementata dalla possibilità che ogni valutazione venga
ripetuta con riferimento a tempi diversi, sino a quello di proposizione
della domanda, nonché dalla molteplicità dei rimedi a disposizione
dell’interprete (secondo la terminologia romanistica: condictiones; actio
de in rem verso; actio doli; reivindicatio).
A tale indubbia complessità di principio può comunque essere opposto6 che vi sono «due fondamentali concezioni dell’arricchimento,
come punti di riferimento per il calcolo dell’obbligazione restitutoria,
la concezione reale e quella patrimoniale»7: la prima fa riferimento alla cosa indebitamente conseguita e al suo valore, mentre quella patrimoniale8 fa riferimento all’intero patrimonio e alle conseguenze che
im Bereicherungsrecht, cit.; per diritto inglese, cfr. EDELMAN, Restitutionary and Disgorging
Proprietary Awards for Wrongs, in AA.VV., Unjust Enrichment and the Law of Contract, a cura di
E. J. H. Schrage, cit., 193 ss; ID., Gain-based damages. Contract, Tort, Equity and Intellectual
Property, Oxford, 2002. Sul tema, più di recente, v. le indicazioni, anche bibliografiche,
dei saggi di SIRENA, L’obbligo di protezione a carico di chi si ingerisce nell’altrui sfera giuridica e la
restituzione del profitto ingiustificato, in Contr. e impr. / Europa, 2010, 9 ss., e ID., La restituzione
dell’arricchimento e il risarcimento del danno, in Riv. dir. civ., 2009, I, 65 ss., il quale propone,
fra l’altro (77 ss.), una riduzione teleologica dell’art. 2042 c.c., espressivo della sussidiarietà dell’arricchimento senza causa.
6
Cfr. FLUME, Der Wegfall der Bereicherung, in Festschrift für Hans Niedermeyer zum 70. Geburtstag, Göttingen, 1953, 103 ss.; TRIMARCHI, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962,
118, v. anche KAEHLER, Bereicherungsrecht und Vindikation. Allgemeine Prinzipien der Restitution, Bielefeld, 1972, 146 ss.; VIRGO, The Principles of the Law of Restitution2, Oxford, 2006, 3
ss.
7
NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, Milano, 1998, 550, da cui
sono tratte la citazione che precede e quella che segue nel testo; N. prosegue osservando
che la concezione patrimoniale dell’arricchimento è sottesa al primo comma dell’art.
2041 c.c., mentre la concezione reale è il modello della regola ospitata dal secondo
comma dello stesso articolo nonché della ripetizione di cosa determinata (art. 2037 ss.
c.c.).
8
Sulla concezione patrimoniale è impostata la ricostruzione dell’istituto in BARBIERA,
L’ingiustificato arricchimento, Napoli, 1964 (e v. anche GRAZIANI, L’azione di ingiustificato
— 15 —
VINCENZO DE STASIO
su di esso ha avuto il fatto produttivo dell’arricchimento e appare più
appropriata per quelle ipotesi «di arricchimenti indiretti nei quali non
vi è un bene che transita da un patrimonio all’altro […], cioè per le
ipotesi in cui l’arricchimento e il danno correlativo non sono determinati in relazione a un oggetto, ma possono determinarsi solo mediante
un calcolo».
Deve tuttavia tenersi presente che non tutti i temi propri del diritto
dell’indebito vengono in rilievo allorché la prestazione non dovuta
abbia eminente ed esclusivo carattere pecuniario9, così da escludere i
problemi di precisa misurazione del vantaggio che risultano dalla dazione di una cosa determinata o dalla prestazione di un facere infungibile. Si può dunque agevolmente convenire, ai fini del presente lavoro,
che «evidentemente, il problema dei limiti di operatività dell’azione di
arricchimento non si pone quando si tratti di obbligazioni pecuniarie,
in quanto qui l’arricchimento del vero debitore coincide per definizione con l’impoverimento del terzo, nel senso che a quest’ultimo
spetta a titolo di indennizzo proprio la stessa somma di danaro pagata
al creditore»10. Di maggiore interesse, almeno in linea generale e
astratta, appare invece il tema del frequente confronto del Bereicherungsrecht con il rapporto fra nullità del contratto e indebito (con le
note differenze secondo il carattere astratto o causale del trasferimento di proprietà nei diversi ordinamenti)11; nonché l’argomento vicino
arricchimento, in Riv. dir. civ., 1922, 1 ss.).
9
La regola della restituzione della medesima somma pagata, nel caso in cui
l’indebito abbia per oggetto il denaro, è codificata nell’Art. 6:203, comma 2, BW olandese (cfr. KOOLHOVEN, Niederländisches Bereicherungsrecht, Göttingen, 2011, 303).
10
Così MOSCATI, La disciplina generale delle obbligazioni. Corso di diritto civile, Torino,
2012, 193, con riferimento alla natura non restitutoria dell’azione di arricchimento ex
art. 2041 c.c., che differenzia il rimedio dalla ripetizione dell’indebito (ma per una prospettiva diversa v. NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, cit., 519 ss., sulla base della prevalenza del paradigma della condictio indebiti e della concezione reale
dell’arricchimento rispetto a quella patrimoniale); sulla distinzione fra i diversi sistemi, v.
anche MOSCATI, L’azione di arricchimento nelle codificazioni moderne, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, IV, Diritto civile, Milano, 2005, 4751 ss.; svaluta il rilievo, dal punto di vista
applicativo, della risalente disputa dottrinale sull’inquadramento unitario o bipartito della ripetizione dell’indebito e dell’arricchimento senza causa: MENICHINO, I rapporti tra
ripetizione d’indebito e arricchimento senza causa, in AA.VV., Le restituzioni contrattuali, a cura
di G. De Nova, Padova, 2012, 89.
11
Sul tema, v. la sintesi di A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti3, cit., 329 ss., e in part.
333, in ordine al rilievo del principio consensualistico (e v. anche CASTRONOVO, La risoluzione del contratto nella prospettiva del diritto italiano, in Europa e dir. priv., 1999, 805 ss.; per
diritto inglese, JAFFEY, Restitutionary Claims arising on Contractual Termination, in AA.VV.,
Unjust Enrichment and the Law of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, cit., 243 ss.). Sulle solu— 16 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
dei rapporti fra indebito e prestazione isolata, che toccano il delicato
punto del sistema relativo alla configurabilità di atti di trasferimento di
diritti12 con astrazione dalla causa negoziale e/o dalla causa del trasferimento13.
Per altro verso, potrebbe invece sottolinearsi l’evidente opzione della
direttiva PSD per rimedi restitutori su base contrattuale, senza pregiudizio
zioni proposte al problema delle restituzioni contrattuali nel Draft Common Frame of Reference (DCFR), cfr. SIRENA, Arricchimento senza causa e gestione di affari nel DCFR, in AA.VV.,
Il Draft Common Frame of Reference nel diritto privato europeo, a cura di G. Alpa, G. Iudica, U. Perfetti e P. Zatti, Padova, 2009, 249 ss., ove si sottolinea l’accoglimento della costruzione tedesca della Saldotheorie (su cui v. anche P. GALLO, Obbligazioni restitutorie e teoria
del saldo, in Studi in onore di Pietro Rescigno, III, Diritto privato. 2. Obbligazioni e contratti, Milano, 1998, 385 ss.) oggetto di considerazione anche nel progetto di riforma del Code civil
francese (Project Catala); più in generale, con riferimento anche ai Principles of European
Contract Law (PECL) e agli UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, cfr.
A. DI MAJO, Il regime delle restituzioni contrattuali nel diritto comparato ed europeo, in AA.VV., Il
contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, a cura di S. Mazzamuto, Torino, 2002, 423
ss., in part. 439 ss.; TANDOI, Le restituzioni nei progetti di codificazione dottrinale del diritto contrattuale, in AA.VV., Le restituzioni contrattuali, a cura di G. De Nova, cit., 9 ss. Sul tema delle restituzioni contrattuali, in rapporto con la disciplina dell’indebito: F. MAZZA, Kausale
Schuldverträge. Rechtsgrund und Kondizierbarkeit, Tübingen, 2002; BARGELLI, Il sinallagma
rovesciato, Milano, 2010; EAD., Rimedi contrattuali e restituzioni, in AA.VV., Le azioni di restituzione da contratto, Milano, 2012, 13 ss.; GUERRINI, Le restituzioni contrattuali, Torino, 2012;
MOSCATI, Restituzioni contrattuali e disciplina dell’indebito in una prospettiva di riforma del diritto delle obbligazioni, in Le tutele contrattuali e il diritto europeo. Scritti per Adolfo di Majo, Napoli,
2012, 563 ss.; NICOLUSSI, Le restituzioni de iure condendo, ibidem, 611 ss.
12
Su questo punto, è ben noto che mentre il principio fondamentale della circolazione dei diritti secondo la disciplina del codice germanico è quello della separazione in
due atti distinti del titulus e del modus adquirendi [MENGONI e REALMONTE, Disposizione (atto di), in Encicl. del diritto, XIII, Milano, 1964, 190], viceversa nel nostro ordinamento (191
s.) «il concetto di atto di disposizione nel senso tecnico della dottrina tedesca non appare più idoneo a comprendere tutti i negozi traslativi, ma soltanto i negozi immediatamente traslativi (o costitutivi), cioè i contratti con efficacia reale nel senso dell’art. 1376 e
i contratti traslativi (o costitutivi) reali… Invece, i contratti destinati a determinare uno
spostamento patrimoniale, ma inidonei a produrre immediatamente tale effetto, se è
vero che… non possono annoverarsi tra gli atti di disposizione in senso tecnico… costituiscono pur sempre il punto di riferimento causale dell’effetto traslativo e quindi concorrono col fatto successivo, che determina il trasferimento, a formare la fattispecie traslativa».
13
Cfr., anche per la bibliografia (che prende spunto da GIORGIANNI, Causa, in Enc. del
diritto, VI, Milano, 1960, 564): NAVARRETTA, Le prestazioni isolate nel dibattito attuale. Dal pagamento traslativo all’atto di destinazione, in Colloqui in ricordo di Michele Giorgianni, Napoli,
2007, 219 ss. (nonché la precedente monografia di EAD., La causa e le prestazioni isolate,
Milano, 2000, 115 ss.); v. anche SPADAFORA, Profili dell’atto solutorio non dovuto, Milano,
1996; più di recente, MARTINO, L’expressio causae. Contributo allo studio dell’astrazione negoziale, Torino, 2011, passim e, sulla ripetizione dell’indebito, 257 ss.
— 17 —
VINCENZO DE STASIO
per rimedi restitutori da indebito o arricchimento, che tuttavia assumono un ruolo residuale14. Anche sotto altri profili potrebbe criticarsi
l’idea di una generalizzata applicazione alle operazioni di pagamento
della disciplina dell’indebito, costruita sulla possibilità che oggetto di
ripetizione sia una cosa determinata, trasportabile e tracciabile. Conferme, al riguardo, potrebbero trarsi da alcuni primi orientamenti dottrinali tedeschi successivi all’attuazione della direttiva15 – anche se la
vischiosità delle idee nazionali ricevute legittima anche posizioni opposte16.
L’idoneità della moneta a porsi come oggetto e come misura, secondo la nota distinzione di Molineo17 ripresa da Ascarelli18, è alla base
di un’attitudine semplificatoria rispetto alle vicende delle operazioni
di pagamento, non sempre chiaramente avvertita da parte di chi va fa
14
Si potrebbe in effetti immaginare di interpretare la disciplina restitutoria dell’art.
11 d.lgs. 11/2010 in termini risarcitori, reputando che l’addebito non autorizzato costituisca uno specifico illecito del PSP (= prestatore di servizi di pagamento) nei confronti
del pagatore. L’impostazione presta però il fianco a più di una critica. Da un canto, appare poco coerente con la logica risarcitoria il meccanismo rimediale in due fasi, di cui si
è dato conto nel par. 1. Per altro verso, nel caso in cui l’addebito non autorizzato corrispondesse all’estinzione di un debito esistente del pagatore nel rapporto con il beneficiario, al PSP resterebbe aperta, in sede di determinazione del debito risarcitorio, la possibilità di eccepire la valenza liberatoria per il pagatore del suddetto pagamento non autorizzato [in aderenza alla tesi che ammette l’efficacia liberatoria del pagamento di un
debito esistente anche in mancanza della volontà di effettuarlo (cfr. art. 1191: pagamento eseguito da un incapace)] e dunque la compensatio lucri cum damno. Evidente appare la
gravità di tale conseguenza, in quanto il risultato pratico sarebbe che il PSP avrebbe il
“potere di fatto” di estinguere i debiti dei propri clienti, ciò che potrebbe condurre a
gravi abusi proprio in quelle situazioni di crisi del cliente, in cui la banca potrebbe essere, ad altro titolo, organizzatrice o esecutrice di un accordo per il componimento della
crisi.
15
V., ad es., MAYEN, in Bankrechts-Handbuch4, a cura di H. Schimansky, H.-J. Bunte e
H.-J. Lwowski, München, 2011, Bd. I, 1281, Kap. 9 § 50 Rn. 24: «Der bisher bestehende
Bereicherungsanspruch des Zahlers wird bei nicht autorisierten Überweisungen durch
einen vertraglichen Erstattungsanspruch gleichen Inhalts ersetzt» (corsivo aggiunto).
16
Cfr. OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, §§ 675c-676c
(Zahlungsdiensterecht), Berlin, 2012, 424, § 675z, Rn. 6: «Die Zahlungsdiensterichtlinie
zwingt daher nicht dazu, bereicherungsrechtliche Ansprüche als durch §§ 675z S 1, 675u
gesperrt anzusehen».
17
Cfr. P. GROSSI, Ricerche sulle obbligazioni pecuniarie nel diritto comune, Milano, 1960,
384; ASCARELLI, La moneta. Considerazioni di diritto privato, Padova, 1928, 33 s.; ID., Obbligazioni pecuniarie, cit., 67.
18
Di cui v. anche, oltre alle opere citate alla nt. che precede, i saggi raccolti in ASCARELLI, Studi giuridici sulla moneta, Milano, 1952. Sull’impostazione di Ascarelli v., in ultimo
con ampio riesame, N. RIZZO, Il problema dei debiti di valore, Padova, 2010, 5 ss.
— 18 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
ricorso19: in buona sostanza, poiché risarcire un danno è attività che
consiste nel consegnare una somma di denaro quale equivalente pecuniario della diminuzione patrimoniale che il danneggiato ha subito
per effetto della violazione di una regola contrattuale o extracontrattuale, posta a tutela di un interesse protetto, allora la consegna di una
somma di denaro sub specie di restituzione piuttosto che di estinzione
di un’obbligazione risarcitoria è di per sé equivalente sotto il profilo
del risultato finale (della restituzione o del risarcimento) sia per il creditore sia per il debitore. A ciò aggiungasi che, adottando una prospettiva creditoria per qualificare la posizione del cliente titolare di un
conto di pagamento con saldo attivo, allora restituzione e risarcimento, se portati a effetto mediante accredito del PSP sul conto, si riportano comunque a una situazione di ripristino di una disponibilità, che è
saldo attivo del conto.
In ogni caso, al di là del problema del più corretto inquadramento
dogmatico20 dei rimedi a disposizione dei consociati, nemmeno può
essere sopravvalutata – sol che si levi lo sguardo al di sopra del problema singolo – la distanza che si frappone tra risarcimenti e restituzioni: del resto, sono ben note acquisizioni del diritto comparato circa
la frequente dipendenza della disciplina dell’indebito dal fenomeno
principale regolato, di cui le restituzioni costituiscono a volte un mero
fenomeno accessorio21. Si è anche sottolineata la vicinanza al contratto
della Leistungskondiktion e la vicinanza all’illecito della Eingriffskondiktion22, precisandosi altresì che, sotto il profilo della coerenza sistemati19
Le ambiguità della prassi sono esattamente colte da MUCCIARONE, La prima sentenza
della Cassazione sulle conseguenze civilistiche dell’uso della carta di credito ad opera di portatore
non titolare (nota a Cass., 17 luglio 2006, n. 16102), in Banca, borsa e tit. cred., 2008, II, 7 ss.,
testo e nt. 10 e 14, ove si sottolinea che «il processo inizia con domanda di “ripetizione
dell’indebito” (le somme corrisposte dall’esercente per le operazioni illegittime); il Tribunale la respinge per difetto di “responsabilità” dell’esercente “per dolo o colpa grave”…; la Corte d’Appello condanna il fornitore alla “restituzione” delle somme ricevute
dal gestore, “con interessi legali dalla data dei singoli pagamenti”…».
20
Per un netto diniego della possibilità di sovrapporre rimedio restitutorio e responsabilità aquiliana, fondato sulla critica alla relatività delle qualificazioni giuridiche: NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, cit., 598 ss.
21
Cfr. SCHLECHTRIEM, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa. Eine rechtsvergleichende Darstellung, I, Tübingen, 2000, 403 ss.; ZIMMERMANN, Bereicherungsrecht in Europa:
Eine Einführung, in AA.VV., Grundstrukturen eines Europäischen Bereicherungsrecht, cit., 21; e
v. anche, per un’ipotesi pratica, App. Genova, 27 luglio 1943, in Riv. dir. comm., 1944, II,
52, richiamata da OPPO, Pagamento invalido di titolo all’ordine, ammortamento, ripetizione di
indebito, in Giur. it., 1947, I, 2, 508.
22
BROGGINI, Vertragsähnliche Schuldverhältnisse und ungerechtfertigte Bereicherung im IPR,
in Europa e dir. priv., 2004, 1127 ss., nonché in Symposium für Frank Vischer, Basel, 2005, 23
— 19 —
VINCENZO DE STASIO
ca, il canone della necessità pone le restituzioni «in una nicchia del sistema che può essere tecnicamente elaborata, poiché corrisponde al
cammino inverso di un atto di attribuzione, una volta assunto che la
tutela del solvens può avvenire tramite property rules, come tramite liability rules»23; dunque la tutela restitutoria, a differenza di quella risarcitoria, è «reale o personale, a seconda del fatto cui intende reagire»24, onde, nel caso di spostamenti patrimoniali ingiustificati, avrà senz’altro
carattere personale, salva l’ipotesi dei rimedi restitutori a difesa della
proprietà di un bene specifico, nel qual caso potrà aversi restituzione o
dello specifico bene (es.: artt. 2037 e 2041, secondo comma, c.c.) o del
suo valore (se il bene è distrutto e/o consumato e/o alienato: cfr. anche § 818 Abs. 2 BGB)25. Ove la tutela restitutoria non si conduca, almeno direttamente, alla violazione di un diritto ma abbia riguardo a
spostamenti patrimoniali che sono privi di giustificazione alla stregua
dell’ordinamento, il diritto violato, in ipotesi, «è il regime riguardante
la circolazione dei beni e non i diritti di appartenenza»26: così nel caso di
pagamento spontaneo da parte del terzo di un’obbligazione altrui, che
«se trova la propria giustificazione nel rapporto debitore-creditore,
non ne trova altrettanta nel rapporto tra il terzo adempiente e il debitore liberato (e salvo che il terzo non sia, a sua volta, debitore di
quest’ultimo), onde il primo dovrà godere di un rimedio che compensi l’attribuzione ingiustificata (un’azione ad es. di arricchimento senza
causa). Analogamente, ove il terzo abbia pagato un debito altrui, perché credutosi erroneamente debitore: avrà azione diretta contro
ss., e in BROGGINI, Studi di diritto internazionale privato e comparato, II, Napoli, 2007, 1495 ss.
(da cui si cita), il quale, nel ricordare la duplice origine dell’istituto della ungerechtfertigte
Bereicherung, sottolinea (1499) la vicinanza al contratto della Leistungskondiktion e la vicinanza all’illecito della Eingriffskondiktion; ZWEIGERT e KÖTZ, Introduzione al diritto comparato, II, Istituti, ed. italiana a cura di A. di Majo e A. Gambaro, Milano, 1995, 245 ss., e in
part. 268.
23
GAMBARO, Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito. Note introduttive, in
AA.VV., Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito, cit., 3 (da cui è tratta la citazione che precede nel testo).
24
DI MAJO, La tutela civile dei diritti3, Milano, 2001, 304 e 325 ss.
25
V. anche NICOLUSSI, Le restituzioni, in AA.VV., Manuale di diritto privato europeo, a cura di C. Castronovo e S. Mazzamuto, II, Milano, 2007, 181 ss.; BIRKS, Unjust Enrichment2,
Oxford, 2005, 28 ss. e 163 ss.; VISSER, Unjustified Enrichment in Comparative Perspective, in
The Oxford Handbook of Comparative Law, a cura di M. Reimann e R. Zimmermann, Oxford, 2008, 969 ss., in particolare 975 ss., 981 ss., 984 ss.; DANNEMANN, The German Law of
Unjustified Enrichment and Restitution. A Comparative Introduction, Oxford, 2009, 155 ss.
26
DI MAJO, La tutela civile dei diritti3, cit., 303, da cui sono tratte sia la citazione che nel
testo precede, sia quella che segue (corsivi nell’originale).
— 20 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
l’accipiens (art. 2036)»27. Né può dimenticarsi la tesi espressa da Bregstein, per diritto olandese, che vuole riportare comunque al principio
della “protection of property”, intesa in senso ampio come statica di
rapporti, la clausola generale di arricchimento28.
La distinzione va però mantenuta29, e non tanto perché debba aversi come dogma che la restituzione di una prestazione non dovuta segua i moduli della ripetizione o che un trasferimento nullo importi la
possibilità di rivendicazione dell’oggetto della pretesa.
Infatti, nelle vicende trilaterali la produzione del danno e la questione della permanenza dello stesso introducono due ulteriori fattori
di complicazione, che rendono poco auspicabile una (pretesa) semplificazione che potrebbe derivare dalla riduzione dei rimedi a quelli
esclusivamente di natura risarcitoria, con esclusione della prospettiva
rimediale restitutoria:
(a) in primo luogo, nelle vicende trilaterali la produzione del danno spesso deriva dall’interferenza di un terzo nei rapporti contrattuali
ovvero dal propagarsi del fatto generatore di anomalia nella catena
procedimentale esecutiva, ponendosi dunque il problema del concorso di nessi causali, e della violazione di obblighi di protezione, con la
27
Su questo tema, v. anche SCHLECHTRIEM, Prestazione e debito altrui: la rilevanza di elementi soggettivi per il diritto di ripetizione e per l’individuazione del debitore, in Annuario di diritto
tedesco 2001, a cura di S. Patti, Milano, 2002, 227 ss.
28
Sulle tesi di BREGSTEIN (Ongegronde vermogensvermeedering, thesis, Amsterdam, 1927),
v. SNIJDERS, Unjust Enrichment, the Relative Value of Statutory Provisions, in AA.VV., Unjust
Enrichment and the Law of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, The Hague, 2001, 145 ss., in
part. 156 s. (con richiami, in nt. 46, a SWOBODA, Natur und Inhalt der Bereicherungsanspruch
im österreichischen Recht, Wien, 1916, 57, per diritto austriaco e, in nt. 47, a REUTER u.
MARTINEK, Ungerechtfertigte Bereicherung, Tübingen, 1983, 32, 37 e 40, per diritto tedesco).
Interpretano invece la regola dell’arricchimento individuandone strettamente i limiti nel
diritto positivo, da noi: TRABUCCHI, Arricchimento (diritto civile), in Enciclopedia del diritto, III,
Milano, 1958, 58 ss.; TRIMARCHI, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, passim, e in
part. 9 ss., con riferimento alla problematica della tutela dell’arricchito contro modifiche
imposte della composizione qualitativa del suo patrimonio; e, con riferimento specifico
alla disciplina delle azioni cambiarie, G. CASTELLANO, La responsabilità cambiaria nei limiti
dell’arricchimento, Padova, 1970, 4 ss.; sull’interpretazione dell’arricchimento come clausola generale, v. BRECCIA, L’arricchimento senza causa, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 9, Torino, 1984, 820 ss.
29
Cfr. anche SCIARRONE ALIBRANDI e DELLA ROSA, Commento all’art. 25, in AA.VV., La
nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, a cura
di M. Mancini, M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Torino, 2011, 252 s.
— 21 —
VINCENZO DE STASIO
connessa incertezza derivante dalla pluralità di soggetti nei confronti
dei quali potrebbe essere intrapresa l’azione risarcitoria30;
(b) in secondo luogo, il trasferimento di moneta da un conto
all’altro determina un evidente problema di localizzazione ed esistenza
del danno31, esattamente colto dalla Corte di Cassazione32 allorché, riguardata una fattispecie di utilizzo abusivo da parte di terzi di una carta di credito, e impostato il problema in termini risarcitori, è giunta alla conclusione (logica, ma praticamente insostenibile, e dunque indice
di una non adeguata scelta nella introduzione della domanda processuale e/o della qualificazione della fattispecie nel corso del processo)
che «a seguito dell’accettazione della carta in favore di portatore non
titolare il gestore non ha diritto di ottenere dall’esercente negligente la
somma accreditatagli qualora l’intestatario non contesti al gestore
l’addebito, a proprio carico, relativo all’operazione compiuta dal non
titolare»: laddove invece, nell’ottica della condictio, la restituzione delle
somme date all’esercente sulla base di uno iussum delegatorio falso33
30
Non sembra infatti più accoglibile la tesi della responsabilità solidale di tutti i soggetti implicati, anche perché in contrasto con il principio di ripartizione delle responsabilità di cui all’art. 25, commi 5 e 6, d.lgs. 11/2010 (= art. 75 direttiva 2007/64/CE = §
675y BGB); ma v., per il passato, MUCCIARONE, La prima sentenza, cit., 12 ss., ove
l’impostazione del problema in termini anche di concorso di responsabilità, nonché di
riduzione dell’ammontare del danno per il concorso della colpa del creditore ex art.
1227, primo comma, c.c. [nel caso esaminato da Cass., 17 luglio 2006, n. 16102, cit.,
l’esercente convenuto in responsabilità aveva infatto prospettato un fatto colposo del gestore del circuito della carta di credito, per non avergli trasmesso periodicamente
l’elenco delle carte revocate dall’emittente e di quelle smarrite o sottratte (c.d. stop list)].
31
Sui problemi dell’individuazione degli arricchimenti in un contesto di spostamenti
patrimoniali “a catena” v., per il diritto italiano, SIRENA, L’azione generale di arricchimento
senza causa, in AA.VV., Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coord. da A. Zoppini, vol. III. Obbligazioni, I. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, 562. Più in generale, sul
problema della imputabilità del danno, v. TRIMARCHI, Causalità e danno, Milano, 1967, 51
ss.; REALMONTE, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano, 1967,
79 ss.
32
Cass., 17 luglio 2006, n. 16102, in Banca, borsa e tit. cred., 2008, II, 1, di cui nel seguito del testo è riportata la terza massima.
33
Sulla delega quale presupposto causale del terzo rapporto tra delegato e delegatario, v., per tutti, BIGIAVI, La delegazione, Padova, 1940, 349 ss. (e già in ID., Falso nella firma
del delegante e del traente, in Riv. dir. comm., 1938, I, 365 s.); MARTORANO, Il conto corrente
bancario, Napoli, 1955, 88 s.; GRECO, Delegazione, in Novissimo dig. it., V, Torino, 1960, 335,
337 e 339; PELLIZZI, Fallimento del delegante e successiva esecuzione del «iussum», in Riv. dir.
civ., 1958, II, 575 s.; CICALA, L’adempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968 (in Appendice, Delegazione ed espromissione), 288, nt. 67; aderiva all’orientamento che assegna alla
delega il valore di momento essenziale dell’attribuzione e alla tesi che, qualora essa
manchi, la prestazione del tradens sia ingiustificata rispetto a entrambi i rapporti interni e
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
trova naturale attuazione nel terzo rapporto e implica la non conteggiabilità34 automatica nel rapporto di provvista, senza necessità che le
restituzioni seguano l’ordine indicato dalla Cassazione. Va peraltro
considerato che, secondo l’alternativa qualificazione dell’operazione
di pagamento a mezzo di carta di credito come cessione all’emittente
del credito dell’esercente verso il titolare, non vi è probabilmente modo di qualificare in termini diversi da quelli risarcitori gli obblighi di
custodia della carta – strumento di pagamento (posti a carico del titolare nel contratto-quadro relativo al rapporto con l’emittente, che precede il rilascio della carta) e di diligenza nella verifica della carta e della legittimazione del portatore da parte dell’esercente (stabiliti in favore dell’emittente nella convenzione di affiliazione dell’esercente
all’emittente della carta e gestore del circuito di pagamento): e ciò in
quanto l’inesistenza del credito ceduto localizzerebbe il danno primariamente nel patrimonio dell’emittente-gestore35.
dunque ripetibile direttamente nei confronti dell’accipiens: SCHLESINGER, Adempimento del
terzo e delegazione di pagamento, in Temi, 1958, 572 ss. (che tuttavia ha mutato opinione nella monografia Il pagamento al terzo, Milano, 1961, 87 ss., osservando che la mancanza di
delega non fa venire meno la giustificazione della prestazione, se la modalità esterna
dell’azione del delegato – agire per conto – è necessaria soltanto per giustificare la prestazione dal delegato al delegatario nel rapporto di provvista; pertanto, se la traditio è
idonea ad attuare almeno uno dei rapporti di base, e cioè nel caso in cui il creditoredelegatario riceva dal terzo-delegato esattamente la prestazione dovutagli nel rapporto di
valuta dal debitore… “non delegante”, allora la restituzione del pagamento non può essere pretesa dal delegato contro l’accipiens).
34
Cfr. PELLIZZI, Appunti sul rapporto fra delegante e delegato nella «delegatio solvendi», in
Riv. dir. civ., 1963, I, 84: «Quando la legge presuppone, per sancire gli effetti delegatorî,
una delega d’un soggetto a un altro non esige che il consenso del primo al conteggio a
suo carico di un’attribuzione che il secondo compirà a favore di un terzo»; CICALA,
L’adempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968 (in Appendice, Delegazione ed espromissione), 297 s. (si omettono i richiami nelle note, alle opere di Pellizzi, Bigiavi e Greco, già
citt. nella nt. che qui precede): «Se poi – ancora nell’ipotesi in cui il terzo abbia dichiarato di agire per delega del debitore – la dichiarazione del debitore mancasse, il rapporto
delegato-delegatario dovrebbe “cadere”, essendosi, nell’ipotesi, l’assuntore obbligato a
pagare appunto come delegato, perciò “nel presupposto che il iussum esista e sia efficace” (e quindi di poter “conteggiare” al delegante quanto promette e paga): poiché è il
iussum del delegante che, attraverso il concorde riferimento che ad esso fanno il delegato ed il delegatario, dà causa al rapporto delegato-delegatario – sia pure una causa sui
generis, che costituisce un quid medium tra causalità ed astrattezza – se il iussum manca (ad
esempio per falsità del documento), né interviene la successiva c.d. ratifica, manca la
causa che giustifica la nascita del rapporto delegato-delegatario».
35
Sembra infatti conseguenza di un’implicita adesione alla configurazione
dell’operazione di pagamento a mezzo di carta di credito come cessione del credito
(DOLMETTA, La carta di credito, Milano, 1982) l’impostazione del problema del concorso
di responsabilità del titolare (che consenta l’abuso della carta senza notiziare il gestore)
— 23 —
VINCENZO DE STASIO
Occorre cioè sottolineare che la posizione attiva di chi ha diritto a
un risarcimento postula la necessità di una liquidazione del danno e
dunque di un’attività per la quale è richiesto un certo tempo, ai fini
della determinazione del quantum risarcibile, sotto il profilo del nesso
causale e del momento da considerarsi per l’esatta taxatio del quantum36. Nella restituzione, invece, l’oggetto della prestazione da rendere
è già individuato e dunque il configurarsi di un meccanismo restitutorio appare in assoluto il più idoneo a ripristinare subito quella disponibilità per il cliente che è intrinseca alla moneta scritturale e che costituisce un elemento aggiuntivo rispetto alla mera titolarità di un credito risarcitorio.
Nell’area dei servizi di pagamento resta naturalmente spazio per le
azioni di carattere risarcitorio, anche in connessione con le azioni di
restituzione; un esempio evidente è dato dalla previsione dell’art. 11,
comma 4, d.lgs. 11/2010, che appunto non esclude che, oltre al rimborso, possa essere previsto «il risarcimento di danni ulteriori subiti…
in conformità della disciplina applicabile al contratto stipulato tra
l’utilizzatore e il prestatore di servizi di pagamento». Tale norma va
presa non nel suo significato letterale, là ove l’uso dell’aggettivo “ulteriori” riferito ai danni potrebbe fare pensare a una (incongrua e inopportuna) indicazione dogmatica del legislatore per l’inclusione del
rimborso tra i rimedi “risarcitori” di un danno: a considerarne invece il
rilievo sistematico, se ne ricava – in conformità con il già delineato
principio di neutralità dell’intermediario – che il rimborso ha natura
differente dal risarcimento, e che quest’ultimo intanto può configurarsi soltanto se la responsabilità per danni ulteriori sia oggetto di specifica pattuizione contrattuale, compatibile con la disciplina dello specifico servizio di pagamento.
Anche questa acquisizione appare indicativa di una tendenza
dell’ordinamento – ricavabile nell’ordinamento americano, ad es., dal
e dell’esercente, che non si accorga delle anomalie nella spendita della carta presso il
proprio esercizio, entrambe nei confronti del gestore della carta, su cui v. MUCCIARONE,
La prima sentenza, cit., 17 s.
36
Anche nella concezione dell’obbligazione pecuniaria come categoria unitaria (N.
RIZZO, Il problema dei debiti di valore, cit., 75 ss. e 221 ss.), la determinazione del maggior
danno di cui all’art. 1224, secondo comma, c.c. importa una considerazione variegata di
situazioni che rendono evidente la mancanza di automatismi nella determinazione del
quantum di risarcimento (per un ampio riesame della questione generale, v. ora anche
TRIMARCHI, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, 2010, 155 ss.); e per una concreta
ipotesi di ripartizione delle responsabilità in ragione del concorso colposo del pagatore
rispetto all’illecito aquiliano compiuto dal PSP del beneficiario nell’erronea identificazione di quest’ultimo, v. ABF, Collegio di Roma, decisione n. 723 del 9 marzo 2012.
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
caso Evra Corporation37 – che vuole la riduzione della responsabilità degli intermediari per esigenze di sviluppo dell’attività e incremento della concorrenza mediante la standardizzazione dei comportamenti e la
facilità di previsione dei rischi, anche in una prospettiva assicurativa.
Induce poi a esaminare come ipotesi primaria di rimedio quello restitutorio, proprio il carattere di disponibilità per il cliente della somma da restituire, che si coglie nel momento dell’accredito e della disponibilità (inclusione nel c.d. saldo disponibile)38, rispetto al quale
nemmeno la titolarità di un diritto risarcitorio sancito con sentenza
esecutiva passata in giudicato potrà mai dirsi equivalente: e ciò perché
la dimensione del saldo attivo del conto di pagamento è quella della
immediata disponibilità, alla quale la pretesa risarcitoria non può essere mai esattamente equiparata.
§2. Operazione di pagamento e astrattezza.
Manca sia nella direttiva sui servizi di pagamento sia nella direttiva
110/2009/CE sulla moneta elettronica una disciplina dell’obbligazione pecuniaria39 e dunque «in relazione al rapporto di valuta tra creditore e debitore trovano applicazione all’obbligazione pecuniaria
37
Evra Corporation v. Swiss Bank Corporation, US District Court, N. D. Illinois, 12 maggio 1981 (522 Fed. Suppl. 820), 11 giugno 1981; US Court of Appeals, 7th Circuit,, 19
marzo 1982 (673 Federal Reporter 2d series 251), su cui v. KIENLE, Fehlerhafte Banküberweisung im internationalen Rechtsverkehr, Frankfurt a. M., 2004, 129, nt. 471; VASSEUR, Les
transferts internationaux de fonds – La loi type des Nations Unies sur les virements internationaux
– Les cartes de débit, in 239 Académie de droit international. Recueil des courses, 1993, II, 314 ss.
38
Sulla non coincidenza tra scritturazione in conto e disponibilità della somma, v.
SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione, cit., 185, nt. 25; v. anche art. 120, comma 01, T.u.b.,
che stabilisce un lasso di tempo di quattro giorni lavorativi tra data contabile e data disponibile per gli assegni emessi da o tratti su banche insediate in Italia (in argomento, v.
ora MUCCIARONE, Date valuta, di disponibilità e di stornabilità, in Banca, borsa e tit. cred., 2013,
I, 314 ss.).
39
Va segnalato che, in Austria, il 16 marzo 2013 è entrata in vigore la Zahlungsverzugsgesetz (in BGBl I 50/2013), che ha novellato l’ABGB introducendo il nuovo § 907a, ove
si disciplina l’adempimento del Geldschuld (per un primo commento, con il richiamo dei
lavori preparatori del cd. “Professorenrunde” presieduto da Peter Bydlinski, v. STABENTHAINER, Die Neuregelung der Geldschuld durch das Zahlungsverzugsgesetz, in Juristische Blätter,
2013, 205 ss.), rimettendo espressamente al debitore la scelta se pagare in contanti o
mediante bonifico su un conto del creditore a lui noto. Il secondo comma della norma
stabilisce le regole sull’adempimento a mezzo di Banküberweisung, con una specifica disciplina sull’esattezza temporale dell’adempimento (il debitore deve dare l’ordine di pagamento con sufficiente anticipo perché l’importo sia accreditato alla scadenza) e sul
rischio del ritardo o del mancato accredito sul conto del creditore (che fa carico al debitore, salvo che la causa dipenda dalla banca del creditore).
— 25 —
VINCENZO DE STASIO
primariamente le discipline nazionali di diritto privato, non unificate,
degli Stati membri»40.
Al di là del problema pratico della prova della sussistenza o meno
del consenso o dell’autorizzazione del cliente allorché, per trasmettere
al prestatore di servizi (PSP)41 l’ordine di eseguire un trasferimento di
fondi, venga utilizzato uno strumento di pagamento – di cui terzi possono avere fraudolentemente acquisito il possesso o attuato la clonazione – sono gli effetti complessivi della fattispecie di assenza del consenso del pagatore che propongono all’interprete le maggiori difficoltà, per il disinteresse del legislatore comunitario a regolare, con la direttiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento, il rapporto di valuta tra
debitore e creditore.
Né sembra contraddire tale impostazione generale la previsione,
specificamente riferita al solo “direct debit”, contenuta nell’art. 67,
comma 1, della Proposal for a Directive of the European Parliament and of
the Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC, 2013/36/EU and 2009/110/EC and repealing Directive
2007/64/EC, resa pubblica dalla Commissione Europea il 24 luglio
2013, COM(2013) 547 final, là dove prevede che «per gli addebiti diretti il pagatore ha un diritto incondizionato al rimborso entro i limiti
40
FREITAG, Die Geldschuld im europäischen Privatrecht, in AcP, 2013, 130.
Gli acronimi PSP e USP si riferiscono rispettivamente ai prestatori di servizi di pagamento e agli utenti (o utilizzatori) dei servizi di pagamento e, nel contesto del presente lavoro, potranno essere utilizzati come sinonimi delle più consuete espressioni “banca” e “cliente”, tenuto conto del tradizionale ruolo della banca nella prestazione del servizio dei pagamenti e della sua tuttora centrale posizione, rispetto agli istituti di pagamento e agli IMEL, nella prestazione dei servizi stessi. Va tuttavia avvertito che la banca,
allorché svolge le funzioni di PSP, a differenza degli istituti di pagamento (ISP) e degli
istituti di moneta elettronica (IMEL), può cumulare nella propria posizione soggettiva
sia la funzione di pagamento vera e propria (cfr. SANTORO, Gli istituti di pagamento, in Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CEE, a cura
di M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Milano, 2009, 51
ss., sulla distinzione fra attività bancaria e prestazione di servizi di pagamento) sia quella
creditizia, essendo l’unico soggetto abilitato a utilizzare i fondi versati dal cliente sul proprio “conto di pagamento” (alias: conto corrente bancario di corrispondenza; cfr. SANTORO, op. cit., 75; ID., I conti di pagamento degli Istituti di pagamento, in AA.VV., Il nuovo quadro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a cura di M. Mancini e M.
Perassi, in Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca d’Italia, n. 63, Roma, 2008, 23 ss.)
nell’esercizio del credito. Per contrastare dal punto di vista concorrenziale le pratiche di
tying delle banche, agli ISP è stata concessa una limitata deroga alla neutralità, concedendosi di effettuare un finanziamento al cliente per lo svolgimento di singole operazioni: sulle ragioni e i limiti di tale possibilità, oltre a SANTORO, Gli istituti di pagamento,
cit., 72 ss., v. anche GIMIGLIANO, L’assetto della concorrenza dei servizi di pagamento al dettaglio:
continuità e discontinuità della direttiva 2007/64/CE, in Banca impr. soc., 2009, 296 ss.
41
— 26 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
di tempo stabiliti nell’articolo 68, a meno che il beneficiario abbia già
adempiuto le obbligazioni contrattuali e i servizi siano già stati ricevuti o le
merci siano già state consumate dal pagatore»42. La specialità della previsione, che si riferisce al solo direct debit tra tutti i servizi di pagamento regolati, inclina piuttosto a ravvisare nella nuova norma, di cui la Commissione propone l’inserimento nella c.d. direttiva PSD2, un’ipotesi
tipizzata di comportamento doloso del pagatore che disconosce
l’addebito, la quale dunque legittima l’exceptio doli del beneficiario rispetto all’ipotesi di storno del pagamento già ricevuto, a fronte di prestazioni già effettuate. Si tratterebbe dunque di un superamento del
principio dell’astrattezza dei pagamenti bancari, a fronte di un tentativo di truffa a danno del creditore, ipotesi rovesciata ma sostanzialmente equivalente a quella dell’escussione abusiva del Garantievertrag43.
Coinvolgere l’intermediario in questioni interpretative riguardanti i
rapporti tra pagatore e beneficiario, non desumibili dall’ordine di pagamento, significherebbe ritardare lo svolgimento del Barzahlungsverkehr e rendere sostanzialmente impossibile – o soggetto a continuo
controllo umano – il trasferimento elettronico di fondi44. Ciò non to42
«For direct debits the payer has an unconditional right for refund within the time
limits set in Article 68, except where the payee has already fulfilled the contractual obligations and
the services have already been received or the goods have already been consumed by the payer».
43
Su cui v. PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, 28 ss., e ID., Le
garanzie bancarie internazionali (questioni), 78 ss., entrambi ora in PORTALE, Le garanzie bancarie internazionali, Milano, 1989 (da cui si cita); v. altresì, anche per i necessari rinvii alla
cospicua dottrina e giurisprudenza sull’applicazione pratica dell’istituto dell’exceptio doli:
CUCCOVILLO, Garanzie autonome, “prova liquida” e inibitoria di pagamento, in Nuova giur. civ.
comm., 2006, 103 ss.; PURPURA, In tema di credito documentario differito (e non): indipendenza
dei rapporti, rilievo della frode e «pagamento anticipato» del beneficiario, in Banca, borsa, tit. cred.,
2006, II, 313 ss.; FORLANI, In tema di escussione abusiva di garanzia bancaria autonoma: tra
exceptio doli ed opponibilità dei limiti oggettivi della dichiarazione di garanzia, in Banca, borsa,
tit. cred., 2010, II, 379 ss.; GEMMA, La fideiussione bancaria a prima richiesta nei rapporti bancari, in Le tutele contrattuali e il diritto europeo. Scritti per Adolfo di Majo, cit., 734 ss.; più in generale, sull’exceptio doli, v. nella dottrina recente: RANIERI, Eccezione di dolo generale, in Dig.,
Disc. priv., Sez. civ., VII, Torino, 1991, 311 ss.; DOLMETTA, Exceptio doli generalis, in Banca,
borsa, tit. cred., 1998, I, 147 ss.; MERUZZI, L’exceptio doli dal diritto civile al diritto commerciale, Padova, 2005; AA.VV., L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e tecniche
dottrinali, a cura di L. Garofalo, Padova, 2006.
44
Analogamente, per il Garantievertrag: MEO, Funzione professionale e meritevolezza degli
interessi nelle garanzie atipiche, Milano, 1991, 202; per il credito documentario irrevocabile:
COSTA, «Astrattezza» ed eccezioni opponibili nel credito documentario irrevocabile, Milano, 1989,
117, ove il fondamento dell’assoluta inopponibilità delle eccezioni fondate sui rapporti
intercorrenti tra il compratore-ordinante e la banca, e tra il compratore ed il venditore,
viene individuato «nella tutela del mercato, inteso come luogo ove si produce e si scambia ricchezza, e quindi in un interesse generale della collettività».
— 27 —
VINCENZO DE STASIO
glie che, in servizi di pagamento più complessi, ove i rapporti fra le
parti siano tutti contrattualmente regolati secondo modalità di esplicito collegamento negoziale, allora l’intermediario possa perdere la sua
neutralità e diventare parte di rapporti obbligatori verso entrambe le
parti, secondo quanto accade nel servizio della carta di credito ove si
aderisca alla teoria del collegamento negoziale45. Tuttavia, anche in tali
45
DI NANNI, Pagamento e sostituzione nella carta di credito, Napoli, 1983, 410 ss.; in Germania, v. ora HEERMANN, The Status of Multilateral Synallagmas in the Law of Connected Contracts, in AA.VV., Networks, a cura di M. Amstutz e G. Teubner, Oxford – Portland (Oregon), 2009, 103 ss.; nonché gli orientamenti espressi di recente dall’ABF con le decisioni:
Collegio di Roma, n. 2752 del 16 dicembre 2011; Collegio di coordinamento, n. 3299 del
15 ottobre 2012; Collegio di Roma, decisione del 14 giugno 2013 su ricorso n. 977565).
Resta fermo che l’impostazione qui proposta in termini di astrattezza dell’operazione di
pagamento potrebbe essere circoscritta per la carta di credito rispetto alla sua generale
portata, in quanto è ben possibile che l’autonomia privata aggiunga ulteriori incarichi a
quello di base del trasferimento di denaro (e v., analogamente, nel trasporto, la possibilità che il vettore si renda anche esattore degli assegni dovuti al destinatario, ex art. 1689,
secondo comma, c.c., su cui v. anche la discussione in MAJELLO, L’interesse dello stipulante
nel contratto a favore di terzi, Napoli, 1962, 163 ss.). Non si reputi, tuttavia, che alla carta di
credito spetta una collocazione speciale, in ragione del collegamento negoziale: occorre
infatti considerare, in contrario, che il contratto ha raggiunto una sua tipizzazione internazionale nei moduli contrattuali e nelle esperienze straniere le contestazioni cui si dà
subito corso con il riaccredito e il charge-back sono quelle relative alla genuinità
dell’autorizzazione o quelle nelle quali l’ordine di pagamento sia confezionato dal beneficiario, mentre i casi (rari) nei quali le vicende del rapporto di valuta possono rilevare
nel rapporto con l’emittente potrebbero essere più agevolmente ricondotte a ipotesi di
tipizzazione contrattuale o legale di un’exceptio doli idonea a paralizzare il conteggio (e
determinare il rimborso, anche dal lato charge-back). Né, a ben vedere, l’argomento della
connessione dell’operazione di pagamento con un’operazione di credito verso il titolare,
per il differimento temporale dell’addebito da parte dell’emittente, sembra idoneo a fare venire meno la sostanziale neutralità dell’emittente rispetto all’operazione di pagamento (potendosi effettivamente negare che l’attività di finanziamento attuata con il differimento dell’addebito possa ricondursi alla creazione di una disponibilità monetaria
nell’esercizio dell’operazione di pagamento, quale quella che si realizza con l’attività
bancaria vera e propria, tenuto conto che tale disponibilità non è generalizzata, ma relativa ai soli rapporti con gli esercenti convenzionati con il circuito di pagamento della
specifica carta dell’emittente). Vi è dunque un rischio di Fehlentwicklung
nell’impostazione ultimamente adottata dall’ABF italiano: l’inspectio dell’ordine di pagamento dovrebbe limitarsi alla verifica dell’autenticità e validità dell’autorizzazione al
pagamento, non attribuire all’emittente della carta di credito il ruolo improprio di “giudice” della controversia tra emittente e titolare, che sanzioni l’esercente con il charge-back
laddove reputi che l’esercente abbia torto nel rapporto di valuta. Piuttosto un argomento a favore di una diversa considerazione della carta di credito nell’ambito dei servizi di
pagamento è il suo porsi in termini di operazione “di secondo grado”, nel senso che rispetto al mero trasferimento di fondi da un conto a un altro essa aggiunge altri elementi,
di tal che l’ordine di pagamento non individua i conti da addebitare e accreditare, che
— 28 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
più complessi servizi di pagamento è dato cogliere, almeno in fase esecutiva, le unità minimali dei trasferimenti di fondi che da un soggetto
del rapporto fluiscono ad altro soggetto, spesso per il tramite di un intermediario bancario, se l’emittente della carta di credito non svolge
anche altri servizi di trasferimento di fondi (nel rapporto emittentefornitore; successivamente nel rapporto titolare-emittente). Di qui la
connotazione del servizio della carta di credito come operazione di
pagamento complessa, cioè che risulta dal collegamento tra più servizi
di pagamento, con la conseguenza che, ai fini dell’applicazione delle
disposizioni del d.lgs. n. 10/2011 e del § 2.1.2 del provvedimento di
Banca d’Italia del 5 luglio 2011, emanato in attuazione dell’art. 31
d.lgs. 10/2011, ciascun segmento che compone l’operazione di pagamento complessa deve essere considerato in modo separato.
Dunque anche nel caso in cui il servizio di pagamento comporti
una complessità di azioni e rapporti contrattuali, per i quali non necessariamente vige la regola dell’“astrattezza” (o meglio: dove la stessa
non è completa, potendosi appunto discorrere di diverso grado di
“astrattezza”, a seconda dell’oggetto e del numero dei rapporti tra cui
si istituisca il collegamento, e non potendo mai mancare in un ordinamento quale il nostro una “causa” giustificativa dell’operazione), vi
è alla base un servizio di pagamento più semplice che costituisce il
tramite del trasferimento monetario implicato dal servizio di pagamento più complesso. Di conseguenza è rispetto a quei servizi più
semplici, implicati dal servizio più complesso come momenti esecutivi
dell’operazione, che potrà evidenziarsi un trasferimento monetario da
un soggetto a un altro, per ravvisare così gli estremi del “percorso” della moneta che debba essere oggetto di restituzione.
La restituzione della moneta scritturale, a differenza della restituzione della moneta legale, non può essere un mero fatto materiale:
una prospettiva diversa ricondurrebbe nell’ambito di ciò che non è
pertinente, e quindi da ignorare, le modalità esecutive della prestazioinvece potranno essere individuati soltanto mediante l’esame di contratti esterni
all’ordine di pagamento e saranno, in effetti, accreditati e addebitati secondo modalità,
tempi e importi non coincidenti (l’esercente riceve una somma da cui l’emittente detrae
una percentuale di remunerazione del servizio). Data la funzione anche creditizia della
carta per il titolare, l’addebito a quest’ultimo avverrà in chiusura del periodo di contabilizzazione delle spese, di solito mediante addebito diretto da parte dell’emittente (che si
porrà allora alla stregua di beneficiario) sul conto di pagamento presso altro PSP indicato dall’utilizzatore, titolare della carta (cfr. la descrizione dell’operazione nel Provvedimento della Banca d’Italia del 5 luglio 2011: su cui v. infra nel testo), e dunque in un
momento presumibilmente successivo a quello dell’incasso da parte dell’esercente verso
l’emittente.
— 29 —
VINCENZO DE STASIO
ne del servizio di pagamento, fondandosi peraltro su una scelta assiologica a sua volta da rimandarsi al paradigma del versamento o accreditamento di moneta sul conto di pagamento alla stregua del “lancio
dei dobloni in un forziere”46: il limite di tale visione è, dunque, quello
di trattare la moneta scritturale come la moneta contante, laddove le
caratteristiche della moneta qua utimur la rendono intrinsecamente diversa; e la stessa possibilità per il custode del forziere di creare temporaneamente ex nihilo “nuovi dobloni”, mediante aperture di credito in
attesa del ricevimento di “dobloni in viaggio”, espone l’intero sistema
dei pagamenti a rischi ben diversi da quelli del trasporto delle merci.
In buona sostanza, la visione tradizionale della banca del beneficiario
come indicato per il pagamento ex art. 1188 c.c.47 pone fuori dal cono
di luce della fattispecie la possibilità che l’indicato dal creditore si accordi con il delegato dal debitore per effettuare anticipatamente lui
stesso la prestazione (prima, cioè, di averla a sua volta ricevuta), acquisendo così un credito nei confronti del delegato stesso, ovvero decida
in autonomia di anticipare al creditore la somma dovuta, realizzando
un vero e proprio pagamento del terzo (1180 c.c.), ovvero da
un’espromissione (art. 1272 c.c.), qualora il pagamento sia preceduto
da un espresso impegno della banca del beneficiario a mettergli preventivamente a disposizione la somma sul suo conto, prima che la stessa sia pervenuta nella disponibilità dell’accreditante.
La carenza di fisicità del supporto implica che vi debba essere un
fatto giuridico, di natura accertativa e contabile, che ripristini median46
MONATERI, Trust: fiducia, ontologia e potere, in La fiducia e i rapporti fiduciari. Tra diritto privato e regole del mercato finanziario, Atti del Convegno – Bergamo, 22-23 aprile 2012, a
cura di E. Ginevra, Milano, 2012, 281; v., ad es., LUMINOSO, Spunti in tema di revocatoria
fallimentare delle rimesse in conto corrente bancario e di mandato in rem propriam all’incasso, in
Banca, borsa e tit. cred., 1986, I, 162: «Poiché le somme che il delegato o il rappresentante
ricevono sono destinate al creditore del rappresentato o del delegante che è l’unico destinatario finale delle stesse, non può dirsi che il mandatario o il delegato, percependo
tali somme, conseguano un arricchimento patrimoniale. Si è in presenza, in sostanza, di
una traditio pecuniae e di un conseguente acquisto in proprietà del denaro (per c.d. commixtio nummorum [v. pure art. 939]), da parte del rappresentante o del delegato, di natura squisitamente strumentale, che rileva come tale non solo nel rapporto interno mandante-mandatario… o nel rapporto di provvista delegante-delegato, ma altresì, in conseguenza dell’esternarsi di tale rapporto nei confronti del creditore accipiente, nel rapporto c.d. esterno (rappresentato-creditore) o nel rapporto di valuta (delegantedelegatario)».
47
Cfr., per tutti, FIORENTINO, Le operazioni bancarie, Napoli, 1964, 223 ss.; G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, Bari, 1979, 95; MOLLE, I contratti bancari4, in Trattato
Cicu-Messineo, Milano, 1981, 490 ss.: FARENGA, La moneta bancaria, Torino, 1997, 95 ss.
(ove altri rinvii).
— 30 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
te una scritturazione di segno opposto la situazione di disponibilità
che era venuta a mancare con il trasferimento. È ben nota per il diritto
tedesco la distinzione tra Anspruch auf Gutschrift e Anspruch aus Gutschrift48, ritenendosi generalmente che l’accreditamento determina
una posizione del cliente beneficiario definitiva (“aus” Gutschrift), immune da eccezioni della banca stessa che ha effettuato l’accredito,
mentre la ricezione dei fondi da parte di quest’ultima nel rapporto interbancario fa sorgere in capo al cliente un diritto all’accredito (“auf”
Gutschrift)49 che resterebbe pertanto «esposto all’esercizio del potere di
revoca, alle eccezioni desumibili dal rapporto di provvista e di valuta,
etc. Solo l’atto di accreditamento, concepito dalla dottrina tedesca
come promessa astratta di pagamento della banca, sarebbe, quindi,
48
Su cui v. HEFERMEHL, Rechtsfragen des Überweisungsverkehrs, in Festschrift für Phillipp
Möhring, München, 1975, 386 e, da noi, SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione della banca
nell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria, Milano, 1997, 89, nt. 86, e 60 s., nt. 26.
49
Per una trattazione recente, GRAS, Zahlungszusagen im bargeldlosen Zahlungsverkehr:
Bestandsaufnahme – Analyse – Kritik, Berlin, 2006, 90 ss., il quale (scrivendo prima della
direttiva PSD) richiama le critiche al carattere provvisorio del diritto auf Gutschrift e la
sua conseguente inidoneità ad assicurare la sicurezza della moneta scritturale (96), tenuto conto della possibilità di revoca del bonifico da parte dell’ordinante sino al momento
dell’avvenuto accreditamento al beneficiario (per analoga considerazione, con riferimento alla tradizionale costruzione del bancogiro come delegazione, v. MARTUCCELLI,
Obbligazioni pecuniarie e pagamento virtuale, cit., 166). L’entrata in vigore nel 1999
dell’Überweisungsgesetz, in attuazione della direttiva 97/5/CE, da un lato aveva eliminato
la condizione risolutiva dell’Anspruch auf Gutschrift costituita dalla precedente possibilità
di “Widderuf des Überweisungsvertrages”, senza tuttavia eliminare il problema delle altre
eccezioni opponibili al beneficiario. Il principio generale è che il beneficiario resta esposto a tutte le eccezioni che nel rapporto di provvista possono essere opposte alla banca e
ciò determina, secondo G. (98), possibilità di considerazione attenta degli interessi, se il
diritto all’accredito viene interpretato come pretesa non fondata in via generale sul
mandato, ma specificamente sul contratto di giro (Girovertrag) tra il beneficiario e la
banca: rimangono a esso estranee tutte le eccezioni derivanti dal rapporto di valuta tra
beneficiario e ordinante. Parimenti non potrebbero essergli opposte eccezioni de iure
tertii relative al rapporto tra l’ordinante e la sua banca, che ne corre il rischio (carenza di
fondi disponibili o pignoramento del conto dell’ordinante), restando invece aperta la
questione della mancata disponibilità dei fondi, là dove si sono contrapposte la tesi della
giurisprudenza sulla responsabilità della banca anche ove l’accredito interbancario non
fosse stato seguito dalla consegna dei fondi (caso delle “steckengebliebene Banküberweisungen” a seguito della cessazione dei rapporti bancari tra est e ovest della Germania
dopo il 1945, ricordato anche da G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, Bari,
1979, 18, nt. 44) e la più moderna tesi della neutralità dell’intermediario fondata sul §
667 BGB (CANARIS, Bankvertragsrecht4, in Handelsgesetzbuch. Grosskommentar fondato da H.
Staub, 4. ed. a cura di C.W. Canaris, W. Schilling e P. Ulmer, Bd. 5, I, Berlin, 1988, 264,
Rn. 402; SCHÖN, Prinzipien des Bargeldlosenzahlungsverkehrs, in AcP, 1998, 416 s.).
— 31 —
VINCENZO DE STASIO
idoneo a fondare un diritto del beneficiario veramente sicuro e immune da qualsiasi eccezione»50.
L’evoluzione del sistema dei pagamenti resa possibile dall’informatica51 ha incrementato la complessità dell’operazione di pagamento
sotto il profilo delle modificazioni delle posizioni obbligatorie nel corso dello svolgimento della stessa, ma al contempo reso evidente, nella
psicologia e nella prassi degli operatori52, una semplificazione della fattispecie esecutiva in termini di “trasporto”, con caratteristiche di “sicurezza”, di una “merce” di altissima fungibilità53. Se ne ricava, per un
verso, il progressivo allontanamento del risultato finale per il cliente
pagatore dalla sfera di controllo della sua banca54 e la necessità della
collaborazione interbancaria, tanto più che l’accesso ai sistemi di pagamento (cioè ai metodi più efficienti e rapidi di “trasporto” dei fondi) è consentito soltanto alle banche55 e pertanto i PSP non bancari
50
Il passo che precede nel testo è tratto da SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione della
banca, cit., 89, nt. 79, la quale richiama CANARIS, Bankvertragsrecht4, cit., 269, Rn. 411 e 274
s., Rn. 417, per la riconduzione dell’accreditamento allo schema del contratto obbligatorio astratto di cui ai §§ 780 e 781 BGB.
51
Evoluzione delle cui tappe rende conto T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei
pagamenti, Bologna, 1992, passim e spec. 9 ss., 15 ss., 43 ss., 73 ss., 99 ss., 185 ss.; per gli
sviluppi successivi, v. BONAIUTI e VALCAMONICI, Il sistema dei pagamenti: economia e regole. I
fattori evolutivi e gli impatti della direttiva sui servizi di pagamento, Roma, 2010, 143 ss., 197 ss.,
249 ss. e 281 ss.; WANDHÖFER, EU Payments Integration. The Tale of SEPA, PSD and other Milestones Along the Road, Basingstoke, 2010.
52
Si ringraziano il Dott. Stefano Del Punta e i suoi collaboratori Marco Antonio Bertotti, Emanuele Attilio Renati, Claudia Boni e Antonio Stefani, del gruppo Intesa Sanpaolo, per le numerose informazioni relative allo stato della prassi, cortesemente esposte
in un incontro del 17 settembre 2012; di ogni errore od opinione qui espressa, resta,
come di regola, esclusivo responsabile chi scrive.
53
Sulla perfetta liquidità della moneta e sul suo carattere di assoluta fungibilità v.,
per tutti, N. CATALA, La nature juridique du payement, Paris, 1961, 137 ss.
54
Rispetto al tema oggetto di indagine costituisce un caso del tutto particolare quello
delle operazioni “hausinterne”, di cui è ipotesi paradigmatica, ma “marginale” (così
SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione, cit., 154), quella del trasferimento di fondi tra correntisti della stessa banca. Diversa ancora l’ipotesi del bonifico a se stesso, nella quale invece – qualora si tratti di trasferimento di fondi tra conti intrattenuti presso PSP diversi –
la dimensione procedimentale emerge in tutta la sua dimensione di astrattezza rispetto
al sottostante (inesistente) rapporto di valuta (per la tesi che dalla disciplina comunitaria
– nella specie, quella dei bonifici transfrontalieri di cui al previgente d.lgs. n. 28 luglio
2000, n. 253, in attuazione della direttiva 97/5/CE – nulla sia ricavabile, direttamente o
indirettamente, in ordine all’obbligazione principale per cui è disposto il bonifico, e sul
necessario “facere interpositorio” da parte dell’intermediario: CARRIERO, Verso un nuovo
diritto privato dei pagamenti, in AA.VV., Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, Milano, 2005, 26).
55
Il numero dei soggetti titolari di conti accentrati diretti presso i sistemi di paga-
— 32 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
sono costretti ad avvalersi di un prestatore di servizi di pagamento che
sia anche banca per potere eseguire gli ordini nel modo più rapido. Va
sottolineato che la rete di rapporti interbancari costituisce un sistema
oggi per lo più «invisibile», di una complessità variabile: come si è rilevato da parte di un Autore belga56, quando il numero di intermediari è
poco elevato, è sufficiente che le rispettive banche del creditore e del
debitore siano in relazione di conto corrente fra loro, «ciò che consentirà alle stesse di procedere a una compensazione bilaterale a fine
giornata, con pagamento del saldo netto che ne risulta». Di contro, data la moltiplicazione degli intermediari finanziari e la varietà degli
strumenti utilizzati, «le banche per ragioni di efficienza si raggruppano
in centri di scambio e di compensazione dove si trasmettono gli ordini
di pagamento e dove si pagano rapidamente il dovuto per il tramite di
un agente centralizzatore»57: con la precisazione che nella maggior
parte dei casi è la banca centrale a sostenere tale ruolo, poiché tiene i
conti di ciascuna banca partecipante e può così procedere agli accrediti e agli addebiti necessari58. Il ruolo della banca centrale e i “pericoli”
menti gestiti dalla Banca d’Italia si aggira, infatti, attorno al centinaio (cfr. BANCA
D’ITALIA, Supplementi al bollettino statistico. Indicatori monetari e finanziari. Sistema dei pagamenti, n. 25, 21 maggio 2013, Tav. 9 e 10).
56
THUNIS, Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namur, 1996, 18, da
cui sono tratte le citazioni che seguono nel testo.
57
Il tema della compensazione multilaterale e del contratto di riscontro è stato affrontato, di recente, nelle monografie di OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta
nei sistemi di pagamento, Milano, 2002, Parte Prima, passim e in part. 51 ss.; DELOZIÈRE–LE
FUR, La compensation dite multilatérale, Paris, 2003; MANCINI, Procedure, regole, funzione della
compensazione multilaterale dei recapiti monetari nei pagamenti transnazionali e in quelli interni,
in AA.VV., Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 235 ss.;
ROUSSILLE, La compensation multilatérale, Paris, 2006.
58
La distinzione fra sistemi che regolano in moneta di banca centrale e moneta di
banca commerciale è alla base anche dei principi di funzionamento elaborati nei documenti della Banca dei Regolamenti Internazionali: cfr. BANCA DEI REGOLAMENTI INTERNAZIONALI, Core Principles for Systemically Important Payment Systems, Basel, 2001, Principio VI,
in base al quale l’attività utilizzata per il regolamento dovrebbe rappresentare, di preferenza, un credito verso la banca centrale o, se sono impiegate altre attività, queste dovrebbero comportare rischi di credito e di liquidità bassi o nulli. La distinzione è importante, nell’ottica della sorveglianza sui sistemi di pagamento, perché soltanto un regolamento ravvicinato nel tempo delle passività di banca centrale assicura la stabilità di sistemi operanti molto rapidamente e per volumi elevati, come ora avviene a seguito della
rivoluzione informatica e dell’accentramento dei pagamenti su circuiti sempre più centralizzati. Per contro, sistemi di pagamento che regolano su passività di banca commerciale lasciano sussistere fra gli operatori rapporti di credito, che – protraendosi nel tempo – possono incrementare il rischio sistemico (v. anche GIOVANOLI, Bargeld – Buchgeld –
Zentralbankgeld. Einheit oder Vielfalt im Geldbegriff, in Festschrift für Beat Kleiner, Zürich, 1993,
— 33 —
VINCENZO DE STASIO
che l’operazione di pagamento può incontrare, nel corso del suo svolgimento, sono diretta conseguenza del ruolo della tecnica dei pagamenti: le economie di scala inducono, nel canale interbancario, a un
raggruppamento dei piccoli pagamenti in “spedizioni” più grosse, in
termini concettualmente non diversi da quanto abbia inciso sul trasporto l’innovazione tecnica, rendendo convenienti le spedizioni di
colli raggruppati in luogo di colli singoli59. All’innovazione tecnica60 fa
riscontro una riduzione di costi, ma anche un aggravamento dei rischi
potenziali dovuti all’accresciuta dimensione dei mezzi di trasporto
(come il naufragio di una grossa petroliera ha conseguenze ben più
gravi di quelle di una piccola nave)61: così, la mancata esecuzione di un
trasferimento di fondi interbancario, che ammonti a svariati milioni di
euro, derivante dall’aggregazione di un numero elevato di piccole
operazioni, determina un potenziale rischio di controparte62 che deve
87 ss.).
59
Sull’emersione dei servizi à groupage nel settore dei trasporti e le conseguenze tratte da PARDESSUS, Cours de droit commercial5, Paris, 1856, 81, circa il ruolo dello spedizioniere, che cessava di agire in quanto tale, e veniva considerato vettore (conforme VIVANTE,
Trattato di diritto commerciale5, IV, Milano, 1929, 527, per il quale «è ragionevole di aggravare la responsabilità dello spedizioniere che aumenta i suoi profitti, poiché riunendo le
spedizioni dei diversi clienti ottiene l’applicazione di tariffe, che decrescono
coll’aumentare dei trasporti complessivi»), cfr. ZUNARELLI, La nozione di vettore (contracting
carrier ed actual carrier), Milano, 1987, 31 s.
60
Di cui è parte integrante l’utilizzo di reti telematiche, gestite da soggetti non bancari: sui rapporti degli intermediari con il “vettore telematico”, v. SCIARRONE ALIBRANDI,
L’interposizione, cit., 217 s., testo e nt. 10.
61
Sempre a seguire la metafora del “viaggio”, il “teletrasporto” del denaro con i nuovi sofisticati mezzi elettronici che movimentano spedizioni di valore moltiplicato, secondo cadenze temporalmente predeterminate che frammentano la giornata operativa della
tesoreria di una grande banca in chiusure ripetute anche qualche decina di volte al
giorno, rispetto a ogni sistema di pagamento cui la banca aderisca sui diversi mercati, la
interconnessione tra i sistemi e il conseguente rischio sistemico di propagazione di ogni
evento che concretizzi un rischio di insolvenza o di controparte, rendono ogni regolamento all’ingrosso assai rischioso in sé e spiegano l’attenzione che le Autorità di vigilanza di tutti i paesi da tempo dedicano alle problematiche di un corretto sviluppo dei sistemi e dei servizi di pagamento.
(62) Esso è determinato dalla circostanza dell’irrevocabilità degli ordini immessi nel
sistema, come stabilito dalle regole di funzionamento di CHIPS [Clearing House Interbank
Payment System – fondata nel 1970 come rete automatizzata di trasferimento di messaggi e
di fondi che procede alla compensazione e al regolamento delle transazioni tra i partecipanti lo stesso giorno dell’inserimento degli ordini nel sistema (same day settlement) e su
un conto speciale intrattenuto presso la Federal Reserve di New York] e ammesso dalla
comunità bancaria internazionale (cfr. VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit.,
208 ss.; THUNIS, Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namur, 1996, 44 e
165 ss.; OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, cit., 90, nt.
— 34 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
essere tecnicamente governato, nell’ambito di una “sorveglianza” del
sistema dei pagamenti da parte dell’autorità finanziaria di vigilanza63.
Proprio la disparità dei soggetti e dei nuovi attori del mercato dei servizi di pagamento, il loro intrinseco merito di credito che può variare
considerevolmente (dalla grande banca a vocazione di player internazionale sino al piccolo istituto di pagamento che svolge funzioni di money transfer), la circostanza che i singoli sistemi di pagamento possano
regolare le chiusure tra gli aderenti al sistema in moneta di banca centrale ovvero in moneta di banca commerciale, in poche parole la multiforme varietà del reale rende oggidì presente a ogni operatore sufficientemente avvertito che la moneta scritturale, intesa alla stregua di
riserva di valore64, non ispira al cliente della banca o dell’istituto di pa131) donde l’inutilità dei tentativi della banca tedesca Delbruecq per revocare un ordine
di pagamento di 12,5 milioni di dollari destinati alla banca tedesca Herstatt, controparte
di un’operazione di cambio di dollari contro marchi che rimase ineseguita dal lato Herstatt per l’improvvisa sospensione delle operazioni di quest’ultima, disposta dalle Autorità tedesche: le operazioni di pagamento in dollari verso la suddetta banca da parte di
altre banche, anche tedesche, vennero eseguite nel sistema di pagamento anche dopo
che si era diffusa la notizia della crisi e in tale circostanza si è reso evidente il rischio di
crisi del sistema (c.d. “rischio sistemico”) se uno dei partecipanti non è in grado di pagare a fine giornata l’importo di cui è debitore nei confronti del sistema stesso [cfr. anche
BONAIUTI (e VALCAMONICI), Il sistema dei pagamenti: economia e regole. I fattori evolutivi e gli
impatti della direttiva sui servizi di pagamento, Roma, 2010, 33 ss.; PITTALUGA, Economia monetaria4, Milano, 2012, 19 ss.].
63
SCIARRONE ALIBRANDI, La sorveglianza sui sistemi di pagamento: evoluzione morfologica,
strumenti e limiti, in Banca, borsa e tit. cred., 2004, I, 437 ss.; DORIA, FUCILE e TAROLA, La sorveglianza sui sistemi di pagamento, in AA.VV., Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G.
Carriero e V. Santoro, cit., 179 ss.; MANCINI, Il sistema dei pagamenti e la banca centrale, in
AA.VV., Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, a cura di E. Galanti, in Tratt. di dir.
dell’econ. diretto da E. Picozza e E. Gabrielli, vol. quinto, Padova, 2008, 1105 ss.
64
Si tratta di un tema che ha nel tempo più volte ispirato tesi eccentriche rispetto al
pensiero dominante: dal “volumetto provocatorio scritto da un operatore bancario svizzero” (così g[iuseppe]b[enedetto]p[ortale], nella scheda in Banca, borsa e tit. cred., 1984,
I, 125, a commento del lavoro di REICHMUT, Indexierung des Geldes?, Zürich, 1982), che ha
proposto di distinguere tra “danaro a breve termine” e “danaro a lungo termine”, come
strumento di conservazione del valore, che dovrebbe essere legato, per tutelare
dall’inflazione, all’indice del prezzo dei beni di consumo; all’opposta soluzione – una
vera rivoluzione del sistema monetario (GESELL, Die natürliche Wirtschaftsordnung durch
Freiland und Freigeld3, [1. ed. 1911], Arnstadt i. Thür., 1919) – di rendere il denaro soggetto “a scadenza”, apponendo ogni mese sul contante una marca da bollo per mantenerne il corso legale: tale progetto produrrebbe, secondo i suoi fautori, una palingenesi
della società e l’estirpazione del seme dell’usura, rendendo altresì inutile il prelievo fiscale sul reddito [tale la proposta di Ezra Pound a Mussolini, nell’unico colloquio che il
poeta ebbe con il Duce nel gennaio del 1933; EZRA POUND, L’ABC dell’economia e altri scritti, Torino, 1994 (trad. it. di ABC of Economics, 1. Ed., London, 1933); ivi anche
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VINCENZO DE STASIO
gamento il medesimo grado di fiducia indipendentemente dall’identità della banca o dell’istituto di pagamento65. Né può dirsi che la percezione della sicurezza dei depositi sia la stessa nei diversi paesi, sia pure accomunati dalla medesima unità monetaria: la recente vicenda della tassazione straordinaria dei depositi bancari a Cipro ha reso evidente a tutti che la localizzazione dei depositi non è indifferente nemmel’introduzione di G. LUNGHINI, With usura contra natura: Pound moralista, ove un cenno
anche alla considerazione di Keynes per le idee di Gesell e la loro ricezione da parte del
poeta americano]. La funzione di riserva di valore potrebbe – secondo le tesi di alcuni
storici dell’economia [M. AMATO, L’enigma della moneta, s.l. (et al./edizioni), 2010; FANTACCI, La moneta. Storia di un’istituzione mancata, Venezia, 2005] e di un giurista che di recente hanno criticato il sistema monetario “postmoderno”, all’origine della crisi del primo decennio del XXI secolo (E. BARCELLONA, Ius monetarium. Diritto e moneta alle origini
della modernità, Bologna, 2012, 163, nt. 122) – essere scissa da quella di mezzo di pagamento, e a ciò sarebbe funzionale l’ulteriore scissione tra la funzione di unità di conto,
svolta nel sistema tardo-medioevale dalla moneta immaginaria, e quella di concreto mezzo di pagamento, svolta dalla moneta reale (il cui tasso di conversione nell’unità di conto
introdotta nel IX secolo dalla riforma carolingia dipendeva dal variabile tasso di conversione fissato dall’Autorità, che così poteva perseguire indirettamente finalità di politica
monetaria). Senza entrare nella questione del profilo (che non compete al giurista di
valutare) della correttezza teorica delle assunzioni dei fautori di tali tesi, che si avvicinano a quelle dei sostenitori delle monete complementari [di cui gli storici ravvisano la
comparsa nei momenti di crisi economica: monete ossidionali, méreaux (FANTACCI, La
moneta. Storia di un’istituzione mancata, cit., 68 ss.) o di cui si propugna l’introduzione entro comunità locali, al fine di dare impulso a comportamenti economici “virtuosi” secondo lo specifico progetto: sul tema, particolarmente approfondito in Francia, v. BLANC
et FERRATON, Une monnaie sociale? SEL et économie solidaire, colloque du LAME, Reims, 2001;
LIBCHABER, Actualité du non-droit: les systèmes d’echange locaux, in Rev. trim. dr. civ., 1998,
800; SUPIOT, Les mésaventures de la solidarité civile: pacte civil de solidarité et systèmes d’échanges
locaux, in Dr. social., 1999, 64; J.-M. CORNU, La monnaie, et après? Guide des nouveaux échanges pour le XXIe siècle, s.l. (FYP éditions), 2012], resta il fatto che il carattere fondamentalmente storico delle istituzioni monetarie determina più o meno marcati fenomeni di
path-dependence e l’improbabilità del sovvertimento degli istituti alla base del sistema monetario esistente, sul quale vi è un investimento di fiducia da parte del pubblico.
65
Tanto è vero che, nei periodi più tesi della Crisi del settembre-ottobre 2008, allorché la sicurezza della riserva di liquidità non sembrava più garantita in ragione del
preoccupante fenomeno dell’assottigliarsi degli scambi nel mercato monetario overnight,
alcuni grandi gruppi industriali, provvisti in modo sorprendente di riserve di liquidità
dell’ordine di qualche decina di miliardi di dollari, trovavano più sicuro depositarle, senza remunerazione, presso banche di deposito statutariamente inibite all’esercizio del
credito (come gli antichi “banchi di scritta”), piuttosto che correre il rischio di tenerli
depositati presso banche di primaria importanza, la cui solidità non era più oggetto della
medesima fiducia di soltanto qualche mese prima. In tali periodi, ai risparmiatori privi di
tali somme e dell’accesso a istituti specializzati in tal senso, restava la soluzione della conversione della moneta scritturale in moneta legale, con la misura estrema del ritiro dei
depositi bancari e la custodia delle banconote nelle cassette di sicurezza.
— 36 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
no all’interno della medesima area monetaria dell’euro66; più in generale, che la moneta il cui supporto è un saldo attivo di conto corrente
bancario è comunque nella custodia della banca e non del cliente, sicché il factum principis non richiede l’uso della coercizione fisica invece
necessaria per sottrarre al cliente la materiale detenzione e la disponibilità della moneta che abbia come supporto la banconota67.
Le restituzioni della moneta scritturale dipendono o dal mancato
consenso del pagatore, e seguono allora la speciale disciplina del Capo
II del Titolo II del d.lgs. 11/2010, o da responsabilità del PSP per
mancata o inesatta esecuzione (art. 25 d.lgs. 11/2010). La disciplina di
matrice comunitaria non regola le vicende dell’invalidità o inefficacia
66
E ciò anche se, come rileva FREITAG, Die Geldschuld im europäischen Privatrecht, cit.,
138, nei contratti a distanza il pagamento in contanti è in contrasto con l’intenzione delle parti e pertanto viene escluso, perché nessuna delle parti è disposta a sopportare il rischio della spedizione. Secondo F. «dagegen ist selbst seit Ausbruch der Finanzkrise das
Risiko der Zahlungsunfähigkeit der beteligten Kreditinstituten offenkundig nicht so virulent, dass die Barzahlung wieder substantiell an Attraktivität gewonnen hätte»: sottolinea F. che secondo le statistiche della BCE per l’anno 2011 il numero delle transazioni
non in contanti in tutta l’Unione europea supera di un fattore cinque quello dei Barzahlungen.
67
Il discorso potrebbe a questo punto allargarsi sino a considerare l’abuso di posizione che alla banca è reso possibile dall’intrattenere presso di sé le scritture del conto e
dalla possibilità che alla sola banca è rimessa di imputare spese o addebiti nel conto, o
anche di stornare partite mediante scritturazioni che riducono il saldo attivo, essendo
lasciata all’iniziativa del cliente la reazione mediante l’attivazione dei rimedi che
l’ordinamento concede: cfr., per un approccio moderno a tali questioni, DOLMETTA, Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, Bologna, 2013, 39 ss. Va comunque ricordato che per
diritto tedesco appunto si distingue, in ragione del diverso significato per il dichiarante,
tra addebito al cliente (Belastungsbuchung), che secondo BGH, 28 giugno 1968, in NJW,
1968, 2101, ha funzione “reine deklaratorische” (e v. anche BGH, 18 aprile 1989, in
BGHZ, 107, 192, 197; BGH, 17 dicembre 1992, in BGHZ, 121, 98, 106; BGH, 31 marzo
1994, in WM, 1994, 1420, 1422) e accredito (Gutschrift), che configura “Schuldversprechen” della banca nei confronti del cliente e consente di dare la massima stabilità al Buchgeld, dal punto di vista del cliente (cfr. EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, Tübingen,
2010, 49, Rn. 14; WÜRDINGER, Insolvenzanfechtung im bargeldloser Zahlungsverkehr, Tübingen, 2012, 21). Diversa la considerazione sotto il profilo dogmatico, in diritto italiano: v.
SCIARRONE ALIBRANDI, Interposizione, cit., 179 ss. e 266 ss., ove si sottolinea altresì la difficoltà dell’individuazione del momento dell’iscrizione in conto, a partire dal quale sorgerebbe la stabilità dell’iscrizione, e si propende dunque per una preclusione derivante
dalla comunicazione al cliente (invio dell’estratto conto; ma non diversamente, quanto
al rilievo di un atto organizzativo della banca per la stabilità della posizione del cliente,
per diritto tedesco: EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 50, Rn. 16, cui si fa rinvio
per l’esame delle diverse costruzioni dogmatiche sul momento in cui sorge l’Anspruch
aus Gutschrift; su cui v. anche BGH, 25 gennaio 1988, in BGHZ, 103, 143, 146; BGH, 5
marzo 2005, in WM, 2005, 1009, 1021).
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VINCENZO DE STASIO
dell’ordine di pagamento diverse dalla carenza del consenso, né detta
regole che definiscano i rapporti di valuta e di provvista e le relazioni e
interferenze tra gli stessi, consegnati negli ordinamenti nazionali alle
regole sulla delegazione68 o, in caso di diversa qualificazione
dell’operazione, sulla cessione del credito, la novazione o altre figure
pertinenti alla modificazione del rapporto obbligatorio, per la cui
estinzione normalmente il pagatore dà il consenso alla “operazione di
pagamento”.
La disciplina delle operazioni di pagamento di matrice comunitaria
è volta ad armonizzare l’attività di imprese che trasferiscono fondi essendo soggette a regole di ordinamenti differenti, nei quali il diritto
dei rapporti obbligatori, dei contratti e delle ripetizioni dell’indebito
risponde a principi e regole affatto diversi: da ciò il problema anche
sotto il profilo di diritto internazionale privato di sottoporre, per quanto possibile69, le azioni derivanti da pagamenti erronei o non autorizza68
Per un riavvicinamento tra delegazione e Garantievertrag, v. CICALA, Espromissione, in
ID., Saggi sull’obbligazione e le sue vicende3, Napoli, 2008, 267 ss., e in particolare 278 s., ove
si sottolinea che «l’astrazione o no dal rapporto di valuta è ininfluente
sull’identificazione della fattispecie come delegatoria» (e ciò perché, nella ricostruzione
di C., «la causa della delegazione va definita con riferimento non alla valuta ma al mandato tra delegante e delegato»; v. anche LA PORTA, L’assunzione del debito altrui, in Tratt.
dir. civ. e comm., già diretto da A. Cicu, F. Messineo, L. Mengoni, continuato da P. Schlesinger, Milano, 2009, 329) e che il rapporto di valuta è richiamato nel Garantievertrag «a
prescindere dal suo valore giuridico e cioè per designare un “fatto” (e non
l’adempimento come atto dovuto) da procurare al beneficiario indipendentemente
dall’esistenza di un suo diritto» (e v. anche PORTALE, Nuovi sviluppi del contratto autonomo
di garanzia, ora in ID., Le garanzie bancarie internazionali, cit., 38 s., nt. 5). Del resto, CICALA,
op. cit., 274, sottolinea che «la delegazione non è soltanto strumento di assunzione del
debito altrui, ma istituto di carattere generale, duttilmente impiegabile»: circostanza che
spiega come, al di là delle differenze dei singoli ordinamenti continentali quanto alla
disciplina dei fenomeni delegatori, la riconduzione delle operazioni di trasferimento di
denaro a tale schema di fattispecie sia invero frequente, in alternativa alla meno diffusa
costruzione (salvo in ambito francese e belga, per i noti limiti della fattispecie delegatoria delineati dal Code civil, che non prevede la delegazione di pagamento: cfr. ANDREU,
Du changement de débiteur, Paris, 2010, 17 ss.) che vede nel trasferimento di moneta scritturale una cessione del credito nei confronti della banca che ha per oggetto la restituzione delle somme depositate (v. DESCHAMP-POPULIN, La cause du paiement, Bruxelles,
2010, 523 ss. ove si propone per l’ordine di pagamento, in luogo delle teorie fondate sul
mandato, la costruzione in termini di cessione del credito da restituzione delle somme
depositate). Va tuttavia rimarcato che la giurisprudenza francese (per indicazioni v. ANDREU, Du changement de débiteur, cit., 27 ss., nt. 93), in disaccordo con la dottrina, ha elaborato la figura della délégation imparfaite, ove manca un impegno del delegato nei confronti del delegatario e l’obbligo di pagare a quest’ultimo viene dal delegato assunto soltanto nei confronti del delegante.
69
Il problema di sottoporre a un’unica legge l’intera operazione è stato oggetto di
— 38 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
ti alla disciplina del medesimo ordinamento70, che potrebbe essere
quello della legge che regola il rapporto di provvista o il rapporto di
valuta, salvo negare che l’operazione vada riguardata come unitaria e
dunque ancorare alla legge del luogo dell’arricchimento l’azione di
recupero nei confronti del beneficiario71, se proposta da parte della
ampio studio specialmente in Germania, in relazione a un noto caso italo-tedesco ove il
BGH, 25 settembre 1986 (in IPrax, 1987, 186, con Anmerkung critica di JAYME) applicando
le teorie sul depeçage di WERNER LORENZ (Die Anknüpfung von Bereicherungsansprüchen bei
fehlendem Einverständnis über den Rechtsgrund der Vermögensbewegung, in IPRax, 1985, 328 ss.;
ID., Fehlerhafte Banküberweisungen mit Auslandsberührung – Das auf den Bereicherungsausgleich
anwendbare Recht, in NJW, 1990, 607 ss., là dove si individua l’attribuzione nel terzo rapporto come “farblose Zuwendung”; e v. anche EINSELE, Das Kollisionsrecht der ungerechtfertigten Bereicherung, in JZ, 1993, 1025 ss.) ha ritenuto di applicare il diritto tedesco
all’azione di arricchimento della banca contro il fornitore tedesco che, per errore della
banca stessa nel trascrivere un numero dall’ordine di pagamento all’ordine rivolto alla
banca corrispondente, aveva ricevuto un bonifico di 14.996 anziché di 1.496 DM: e ciò
nonostante il diritto italiano fosse pacificamente applicabile al rapporto di valuta e a
quello di provvista.
70
Le soluzioni proposte sono assai variegate e il dibattito, per quanto concerne
l’arricchimento derivante da erronei pagamenti internazionali, sorprendentemente non
ha visto alcuna riapertura nemmeno dopo il Regolamento Roma II: si darà quindi conto
delle opinioni precedenti, non sembrando, peraltro, che dalla nuova formulazione del
regolamento emergano ragioni di superamento degli argomenti già emersi nel dibattito
precedente. Secondo JAYME (Anmerkung, cit.; ID., L’articolo 10 della Convenzione di Roma del
1980 e l’arricchimento senza causa nel diritto internazionale privato, in Studi in memoria di Mario
Giuliano, Padova, 1989, 526 s.; JAIME u. MANSEL, Internationales Bankrecht und Doppelbesteuerung: Tagung der Deutsch-italienischen Juristenvereinigung, in IPRax, 1992, 126 s.; JAIME,
Grenzüberschreitende Banküberweisungen und Bereicherungsausgleich nach der IPR-Novelle von
1999 – eine Skizze, in Festschrift für Werner Lorenz zum 80. Geburtstag, München, 2001, 315
ss.), in generale dovrebbe prevalere la legge del rapporto di valuta; secondo SCHLECHTRIEM, Zur internationalen Privatrechts des außervertraglichen Schuldverhältnisse, a cura di E.
von Caemmerer, Tübingen, 1983, 40, e ID., Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung fehlerhafter Banküberweisungen im IPR, in IPRax, 1987, 356 s., quella del rapporto di provvista, salvo (SCHLECHTRIEM, Zur internationalen, cit., 57) il caso di bonifici a beneficiari errati, per i quali è assolutamente dominante (cfr. KIENLE, Fehlerhafte Banküberweisung im internationalen Rechtsverkehr, Frankfurt a. M., 2004, 229 s.) la tesi del diritto del luogo
dell’arricchimento, con l’unica eccezione di PLAßMEIER, Ungerechtfertigte Bereicherung im
internationalen Privatrecht, (Diss.), Berlin, 1996, 350, che, non ritenendo meritevole di tutela il beneficiario, proponeva anche per questa fattispecie di ancorare la ripetizione alla
legge del rapporto di provvista.
71
Per un’interpretazione restrittiva del criterio di collegamento della legge del luogo
dell’arricchimento si pronuncia anche RADICATI DI BROZOLO, La ripetizione dell’indebito nel
diritto internazionale privato e processuale, in Collisio legum. Studi di diritto internazionale privato per Gerardo Broggini, Milano, 1997, 444 ss.; la questione, nella misura in cui non risultino implicati assegni o altri titoli cartacei (ai quali del resto non si applica la disciplina
comunitaria dei servizi di pagamento) va oggi riguardata alla stregua dell’art. 10 Rego— 39 —
VINCENZO DE STASIO
banca. Del resto, la questione dell’armonia internazionale delle soluzioni in questa materia appare tutt’altro che teorica, ben potendosi
immaginare che, con il depeçage dell’operazione di pagamento sotto la
competenza di leggi diverse72, vi possano essere situazioni di vuoto di
tutela, a seconda di come la legge in concreto ritenuta applicabile dal
diritto internazionale privato del foro innanzi al quale si svolge il giudizio disciplina l’aspetto cruciale della legittimazione a proporre
l’azione di indebito o di arricchimento, nell’alternativa tra i due fondamentali modelli della ripetizione nel terzo rapporto (tra i soggetti
che materialmente hanno dato e ricevuto l’attribuzione patrimoniale
dei fondi: la banca e il beneficiario) ovvero della ripetizione c.d. “oltre
lamento 2007/864/CE (Roma II: su cui v. BALLARINO, Diritto internazionale privato italiano7, Padova, 2011, 302), alla luce del quale, sia che venga proposta azione di ripetizione
dell’indebito o di arricchimento senza causa, la competenza a disciplinare la fattispecie è
in primo luogo della legge che disciplina la relazione tra le parti da cui nasce
l’ingiustificato arricchimento e, ove manchi una relazione preesistente, la legge della residenza abituale se comune, o infine quella del luogo dell’arricchimento (inteso come
«vicenda che lo ha determinato, piuttosto che come modificazione della sfera patrimoniale, difficile da localizzare»: così BAREL e ARMELLINI, Manuale breve. Diritto internazionale
privato, Milano, 2012, 253). Pertanto oggi la legge che disciplina la restituzione viene a
dipendere dalla possibilità o meno di individuare un rapporto contrattuale tra le parti
della restituzione e, nel secondo caso, dalla “localizzazione” di una vicenda che sembrerebbe doversi ricollegare alla legge del “luogo” del conto accreditato (con tutti i problemi che oggi possono discendere dalla problematica localizzazione del rapporto bancario
rispetto ai conti di banche che offrono i loro servizi soltanto on-line: cfr., sul rapporto fra
“elettronica” e delocalizzazione della moneta scritturale, FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto
bancario3, cit., 272); ma v. nel senso di preferire comunque il criterio del luogo
dell’arricchimento, secondo l’impostazione che prevede per ogni rapporto giuridico una
diversa determinazione del diritto applicabile: EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit.,
261 ss. e 272 ss.
72
La competenza di leggi diverse a regolare i singoli rapporti è considerata normale
anche in relazione alla disciplina di diritto internazionale privato delle garanzie bancarie
internazionali, su cui v. PORTALE, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, (già in
Banca, borsa, tit. cred., 1985, I, 169 ss., nonché ora) in ID., Le garanzie bancarie internazionali,
cit. (da cui si cita), 49 s., in nt. 28, ove il richiamo della contraria opinione di GIARDINA,
Conflitti di leggi in tema di garanzie bancarie, in Banca, borsa, tit. cred., 1983, I, 447 ss. (e
GIARDINA e VILLANI, Garanzie bancarie, commercio internazionale e diritto internazionale privato,
Padova, 1984), a favore della teoria dell’Anknüpfung; invece, nel senso che si dia nelle
operazioni che coinvolgono garanzie bancarie internazionali “una pluralità di rapporti
principali”, rendendo impraticabile la scelta di una legge unica secondo la teoria
dell’accessorietà: RADICATI DI BROZOLO, Operazioni bancarie internazionali e conflitti di leggi,
Milano, 1984, 189 ss.; PICONE, Recensione a GIARDINA e VILLANI, Garanzie bancarie, commercio
internazionale e diritto internazionale privato, in Banca, borsa e tit. cred., 1986, I, 267 ss.; sul dépeçage, v. ora anche AUBART, Die Behandlung der dépeçage im europäischen Internationalen
Privatrecht, Tübingen, 2013.
— 40 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
l’angolo” (“über Eck”) rappresentato dall’ordinante-pagatore, nell’ideale triangolo delegatorio che connota ogni fattispecie di pagamento
intermediato, vale a dire: (a) restituzione nel rapporto di valuta dal
beneficiario al pagatore e (b) nel rapporto di provvista dal pagatore alla banca intermediaria73.
73
Cfr. PORTALE, Fideiussione e «Garantievertrag», in Le operazioni bancarie, a cura di G.B.
Portale, Milano, 1978, 1071 ss., nonché in ID., Le garanzie bancarie internazionali, Milano,
1989, 27 ss.; ID., Le garanzie bancarie internazionali. (Questioni), in Banca, borsa, tit. cred.,
1988, I, 1 ss., nonché in ID., Le garanzie bancarie internazionali, cit., 57 ss.; BARILLÀ, Contratto
autonomo di garanzia e Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio, Frankfurt
am Main – Berlin – Bern – Bruxelles – New York – Oxford – Wien, 2005, 112 ss.; sulla
legittimazione all’azione di ripetizione delle prestazioni rese in un contesto ove si intreccino più rapporti v., per diritto italiano, v. BRECCIA, Il pagamento dell’indebito, in Tratt. dir.
priv. diretto da P. RESCIGNO, 9, Torino, 1984 (rist. 1991), 781 ss. (nonché ID., La ripetizione dell’indebito, Milano, 1974, 321 ss.) e, di recente, SIRENA, La ripetizione dell’indebito, in
AA.VV., Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coord. da A. Zoppini, vol. III. Obbligazioni, I. Il rapporto obbligatorio, cit., 495 ss.; ABATANGELO, Intermediazione nel pagamento e
ripetizione dell’indebito, Padova, 2009, ove la ricostruzione della fattispecie alla stregua della
dottrina germanica del rapporto trilaterale (per una sintesi della ricostruzione di Abatangelo, cfr. MACARIO, Recensione, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, I, 783 ss.). Sull’argomento, la bibliografia di lingua tedesca è molto ricca (indicazioni in ABATANGELO, op. cit.,
4, nt. 7); tra i contributi più rilevanti: BARNSTEDT, Das Merkmal des Rechtsgrundlosigkeit in
der ungerechtfertigter Bereicherung, Berlin, 1940; VON CAEMMERER, Bereicherungsansprüche in
Drittbeziehungen, in Juristenzeitung (JZ), 1962, 385; HADDING, Ist § 816 II BGB wirklich überflüssig?, in Juristenzeitung (JZ), 1966, 22 ss.; ID., Die Bereicherungasugleich beim Vertrag zu
Rechten Dritter, Tübingen, 1970; LORENZ, Gläubiger, Schuldner, Dritte und Bereicherungsausgleich, in Archiv für die civilistiche Praxis (AcP), 1968, 286 ss.; KUNISCH, Die Voraussetzungen
für Bereicherungsansprüche in Dreiecksverhältnissen. „Rückgriffskondiktion“ und Kondiktion gegen Drittempfänger , Berlin, 1968; CANARIS, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, in Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag, München, 1973, 799 ss.; KUPISCH, Gesetzespositivismus im Bereicherungsrecht. Zur Leistungskondiktion im Drei-Personen-Verhältnis, Berlin, 1978; MEYER, Der Bereicherungsausgleich in Dreiecksverhältnissen unter besonderer Berücksichtigung von Anweisungsfälle, Berlin, 1979; HASSOLD, Zur Leistung in Dreipersonenverhältnis,
München, 1981; SCHNAUDER, Grundfragen zur Leistungskondiktion bei Drittbeziehungen, Berlin, 1981; ID., Leistung ohne Bereicherung? – Zu Grundlagen und Grenzen des finalen Leistungsbegriffs –, in AcP, 1987, 142 ss.; THIELMANN, Gegen das Subsidiaritätsdogma in Bereicherungsrecht, ivi, 1987, 23 ss.; FLUME, Der Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen, ivi,
1999, 1 ss.; GÖDICKE, Bereicherungsrecht und Dogmatik. Zur Kritik an der Dogmatik der §§ 812
BGB aus methodologischer Sicht – zugleich ein Beitrag zur Bedeutung der Dogmatik in der zivilrechtlichen Rechtsfindung, Berlin, 2002, in part. 197 ss.; SOLOMON, Der Bereicherungsausgleich
in Anweisungsfällen. Rechtsvergleichende Untersuchung zum Deutschen Recht und zu den Rechtsordnungen des Common Law, Tübingen, 2004; GRIGOLEIT, Die Leistungszweckbestimmung zwischen Erfüllung und Bereicherungsausgleich, in Perspektiven des Privatrechts am Anfang des 21.
Jahrhunderts. Festschrift für Dieter Medicus zum 80. Gebutstag am 9. Mai 2009, Köln, 2009, 125
ss.; SCHIMANSKY, Tilgungsbestimmung – quo vadis?, in Festschrift für Klaus Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010. Unternehmen, Markt und Verantwortung, Berlin, 2010. Bd. I.,
— 41 —
VINCENZO DE STASIO
Tenuto conto che i progetti di unificazione del diritto delle obbligazioni europeo sono tuttora nello stadio di studio accademico74 e che
non tutti condividono l’idea che sia utile e opportuno giungere a un
codice civile unificato, diventa inevitabile per l’interprete di una parte
armonizzata del diritto europeo, quale quella dei servizi di pagamento,
tenere conto della distanza che tuttora separa gli ordinamenti nazionali europei rispetto ai temi dell’Unjust Enrichment – Bereicherungsrecht,
cioè di quell’ampia area di “rimedi” che nel nostro ordinamento nazionale sono bipartiti tra azioni di ripetizione dell’indebito e arricchimento senza causa: del resto, è ben nota la classificazione sistemologica75 che, con riguardo alla comparazione dei diritti nazionali su questo
specifico istituto, li ascrive in primo luogo a tre categorie, e cioè: tra
(a) i sistemi di diritto europeo che distinguono fra azioni di ripetizione (derivate dalla condictio indebiti e dalle altre condictiones del diritto
romano-comune)76 e arricchimento – Francia77; Italia78; Olanda79; (b) i
217 ss.; THOMALE, Leistung als Freiheit. Erfüllungsautonomie in Bereicherungsrecht, Tübingen,
2012.
74
Sulla riflessione a livello europeo che ha condotto a dedicare il settimo libro del
Draft Common France of Reference (DCFR) alla ricerca di un diritto europeo dell’unjustified
enrichment [per il testo finale: STUDY GROUP ON A EUROPEAN CIVIL CODE and RESEARCH
GROUP ON EC PRIVATE LAW (ACQUIS GROUP), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, a cura di C. von Bar, E. Clive e H. Schulte-Nölke, e H. Beale, J. Herre, J.
Huet, M. Storme, S. Swann, P. Varul, A. Veneziano e F. Zoll, Munich, 2009, 413 ss., anche sul sito dell’Unione Europea all’indirizzo: http://ec.europa.eu/justice/policies/
civil/docs/ dcfr_outline_edition_en.pdf (consultazione del 3 aprile 2013)], v. anche AA.
VV., Principles of European Law. Unjustified Enrichment, a cura di C. von Bar e S. Swann,
Munich, 2010; nonché SIRENA, Towards a European Law of Unjustified Enrichment, in Osservatorio del diritto civile e commerciale (ODCC), 2012, 113 ss.; LERNER, Hurdles in the Road to
Harmonization of Unjust Enrichment, ibidem, 135 ss. (in comparazione con il diritto israeliano).
75
Da ultimo, DU PLESSIS, Towards a Rational Structure of Liability for Unjustified Enrichment: Thoughts from Two Mixed Jurisdictions, in AA.VV., Grundstrukturen eines Europäischen
Bereicherungsrecht, (Tagung der privatrechtlichen Sektion der Deutschen Gesellschaft für
Rechtsvergleichung – Dresden, September 2003), a cura di R. Zimmermann, Tübingen,
2005, 189 ss.
76
Cfr. MOSOIU, De l’enrichissement injuste. Étude de droit comparé, Paris, 1932, 21 ss. e 82
ss.; SCHLESINGER, Arricchimento (azione di), in Noviss. Digesto it., I, Torino, 1958, 1004 ss.;
BRECCIA, La ripetizione dell’indebito, Milano, 1974, 77 ss.; MOSCATI, Pagamento dell’indebito, in
Commentario Scialoja-Branca, Art. 2028-2042, Bologna-Roma, 1981, 105 ss.; A. ALBANESE, Il
pagamento dell’indebito, Padova, 2004, 2 ss.; sui profili storici, per tutti, KUPISCH, Arricchimento nel diritto romano, medioevale e moderno, in D. disc. priv., sez. civ., I, 1987, 423 ss.; CANNATA, Cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem. L’arricchimento ingiustificato
nel diritto romano, in AA.VV., Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito, (Atti del VI
Convegno Internazionale ARISTEC; Padova-Verona-Padova, 25-26-27 settembre 2003), a
cura di L. Vacca, cit., 13 ss.; MOSCATI, Spunti storico-ricostruttivi sulla pretesa contrapposizione
— 42 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
sistemi che presuppongono, per concedere il rimedio all’impoverito,
oltre alla mancanza di “legal ground” anche altri “unjust factors” –
common law inglese80 – e (c) sistemi (di tradizione germanica)81 che distinguono, nell’ambito degli arricchimenti senza titolo, tra quelli avvenuti per effetto di una prestazione (Leistung) o in qualsiasi maniera (in
sonstiger Weise): § 812 Abs. 1 BGB82.
tra indebito soggettivo e oggettivo, in Riv. dir. civ., 1975, I, 314 ss.; GIGLIO, Condictio proprietaria und europäisches Bereicherungsrecht. Eine Untersuchung auf rechtshistorischer und rechtsvergleichender Basis mit besonderer Berücksichtigung des deutschen und italienischen Rechts, Berlin,
2000.
77
Sullo sviluppo dottrinale e giurisprudenziale al riguardo, a partire dal noto caso
Boudier, pur in assenza di una clausola generale di arricchimento nel Code civil, cfr. P.
GALLO, Arricchimento senza causa e quasi contratti (i rimedi restitutori)2, in Tratt. di dir. civ. diretto da R. Sacco, Torino, 2008, 11 ss., e, più ampiamente, con distinzione tra répétition de
l’indu, action de in rem verso e gestion d’affaires “anomale”, REMY, Les restitutions dans un système de quasi-contrats: l’expérience française, in AA.VV., Arricchimento ingiustificato e ripetizione
dell’indebito, a cura di L. Vacca, cit., 73 ss.
78
Sul limitato rilievo pratico degli artt. 2041-2042 c.c., cfr. MOSCATI, Una occasione perduta: la codificazione di una clausola generale di arricchimento (primo bilancio e prospettive), in
AA.VV., La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, Atti
del Congresso dei civilisti italiani, (Venezia, 23-26 giugno 1989), Padova, 1991, 577 ss.
79
Per un commento alle disposizioni del codice civile olandese (1992), cfr. CHORUS,
The eclectic design of the new Dutch Civil Code. Il disegno eclettico del nuovo codice olandese,
in AA.VV., Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito, a cura di L. Vacca, cit., 173 ss.,
HARTKAMP, Unjust Enrichment alongside Contracts and Torts, in AA.VV., Unjust Enrichment
and the Law of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, The Hague, 2001, 25 ss., nonché, in
comparazione del diritto olandese con quello francese, inglese e tedesco, SCHELTEMA,
Restitution and mistaken payment, ibidem, 85 ss., cui adde, per i riferimenti al Codice Civile
olandese del 1838 e al diritto italiano, VAN KOOTEN, The structure of Liability for Unjustified
Enrichment in Dutch Law, with References to German, French and Italian Law, in AA.VV.,
Grundstrukturen eines Europäischen Bereicherungsrecht, a cura di R. Zimmermann, cit., 221 ss.,
e, con ampia indagine sui casi concreti esaminati dalla giurisprudenza olandese, dei quali propone una ricostruzione sistematica sul presupposto che il diritto dell’arricchimento
sia eminentemente casistico e fondato su una clausola generale di “Redelijkheid”: KOOLHOVEN, Niederländisches Bereicherungsrecht, cit., passim, e in part. 19 s. e 245 ss.
80
Sullo sviluppo storico, G.E. PALMER, History of restitution in Anglo-American Law, in International Encyclopedia of Comparative Law, a cura di K. Zweigert e U. Drobnig, vol. X, Restitution – Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, a cura di P. Schlechtriem (Chief Editor),
Chapter 3, Tübingen – Dordrecht/Boston/Lancaster, 1989; AA.VV., Unjust Enrichment.
The Comparative Legal History of The Law of Restitution2, a cura di E.J.H. Schrage, Berlin,
1999; IBBETSON, Unjust Enrichment in English Law, in AA.VV., Unjust Enrichment and the Law
of Contract, a cura di E.J.H. Schrage, cit., 33 ss.
81
Cfr. WILBURG, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung nach österreichischem und
deutschem Recht. Kritik und Aufbau, Graz, 1934.
82
Per una sintesi, RESCIGNO, Ripetizione dell’indebito, in Noviss. Digesto it., XV, Torino,
1968, 1229, testo e nt. 3; NICOLUSSI, Lesione del potere di disposizione e arricchimento, cit., 495
— 43 —
VINCENZO DE STASIO
Il modello giuridico di maggiore prestigio nella trattazione della
problematica delle patologie dell’operazione bancaria di pagamento è
sicuramente quello tedesco83, nel cui ambito sono stati sviluppati alcus.; SCHERMAIER, «Bereicherung» und «Rechtsgrundlose Leistung» im Deutschen Recht, in AA.VV.,
Arricchimento ingiustificato e ripetizione dell’indebito, a cura di L. Vacca, cit., 145 ss.; ID., Current Questions in the German Law of Enrichment, in AA.VV., Unjust Enrichment and the Law of
Contract, a cura di E. J. H. Schrage, cit., 115 ss.). Sottolinea da noi MOSCATI, Arricchimento
(azione di) nel diritto civile, in D. disc. priv., Sez. civ., I, 1987, 449 s., testo e nt. 24, che l’area
del Bereicherungsrecht in Germania arriva sino ad affiancare la tutela risarcitoria e che la
bipartizione o l’unitarietà dell’azione sono oggetto di forte dibattito (ivi indicazioni, 450,
nt. 23; e v. anche COSTEDE, Dogmatische und methodologische Überlegungen zum Verständnis des
Bereicherungsrechts, Bern, 1977); sull’interpretazione delle due alternative date dall’Abs. 1
del § 812 BGB, v. KUPISCH, Ungerechtfertigte Bereicherung. Geschichtliche Entwicklungen, Heidelberg, 1987, 30 ss.; la vasta indagine storico-comparata di F.L. SCHÄFER, Das Bereicherungsrecht in Europa. Einheits- und Trennungslehren im gemeinem, deutschen und englischen
Recht, Berlin, 2001; più di recente, S. HEINE, Condictio sine datione. Zur Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung im klassischen römischen Recht und zur Entstehung des Bereicherungsrechts im BGB, Berlin, 2006.
83
Cfr. CANARIS, Einwendungsausschluß und Bereicherungsausgleich im Girovertragsrecht, in
Betriebs-Berater (BB), 1972, 774 ss.; ID., Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, in Wertpapier-Mitteilungen (WM), 1980, 354 SS.; MÖSCHEL, Fehlerhafte Banküberweisung
und Bereicherungsausgleich, in Juristische Schulung (JuS) 1972, 297 ss.; WIRTH, Die Rückabwicklung fehlgeschlagener Banküberweisungen, Mainz, 1975; PUTZO, Erfüllung mit Buchgeld und
die Haftung der Beteiligten wegen ungerechtfertiger Bereicherung. Die Rückabwicklung irrtümlicher
oder sonst fehkerhafter Bankgutschriften, Berlin-New York, 1977; KUPISCH, Bankanweisung und
Bereicherungsausgleich. Zugleich Besprechung des BGH-Urteils vom 20.VI.1977, in WertpapierMitteilungen, 1979, Sonderbeilage Nr. 3; ID., Der Bereicherungsausgleich der Bank bei irrtümlicher
Durchführung einer widerrufenen Anweisung, in Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ZIP), 1983,
1412 ss.; STIERLE, Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen, (Diss. 1979 –
Heidelberg), Frankfurt am Main, 1980; SCHNEPP, Der Bereicherungsanspruch einer Bank bei
irrtümlicher Durchführung eines widerrufenen Auftrages, in WM, 1985, 1249 ss.; MEYERCORDING, Korrektur von Fehlern im bargeldloser Zahlungsverkehr durch Bereicherungsansprüche,
in Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, Köln, 1986, 86 ss.; ID., Der Bereicherungsausgleich bei Gutschriften trotz Fehlens eines Überweisungsauftrags, in Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1987, 941 ss; H. P. HART, Zum Bereicherungsausgleich bei irrtümlicher Überschreitung des Überweisungsauftrags durch die Bank (Anmerkung zu BGH MDR 1987, 226), in Monatsschrift für Deutsches Recht (MDR), 1987, 721; SCHNAUDER, Delikts- und bereicherungsrechtliche Haftung bei gefälschter Giroüberweisung. Zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils vom 31.
Mai 1994, in ZIP, 1994, 1069 ss.; SEILER, Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr
unter Berücksichtigung des Zurückweisungsrecht des Gutschriftempfängers und der Stornierungsbefugnis der Kreditinstitute, Berlin, 1998; KÜMPEL, Zum Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften
Banküberweisungen, in WM, 2001, 2273 SS.; NOBBE, Bereicherungsausgleich bei Zahlungen mittels Universalkreditkarte, in Festschrift für Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004,
Berlin, 2004, 1007 ss.; WÜRDINGER, Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei einem Widerspruch des Zahlenden im Einzugsermächtigungsverfahren, in JuS, 2007, 418 ss.; BLISSENBACH,
Die Giroüberweisung als Anweisungsgeschäft. Konsequenzen für den Bereicherungsausgleich in Fälschungsfällen, cit.; CASPER, Die fehlgeleitete Überweisung wegen falscher Kontonummer, in Ent— 44 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
ni fondamentali concetti, basati su una peculiare trattazione
dell’Anweisung, che invidua come autore della prestazione, sotto il profilo giuridico, un soggetto diverso dal solvens materiale, salvo poi
estendere ai rapporti trilaterali la regola, elaborata in materia di Lieferungskette, per cui «le restituzioni hanno luogo esclusivamente tra le
parti del rapporto causale nel quale è sorto il vizio che ha reso indebita
la prestazione di cui si chiede la ripetizione»84. Agli antipodi di tale
modello si pone invece il diritto inglese, che ha tuttavia sviluppato, nel
caso Barclays v. Simms85, alcuni principi alternativi86, espressi dal giudice
Robert Goff87 e fondati sulla possibilità di “recovery of money paid under a mistake of fact” e su tre limitazioni all’azione (not fundamental mistake; good consideration; change of position) che hanno finito col divenire
il punto di riferimento della moderna Law of Restitution in gran parte
dell’area di Common Law88. È stato notato89 che la differenza fondamentale tra i due sistemi è il concetto di Simultanleistung coessenziale alla
figura dell’Anweisung, che consente di riferire le eccezioni rilevanti al
rapporto giuridico causale di cui un soggetto è parte, mentre
l’attenzione esclusiva della common law alle parti dello spostamento materiale comporta la necessità di valutare la rilevanza dell’errore rispetto
a rapporti di cui il delegato non è parte per definizione: sicché le altrettanto complicate distinzioni del modello di common law finirebbero
col trattare, con strumenti dogmatici diversi, le medesime questioni di
valutazione degli interessi espressamente sottese al modello tedesco (e,
in particolare, col distinguere i casi nei quali l’errore è riferito
wicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht. Festschrift für Gerd Nobbe, Köln, 2009, 3 ss.
84
Così ABATANGELO, Intermediazione nel pagamento e ripetizione dell’indebito, cit., 136 (da
cui è tratta la citazione nel testo che precede), la quale si richiama a LARENZ/CANARIS,
Lehrbuch des Schuldrechts, Besonderer Teil, Bd. II, 2. Halbteil, München, 1994, 200.
85
Barclays v. Simms, [1980] Q.B. 677.
86
Su cui v. S. MEIER, Irrtum und Zweckverfehlung, Tübingen, 1999, 84 ss.; SCHLECHTRIEM, Restitution und Bereicherungsausgleich in Europa, Bd. I, Tübingen, 2000, 135; SOLOMON, Der Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen, cit., 142 ss.
87
Del resto Robert Goff è coautore dell’opera standard di riferimento: GOFF and JONES, The Law of Restitution5, London, 1998 (la cui prima edizione risale al 1966; ora GOFF
and JONES, The Law of Unjust Enrichment8, a cura di C. Mitchell, P. Mitchell e S. Watterson,
London, 2011).
88
Con l’eccezione degli Stati Uniti, dove è considerato tuttora in vigore il precedente
reso da Lord Mansfield in Price v. Neal (1762), 3 Burr. 1354 = 97 E.R. 871, che aveva negato, alla banca che per errore aveva pagato un assegno falsificato, la ripetizione contro il
beneficiario di buona fede (acquirente a titolo oneroso dell’assegno).
89
SOLOMON, Der Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen, cit., 377 ss.
— 45 —
VINCENZO DE STASIO
all’esistenza dell’ordine da quelli nei quali l’errore attiene al rapporto
di valuta).
Al cuore della definizione dei servizi di pagamento [art. 1, lett. b),
d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11] e delle esclusioni dal suo ambito di applicazione (art. 2, comma 2, d.lgs. n. 11/2010), vi è il concetto normativo di «operazione di pagamento», che l’art. 1, lett. c), definisce come
«l’attività, posta in essere dal pagatore o dal beneficiario, di versare,
trasferire o prelevare fondi, indipendentemente da eventuali obblighi sottostanti tra pagatore e beneficiario». Tra il concetto di “operazione di pagamento”90 proprio dell’attività di impresa di pagamento e il concetto di
“pagamento” come esecuzione di una prestazione dovuta per
l’estinzione di una obbligazione pecuniaria, sussiste uno iato difficilmente colmabile91.
L’armonizzazione si pone dunque come obiettivo assai difficile da
conseguire, se si resta nell’ambito della disciplina dei rapporti obbligatori che tradizionalmente innerva l’attività bancaria, rendendo la disciplina dei relativi contratti assai dipendente dalle peculiarità degli
ordinamenti nazionali di diritto privato92. Per quanto si possa convenire altresì con l’osservazione93 che «per il pagatore diventerà effettivamente uguale utilizzare un mezzo di pagamento diverso dal denaro
contante entro i confini del proprio Stato piuttosto che in o verso un
altro Stato, all’interno della Comunità, solo nel momento in cui sa90
Cfr. ELLINGER, LOMNICKA and HARE, Ellinger’s Modern Banking Law5, Oxford, 2011,
601: «there is nothing to suggest that the PSR 2009 would not apply to a payment transaction between two branches of the same bank located within the United Kingdom or in
different EEA states, not that they would not apply to the situation where the payer and
the payee are one and the same person».
91
Non pare infatti sufficiente il richiamo alle operazioni di prelievo a un ATM per
escludere ogni portata normativa della precisazione contenuta nella definizione normativa (“indipendentemente da eventuali obblighi sottostanti tra pagatore e beneficiario”).
92
Può forse anche dubitarsi dell’utilità di un’uniformazione assoluta, se è vero che,
nel vicino ambito delle garanzie autonome, proprio l’esistenza di lacune nella regolamentazione legislativa dei vari problemi si sia rivelata un fattore addirittura positivo, al
fine di consentire l’elaborazione nei vari ordinamenti di soluzioni sostanzialmente uniformi (così PICONE, Recensione a GIARDINA e VILLANI, cit., 268, ove il richiamo a ROESLE,
Die internationale Vereinheitlichung des Rechts der Bankgarantien, Zürich, 1983, 171).
93
SCIARRONE ALIBRANDI, L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria alla luce della Payment Services Directive 2007/64/CE, in Hominum causa constitutum – Scritti degli allievi
in ricordo di Francesco Realmonte, Milano, 2009, 165, da cui sono tratte le citazioni che seguono; aderisce a tali considerazioni anche BELLO, Commento all’art. 23, in AA.VV., La
nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, a cura
di M. Mancini, M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Torino, 2011, 232 s.
— 46 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
ranno (prevedibili e) armonizzate, in ogni Stato membro, le conseguenze dell’utilizzo di quel mezzo di pagamento in luogo del contante
sull’obbligazione pecuniaria che costituisce il mezzo di valuta», cionondimeno si deve ritenere che la direttiva 2007/64/CE costituisce solo un primo passo in tale direzione94, da una situazione di partenza
nella quale «la coesistenza di disposizioni nazionali e di un quadro
comunitario incompleto dà origine a confusione e incertezza giuridica» (così il considerando 3 della direttiva). Proprio la progressività
dell’armonizzazione deve indurre a ritenere che il piano del diritto
comunitario si autolimiti rispetto al tema dell’estinzione dell’obbligazione pecuniaria, imponendo un concetto di intermediario neutrale
che lascia flessibilità ai diritti nazionali nell’organizzare le obbligazioni
delle parti, e il loro momento liberatorio, secondo le regole di diritto
delle obbligazioni nazionali, la cui armonizzazione presuppone
l’attuazione – ancora molto lontana – di un codice civile comune europeo95.
Le peculiarità dei pagamenti che coinvolgono almeno un conto di
pagamento dipendono dall’utilizzo della moneta scritturale96 e dalla
struttura necessariamente trilaterale dell’operazione di pagamento che
ne discende. Al contrario del pagamento mediante contante, che si so94
Si sottolinea altresì (EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 261, § 6, Rn. 163, testo e nt. 407) la circostanza che anche la disciplina armonizzata non è stata resa applicabile a tutte le operazioni di pagamento in tutti i Paesi dell’Unione europea, in quanto
Gran Bretagna, Francia e Austria hanno attuato la direttiva rendendola applicabile soltanto ai pagamenti interni all’Unione europea nelle valute dei Paesi dell’Unione e non a
quelli con il coinvolgimento di Stati terzi.
95
Sul tema, v. ZIMMERMANN, The Present State of European Private Law, in 57 The American Journal of Comparative Law, 2009, 479 ss.; PORTALE, Lezioni di diritto privato comparato2,
Torino, 2007, 40 s.; CASTRONOVO, La codificazione, in AA.VV., Manuale di diritto privato europeo, a cura di C. Castronovo e S. Mazzamuto, I, Milano, 2007, 171 ss.; RODOTÀ, Il Codice
civile e il processo costituente europeo, in Riv. crit. dir. priv., 2005, 21 ss.; SEFTON-GREEN, Diversità culturale e codice civile europeo, in Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, a
cura di A. Somma, Torino, 2005, 205 ss.; RESCIGNO, Codice civile europero: un copione recitato
fuori tempo?, in A European Civil Code? Perspectives and Problems, Atti del Convegno (Genova,
28 maggio 2004), a cura di V. Roppo, Milano, 2005, 251 ss. (ora ripubblicato in RESCIGNO, Codici. Storia e geografia di un’idea, a cura di F. Caggia, Bari, 2013, 245 ss.).
96
Va comunque precisato che non tutti i servizi considerati nella direttiva
2007/64/CE presuppongono l’utilizzo dei conti di pagamento: ciò dicasi per il servizio
di rimesse di denaro o “money transfer”, in cui l’uso del servizio di pagamento inizia e
termina con una consegna in contanti [su tale servizio, v. ARTALE, CRISCUOLO e PANICO,
Le attività, i soggetti, i collaboratori esterni, in Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, a
cura di E. Galanti, Padova, 2008, 322 s.; MARULLO REEDTZ, Commento all’art. 1 (co. 1, lett. b,
l, n), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 10 s.; A. SANTORO, Commento all’art.
21, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 216 s.].
— 47 —
VINCENZO DE STASIO
stanzia in una consegna bilaterale e con facilità può iscriversi, almeno
a un primo esame97, anche nei moduli della consegna di bene mobile e
dunque nel Sachenrecht98 – con il richiamo della commixtio99 come modo
di acquisto della proprietà del supporto monetario da parte del beneficiario – viceversa le operazioni di pagamento che richiedono scritturazioni in registri contabili tenuti da intermediari scontano la lontananza materiale rispetto ai “fondi” di cui il cliente chiede il trasferimento. L’impossibilità di “contatto fisico” con la moneta scritturale determina una totale dipendenza del cliente dall’impresa di pagamento,
per quanto concerne la stessa “salvaguardia” o “custodia” del proprio
saldo attivo di conto, di cui può disporre. Il rapporto fra moneta scritturale e altri mezzi di pagamento100, nella direttiva 2007/64/CE, è dato
97
Per una più approfondita considerazione di questo punto, v. FERRO-LUZZI, Lezioni
di diritto bancario3, I, Torino, 2012, 252 ss.
98
REINHARDT, Vom Wesen des Geldes und seiner Einführung in die Güterordnung des Privatrechts, in Festschrift für Gustav Boehmer, Bonn, 1954, 74, per la considerazione che il collegamento con la tutela possessoria, che individua il possesso come Sachherrschaft, rende il
possesso ancor più dipendente dal concetto di “cosa” di quanto non avvenga con la proprietà (cfr. anche SIMITIS, Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes, in AcP, 1960,
456 s.; nonché FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto bancario3, I, cit., 257: «ritengo deviante per
qualificare la situazione di fatto costitutiva del potere ogni richiamo alla disciplina del
possesso»).
99
Per una concreta ipotesi di richiamo al paradigma tradizionale della confusione
che segue al trasferimento del denaro, ARGIROFFI, Sul concorso delle azioni di rivendicazione e
ripetizione, in Riv. dir. civ., 1976, II, 609 ss., a 628, testo e nt. 46 e 47, che nel caso di indebito costituito da numerata pecunia «la datio di una somma di denaro determina in ogni
caso la commistione di esso nel patrimonio dell’accipiens in tal guisa che quest’ultimo ne
acquista la proprietà… in quanto per la natura stessa del denaro e per il fatto stesso di
spenderlo, si determina necessariamente una modificazione del rapporto giuridico da
reale a personale».
100
Nelle trattazioni recenti della disciplina dei pagamenti bancari, il rapporto fra pagamento e consegna di denaro è espressamente considerato soltanto da BRINDLE and
COX, Introduction, in AA.VV., Law of Bank Payments4, a cura di M. Brindle e R. Cox, London, 2010, 1, per escludere che si configuri “delivery of money” «where another sum is
set off, or an account settled». Del resto, nella stessa opera, BRINDLE and SMITH, Money,
para 2-001, 35 s., accolgono la tesi che «money differs significantly from other forms of
payment», in quanto, citando M.A. SMITH (The Law of Assignment1, Oxford, 2007, para
21.43), e in critica alla più estensiva nozione accolta da PROCTOR (in Mann on the Legal
Aspect of Money6, Oxford, 2004, paras 1.49 e 1.50) affermano che «Money simply consists
of the chattel held by its owner; other forms of credit – such as banking accounts or bills
of exchange – involve the creation of obligations [corsivo nell’originale]. Thus, in the case
of a bank account, the bank owes a debit to the account holder, which is a purely personal obligation. The account holder has no proprietary claim in any money. Where
there is payment in money, an object is transferred, and apart from the in rem consequences of ownership, no other rights are created. If there is payment by other means,
— 48 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
in termini di astratta equiparazione generale nella fattispecie dei diversi strumenti e operazioni di pagamento, per l’applicazione della relativa disciplina – restando escluso, per il giuoco delle esclusioni
dall’ambito di applicazione (c.d. negative scope)101 appunto il pagamento mediante consegna di moneta legale, non intermediata, fra due
persone: il lungo elenco delle esclusioni (art. 2, co. 2°, d.lgs. n. 11/10
= art. 3 direttiva 64/2007/CE) si apre102 alla lett. a) con le «operazioni
di pagamento effettuate esclusivamente in contante direttamente dal
pagatore al beneficiario, senza alcuna intermediazione»103.
personal obligations are either created, or changed».
101
SANTORO, I servizi di pagamento, in IANUS, n. 6/2012, 15 ss.; e v. anche ID., Commento all’art. 2, (co. 1-2), in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 45, per la precisazione che soltanto quando per i pagamenti non si ricorre ad intermediari non vi è spazio
per l’applicazione delle norme relative ai contratti con i prestatori di servizi di pagamento, né per la disciplina degli intermediari stessi.
102
La spiegazione di questa esclusione si ricava dal considerando (19) della direttiva
2007/64/CE, ove la valutazione «che per il contante esiste già un mercato unico dei pagamenti». La fondatezza di tale valutazione appare strettamente correlata alla vigenza di
una disciplina antiriciclaggio comune nell’ambito dell’Unione, che sottoponga i pagamenti in contanti a ostacoli comparabili.
103
Occorre peraltro notare che in Italia, da ultimo in forza dell’art. 12, comma 1, decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge 22 dicembre 2011, n. 214, e della norma generale dell’art. 49 d.lgs. 21 novembre 2007 n. 231, i pagamenti in contanti
aventi ad oggetto somme pari o superiori a 1.000 euro possono essere effettuati soltanto
per il tramite degli intermediari menzionati nell’art. 49, comma 1 (banche, Poste italiane
s.p.a., istituti di moneta elettronica e istituti di pagamento, questi ultimi quando prestano
servizi di pagamento diversi dalle rimesse di denaro), secondo il procedimento di cui al
comma 2, mediante disposizione accettata per iscritto dagli intermediari, previa consegna ai medesimi della somma in contanti. A decorrere dal terzo giorno lavorativo successivo a quello dell’accettazione il beneficiario ha diritto di ottenere il pagamento nella
provincia del proprio domicilio, ma – come dispone il comma 3 – l’effetto
dell’estinzione del debito pecuniario di cui al comma 3, che ai sensi dell’art. 1277 c.c.
consegue alla dazione della moneta legale, nel procedimento di pagamento per contanti
intermediato si determina con “la comunicazione da parte del debitore al creditore
dell’accettazione di cui al comma 2”. È appena il caso di osservare che questo procedimento (su cui v. SICCHIERO, Adempimento delle obbligazioni pecuniarie di rilevante importo, Padova, 1992; COZZI, Uso del contante e disciplina speciale dell’adempimento, Napoli, 1996, 37 ss.
e 52 ss.; GUIDA, DALLA MASSARA, DE POLI, DALLA PAOLA e MATERIA, Le obbligazioni pecuniarie,
in Trattato delle obbligazioni, diretto da L. Garofalo e M. Talamanca, V. Le figure speciali, Padova, 2010, 94 ss.), poco diffuso nella pratica, deve ritenersi oggi parimenti soggetto alla
disciplina generale del d.lgs. 11/2010.
— 49 —
VINCENZO DE STASIO
§3. L’intermediario tra operazione e sistema dei pagamenti.
3.1. Il ruolo della banca nell’equiparazione tra moneta scritturale e
moneta legale e le ragioni del Bargeld.
Uno dei tratti sottesi alla ricostruzione tradizionale del bonifico in
chiave delegatoria è il particolare affidamento104 che il delegato-banca,
perno dell’operazione e chiave di volta della sua esecuzione, offre al
cliente: il particolare prestigio della banca105 come istituzione in sé, inserita in un sistema strettamente ed efficacemente vigilato dall’Autorità, che a sua volta in Italia ha sempre gestito le stanze di compensazione ove si svolge lo scambio degli strumenti cartacei di pagamento,
ha fatto sì, nel recente passato, che – ferma restando la distinzione tra
moneta vera e propria (banconote e monete metalliche)106 e crediti a
104
Sottolinea la tradizionale professionalità del banchiere come garanzia delle “ragioni di sicurezza” per il cliente: SANTORO, Il conto corrente bancario, ne Il Codice Civile.
Commentario, diretto da P. Schlesinger, Milano, 1992, 8 (ove il richiamo a LA LUMIA, La
natura giuridica dei depositi bancari «ad uso», in Riv. dir. comm., 1912, I, 953 ss.).
105
Del resto, in uno dei più diffusi manuali tedeschi (SCHWINTOWSKI, Bankrecht3,
Köln, 2011, 2) la definizione in senso funzionale del diritto bancario è tutta incentrata
attorno alla moneta: «Bankrecht in einem funktionalen Sinne ist danach das Recht der
Geldschöpfung, der Geldvernichtung, des Geldumlaufs, der Geldaufbewahrung und der Geldanlage»; sul rapporto fra banca e pagamenti, v. anche BELLI, Qualche osservazione a margine dei
pagamenti e del controllo del sistema (dei sistemi) di pagamento, (relazione al convegno di Siena
del 27-28 settembre 2005), in AA.VV., Il diritto dei sistemi di pagamento, a cura di V. Santoro, Milano, 2007, 23, ove la citazione di un famoso passo di Antonio De Viti De Marco:
«La moneta e quindi la presenza di un pagante e di un pagato sono le premesse necessarie e sufficienti della banca, senza che il credito sia un elemento teoricamente essenziale
o storicamente permanente del fenomeno. Invece l’esistenza di capitali disponibili e la
presenza di un mutuante e di un mutuatario sono le premesse necessarie e sufficienti di
un istituto di credito». Sul rapporto fra tempo e moneta, v. anche il notissimo saggio di
FERRO-LUZZI, Il tempo nel diritto degli affari, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, I, 413 ss.; nonché
ID., Lezioni di diritto bancario3, I, cit., 122 e 258 ss.; PORTALE, Angelo Luminoso e il diritto commerciale, intervento alla «Giornata in onore di Angelo Luminoso» (Cagliari, 14 giugno
2013), 2 del dattiloscritto letto per cortesia dell’Autore e destinato a pubblicazione in
Riv. giur. sarda. In ogni caso, l’esame delle teorie economiche lascia comprendere la relazione fondamentale che sussiste fra la moneta e il tempo e, per riprendere alcune considerazioni di stampo sociologico (ma che hanno un solido fondamento economico in
osservazioni risalenti a Keynes), fra il tempo presente e il tempo futuro: e dunque fra
comportamento delle persone e fiducia negli avvenimenti futuri. Intanto la moneta può
circolare, in quanto essa simbolizza la fiducia di potere ottenere in futuro lavoro altrui, o
beni, in cambio del denaro rappresentato dalla moneta.
106
Per le quali si reputa tradizionalmente che il denaro nelle stesse incorporato venga sussunto nella fattispecie civilistica delle cose mobili: K. SCHMIDT, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch12, Berlin, 1983, Vorbemerkung zu § 244, 59, Rn. B 11. Il
problema fondamentale dell’assoggettamento al Sachenrecht dei segni monetari dipende
— 50 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
vista verso le banche – l’affidabilità di queste ultime lasciasse comunque percepire alla generalità dei clienti il saldo attivo di conto corrente o del libretto di deposito come una vera “riserva di valore”107, e la
possibilità di movimentare il conto corrente mediante assegni o bonifici come un ragionevole mezzo di pagamento. Tanto da consentire
una percezione diffusa della moneta scritturale come un surrogato
equiparabile con facilità alla moneta legale108, e da indurre la giuridalla tensione tra immaterialità della funzione del denaro e principi del diritto delle cose
mobili (così K. SCHMIDT, in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch12, cit., Vorbemerkung zu § 244, 58, Rn. B 10; ove il richiamo di KASER, Das Geld im Sachenrecht, in AcP,
1937, 1 ss; FALCK, Das Geld und seine Sonderstellung im Sachenrecht, Stuttgart, 1960; ROXIN,
Geld als Objekt von Eigentums- und Vermögensdelikten, in Beiträge zur gesamten Strafrechtswissenschaft. Festschrift für Hellmuth Mayer zum 70. Geburtstag am 1. Mai 1965, Berlin, 1966, 467 ss.;
NEMELKA, Eigentum an Geld nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss., Zürich, 1978): il
diritto delle cose mobili fa riferimento all’individualità del pezzo, sul fondamento della
sua specialità, mentre il traffico giuridico vede il valore incorporato in esso e indipendente dal pezzo singolo. Secondo K. Schmidt, tuttavia, non bisogna rinunciare in linea di
principio alla “forza ordinatoria del principio di specialità” e all’idea dell’incorporazione
del denaro nei singoli pezzi, in quanto, sebbene dal punto di vista economico resti in
primo piano la funzione del denaro (che primariamente emerge nel caso della moneta
scritturale), in quanto il carattere di cosa dei pezzi monetario non è un “Atavismus”, ma
una tecnica di semplificazione del traffico giuridico: se la vita giuridica continua a servirsi
dei pezzi monetari, è perché torna utile la loro apprensibilità manuale e il conseguente
minor grado di astrazione dei pezzi monetari. Dunque, secondo K. Schmidt, il riferimento alle funzioni del denaro nulla dovrebbe mutare quanto all’applicazione del Sachenrecht
ai pezzi monetari: ma in ogni caso, nell’applicazione delle singole norme, occorre fare
attenzione alla particolarità (Sonderstellung) del denaro. Secondo K. Schmidt, i singoli
problemi applicativi del Sachenrecht sono problemi di Normanwendung, che non devono
dipendere da una presa di posizione generale sulla “natura” del denaro, ma nemmeno
prescindere da un riferimento alle proprietà dei pezzi monetari come mezzi di pagamento: in tal modo, le funzioni del denaro e il diritto delle cose mobili possono essere
armonizzati.
107
Del resto, proprio al carattere di riserva di valore della moneta fa riferimento la
dottrina pubblicistica tedesca, là ove sottopone anche il denaro alla tutela costituzionale
del diritto di proprietà (art. 14 GG), non diversamente dai crediti, e ciò fintanto che gli
stessi offrano il fondamento della libertà economica: cfr. P. KIRCHHOF, Das Geldeigentum,
in Freiheit und Eigentum. Festschrift für Walter Leisner zum 70. Geburtstag, Berlin, 1999, 635 ss.;
sul concetto costituzionale di proprietà, che può abbracciare tutti i “vermögenswerten
Privatrechte”, v. anche F. BYDLINSKI, Zum doppelten Eigentumsbegriff, in Norm und Wirkung.
Beiträge zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive. Festschrift für
Wolfgang Wiegand zu 65. Geburtstag, Bern-München, 2005, 141 ss.
108
Per la riduzione della portata dell’affermazione che la sola monnaie fiduciaire (banconote e monete divisionarie) ha corso legale, proprio alla luce dell’ampia definizione
legale dei mezzi di pagamento contenuta nell’art. L. 331-3 Code monétaire et financier francese, v. ora LE GUEUT, Le paiement de l’obligation monétaire en droit privé interne, (thèse) Paris, 2012 (su cui v. PUTNAM, in Rev. trim. droit civil, 2013, 476 ss.).
— 51 —
VINCENZO DE STASIO
sprudenza a progressivamente rilassare la regola dell’art. 1277 c.c., negando la buona fede del soggetto che rifiuti di ricevere il pagamento
in moneta bancaria, ove non si diano particolari circostanze nelle quali
versino debitore e creditore (ad es.: bonifico su uno specifico conto
bancario di somme delle quali il creditore non possa poi disporre,
perché il saldo è debitore e la circostanza sia nota o portata a conoscenza del pagatore; invio di assegni bancari, di per sé implicanti il rischio del mancato incasso, allorché sia stata contrattualmente convenuta altra forma di pagamento)109. Sebbene la disciplina antiriciclaggio
109
Sull’argomento v., di recente, SANTORO, L’euro quale moneta scritturale, in Banca,
borsa, tit. cred., 2001, I, p. 452 ss.; ID., L’efficacia solutoria dei pagamenti tramite intermediari, in
Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 65 ss.; INZITARI,
L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria nella società contemporanea: tramonto della carta moneta e attribuzione pecuniaria per trasferimento della moneta scritturale, in Banca, borsa, tit. cred.,
2007, I, 133 ss.; SCIARRONE ALIBRANDI, L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria alla luce
della Payment Services Directive 2007/64/CE, cit., 166 ss.; PENNASILICO, L’estinzione
dell’obbligazione pecuniaria mediante assegno circolare: a proposito di interpretazione “evolutiva”
della legge, in Rass. dir. civ., 2010, 777 ss; VENTURELLI, Esibizione di assegno ed “esatto” adempimento dell’obbligazione pecuniaria, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2008, 1407 ss.; ID., Offerta e
ingiustificato rifiuto di assegno bancario, ivi, 2011, 1209 ss. I tratti dell’evoluzione giurisprudenziale degli ultimi quindici anni possono essere colti mediante l’esame delle seguenti
sentenze (in ordine cronologico): Giud. di pace Sorrento, 26 dicembre 1998, in Il Giudice di pace, 2000, 121, con nota di F. FERRARI, Effetto liberatorio del pagamento mediante assegno bancario e legittimazione ad esperire la procedura di ammortamento; Trib. Milano, 14 maggio 1998, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, II, 338, con nota di SCIARRONE ALIBRANDI, Adempimento dell’obbligazione pecuniaria mediante bonifico bancario. Conseguimento della disponibilità
della somma versata da parte dell’accipiens. Indebito soggettivo della banca ordinante nei confronti
della banca beneficiaria; Cass., Sez. III, 10 giugno 2005, n. 12324 (e Cass., Sez. III, 28 giugno 2006, n. 14957), in Foro it., 2006, I, 3061, con note di VALDARNINI, In tema di efficacia
solutoria dei pagamenti effettuati a mezzo di assegni circolari, e di A. PALMIERI, In tema di pagamento tramite assegno circolare delle obbligazioni pecuniarie; Cass. 28 giugno 2006, n. 14957,
cit., in Banca, borsa, tit. cred., 2007, II, 139, con nota di PICCININI, In tema di adempimento
delle obbligazioni pecuniarie mediante assegno circolare. A tali pronunce facevano seguito le
aperture innovative di Cass., S.U., 18 dicembre 2007, n. 26617, e Cass., sez. III, 10 marzo
2008, n. 6291, entrambe in Banca, borsa, tit. cred., 2008, II, 562, con nota di G. LEMME, La
rivoluzione copernicana della Cassazione: la moneta legale, dunque, non coincide con la moneta
fisica; la sentenza delle Sezioni Unite è commentata su quasi tutte le riviste: in Dir. e giur.,
2008, 232, con nota di R. CATALANO, Il pagamento a mezzo assegno circolare ed i limiti imposti
dalla correttezza all’esercizio del diritto del creditore pecuniario, in Nuova giur. civ. comm., 2008,
756, con nota di MORCAVALLO, L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria mediante consegna
di assegni circolari: inquadramento sistematico e valutazione teorico-applicativa di un orientamento
evolutivo, in Vita notarile, 2008, 727, con nota di C. CARBONE, Assegni, antiriciclaggio e datio
in solutum. L’ultima parola?, in Obbligazioni e Contratti, 2008, 688, con nota di S. GIOVANNELLI, Adempimento dell’obbligazione pecuniaria mediante assegno circolare: l’intervento delle Sezioni unite; in Notariato, 2008, 509, con nota di B. RONCHI, L’estinzione dell’obbligazione pecuniaria attraverso la consegna di assegno circolare; Cass. 10 marzo 2008, n. 6291, cit., è com— 52 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
non impedisca tuttora di effettuare pagamenti in moneta legale di
somme anche al di sopra della soglia di 1.000 euro, devono però essere
rispettate le modalità di pagamento previste nell’art. 49, commi 2 e 3,
d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, che implicano che la somma in contanti venga versata dal debitore a un intermediario finanziario (banche; Poste italiane S.p.a.; istituti di moneta elettronica e istituti di pagamento, questi ultimi solo se prestino servizi di pagamento diversi
dalla rimessa di denaro), il quale accetta per iscritto l’incarico e pone
in seguito a disposizione del creditore la somma, con effetto liberatorio per il debitore dal momento della comunicazione al creditore. Con
la conseguenza, ancora una volta, di rendere il sistema finanziario comunque tramite di qualunque pagamento che si svolga nell’unità di
conto che abbia corso legale nello Stato e che supera una soglia ormai
progressivamente ridotta sino a ricomprendere ogni pagamento con
un minimo di significatività economica per le imprese e per molte persone fisiche.
Si tratta di una tendenza dell’ordinamento destinata a farsi sempre
più stringente e che lascia comunque perplessi, in relazione a una prospettiva di un mondo senza contanti neppure per pagamenti di piccolo importo, tenuto conto dei costi del sistema dei pagamenti (che in
definitiva gravano sugli utilizzatori anche sotto forma di costi occulti),
dei rischi non sempre agevolmente percepibili, e della scarsa rilevanza
del pericolo di riciclaggio allorché gli importi raggiungano soglie minime (tanto da doversi pensare che la reale finalità di tali normative
sia di identificare i pagatori e i beneficiari da parte dell’Amministrazione delle Finanze al fine di definirne il profilo di spesa e il reddito, per ragioni di accertamento tributario, rispettivamente in caso di
scostamento tra reddito dichiarato e spese sostenute o di mancata dichiarazione di ricavi da parte del beneficiario).
Al riguardo, paiono comunque significative le considerazioni contenute nell’elaborata motivazione di un’importante recente decisione
del Collegio di Cordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario110 ove
si afferma «la giuridica impossibilità di accettare in pagamento denaro
contante oltre determinate soglie (attualmente 1.000 euro ai sensi
mentata anche in Nuova giur. civ. comm., 2008, 1195, con nota di VOMERO, Il pagamento
con assegno di traenza alla luce del principio di buona fede; sul rilievo della buona fede, ancora
Cass., S.U., 4 giugno 2010, n. 13658, in Studium iuris, 2010, 1174, con nota di F. OLIVIERO,
Pagamento a mezzo assegno bancario, e in Obbligazioni e Contratti, 2011, 338, con note di S.
GIOVANNELLI, Limiti di legittimità dell’offerta di pagamento mediante assegno bancario, e di D.
SALOMONE, Il pagamento mediante assegni.
110
ABF, Collegio di Coordinamento, decisione n. 3299 del 15 ottobre 2012.
— 53 —
VINCENZO DE STASIO
dell’art. 49 del d.lgs. 231/207 per come da ultimo modificato dall'art.
12, comma 1, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in l. 22 dicembre
2011, n. 214) destinate ad abbassarsi in termini ancor più stringenti e
tali da rendere pressoché obbligato il ricorso a strumenti alternativi alla moneta corrente (si pensi alla disposizione, allo stato rinviata stando
almeno alla bozza del c.d. Decreto Sviluppo/bis in discussione nelle
more della stesura della presente decisione, che dal 2014 impedirà ai
commercianti e ai professionisti di accettare pagamenti non effettuati
in via elettronica e alla riduzione a 50 euro del limite di utilizzo del
contante, già in predicato nella bozza citata, allo stato soppresso ma di
più che probabile futura e non lontana adozione)».
Si deve comunque tenere conto della misura della fiducia richiesta
ai consociati, a fronte della perdita della riservatezza, quanto a compressione dei diritti di libertà e dipendenza della fiducia dalla correttezza della vigilanza e dell’esercizio dei poteri pubblici e privati da parte dei soggetti che ne sono titolari111. L’odierna evoluzione della telematica ha peraltro concretizzato anche il pericolo che la tecnica diventi fenomeno invasivo e pervasivo delle libertà individuali112 e, in effetti,
111
Il ruolo del contante oggi e in futuro è stato il tema del Bargeldsymposium der Deutschen Bundesbank (Frankfurt a.M., 10 ottobre 2012, il cui programma è consultabile –
accesso del 9 agosto 2013 – sub http://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/
Kerngeschaeftsfelder/Bargeld/programm_symposium_baldgeldkonferenz_2012.pdf?_
_blob=publicationFile); le ragioni, in ottica non solo di breve periodo, a favore (semplicità di pagamento, senza complesse infrastrutture; massima fiducia nella generale accettazione dello strumento; tecnologia antifalsificazione più avanzata rispetto a quella di
molti altri strumenti di pagamento; assenza di commissioni sui pagamenti; riservatezza
del pagatore, in termini di esclusione della necessità di trasferire a terzi i propri dati personali) e a svantaggio dell’uso del contante (tra i quali la necessità di rifornirsene continuamente) nella relazione di RITTGEN, Bargeld – ein Zahlungsmittel von gestern?, anch’essa
consultabile (ultimo accesso del 9 agosto 2013) sul sito www.bundesbank.de.
112
Sul ruolo della tecnica nel mondo moderno sono note le posizioni del filosofo
Emanuele Severino, che ha intrecciato con un giurista (Natalino Irti) un articolato dialogo anche sul rapporto tra diritto e tecnica, che sfocia in una posizione sostanzialmente
nichilista (cfr. IRTI e SEVERINO, Dialogo su diritto e tecnica, Roma-Bari, 2001; per una visione
più ottimista sulle ragioni del diritto, v. CHRISTIANSEN, Recht in einer technisierten Welt, in
Festschrift für Dieter Reuter, Berlin, 2010, 1267 ss.). A livello letterario, e con registro espressivo non tecnico, il timore individuale della perdita di libertà ormai si esprime con toni
accesi anche nella stampa quotidiana: cfr. CERONETTI, Cercando invano la Patria mai nata,
in Corriere della sera, 19 aprile 2013, 45, ove si lamenta la necessità «di risolvere altrimenti
il problema centrale del potere accrescendo la libertà del cittadino, al quale in verità, coi
controlli fiscali ed elettronici, non ne resta quasi niente. Siamo controllati e controllabili
dai lobi all’ano. Ci sono più cremazioni, per riluttanza di essere spiati anche sotto terra.
Quando ci viene dato il codice fiscale, bisognerebbe digiunare in segno di lutto. Il margine di esistere autonomamente, di non essere in tutto eterodiretti, è una cruna d’ago».
— 54 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
quasi per reazione, sono emersi nella prassi fenomeni di schemi di pagamento privati, ovvero vere e proprie “valute private”, quale il c.d.
“bitcoin”, che utilizzano la novità tecnologica informatica in senso opposto a quello indicato, e cioè per realizzare finalità di riservatezza delle transazioni113, compatibilmente con un ragionevole grado di fiducia
nel sistema (e cioè nella non-duplicazione delle entità informatiche
utilizzate per il pagamento). Come risulta dai documenti disponibili114,
il sistema – del quale è dubbia la conformità al quadro legale e il rispetto della norma che esclude la possibilità per i privati di creare base
monetaria (in Italia, art. 2004 c.c.)115 – consentirebbe, mediante un
113
In effetti, la tutela dell’anonimato, anche nell’utilizzo della moneta elettronica
con i più innovativi sistemi di emissione, quali la blind signature, può attuarsi soltanto in
parte, dato che «non può non essere identificato il soggetto che invia l’ordine elettronico di movimentazione della propria ricchezza in forma telematica all’intermediario finanziario, necessariamente intervenuto nell’operazione di pagamento mediante moneta
elettronica» (P. PACILEO, Contratti on line e pagamenti elettronici, Torino, 2010, 204, da cui
è tratta la citazione che precede; più in generale, sul problema dell’anonimato nella rete,
v. ora RODOTÀ, Il diritto di avere diritti, Bari, 2012, 393).
114
NAKAMOTO, Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System, in http://bitcoin.org/
bitcoin.pdf (consultazione del 22 aprile 2013).
115
La questione del rapporto fra bitcoin e art. 2004 c.c. meriterebbe di essere compiutamente analizzata, ma esula dall’ambito di questo lavoro. Infatti, è noto, a quanto risulta
da cronache giornalistiche fattesi sempre più frequenti, l’utilizzo del bitcoin in mercati
del cd. deep web, dove vengono scambiate merci e prestazioni relative a contratti nulli per
illiceità dell’oggetto: tali transazioni vengono protette nella loro effettività e nella loro
esecuzione proprio dalla circostanza che il bitcoin non è tracciabile e dunque, alla stregua della carta moneta, consente la trasmissione fiduciaria “al portatore” (e v. CHRISTIN,
Traveling the Silk Road: A measurement analysis of a large anonymous online marketplace, in
http://www.cylab.cmu.edu/files/pdfs/tech_reports/CMUCyLab12018.pdf – ultima consultazione in data 22 aprile 2013, ove vengono monitorate le tipologie di transazioni nelle quali viene utilizzato il bitcoin). In particolare, ai fini di un’indagine sull’argomento,
occorre sottolineare: (a) che il bitcoin, a differenza di altri tipi di moneta elettronica denominate nell’unità monetaria di uno Stato sovrano, si pone esso stesso come unità monetaria. Dunque, se l’art. 2004 c.c. tutela la moneta legale, il bitcoin – che non ha cambio fisso con alcuna valuta – si porrebbe al di fuori dell’ambito di tutela della fattispecie
di tale norma, ponendosi, rispetto agli ordinamenti giuridici statali, alla stregua di “merce”; (b) il bitcoin verrebbe dunque a porsi alla stregua delle fiches di case da gioco, salva
la sua tendenza a espandere l’ambito delle relazioni a un pubblico indifferenziato; (c) si
pone allora la domanda se gli utilizzatori di “bitcoin” pongano in essere un loro “ordinamento giuridico privato” (alla stregua di quelli esplorati da PIGLIARU, La vendetta barbaricina come ordinamento giuridico, Milano, 1959), nel quale l’unità monetaria “bitcoin” è
riconosciuta e quali interventi siano consentiti agli ordinamenti statali per controllare un
fenomeno la cui espansione (legata anche a vicende di sfiducia nella riservatezza e stabilità del sistema bancario, quali quelle legate alla crisi di Cipro e al timore di prelievi tributari forzosi dai conti correnti bancari) minaccia di creare fenomeni speculativi analo— 55 —
VINCENZO DE STASIO
software scaricabile sul computer di ogni potenziale aderente al sistema,
di creare unità monetarie elettroniche, spendibili in transazioni online,
tutelate dal rischio di duplice spesa dello stesso file mediante
l’apposizione di certificati temporali a ogni passaggio da un nodo della
rete. Così, monitorandosi temporalmente in forma pubblica l’intero
complesso delle transazioni, sarebbe possibile riconoscere l’antichità
del file, e dunque la sua esistenza e non contraffazione, senza che, tuttavia, sussistano archivi centrali nei quali associare il bitcoin a coloro
che lo hanno speso nelle varie transazioni.
3.2. L’autonomia dell’operazione di pagamento nella direttiva
2007/64/CE e il rapporto tra impresa di pagamento e moneta.
La modernità dell’approccio del diritto comunitario al problema
del trasferimento della moneta mediante l’esecuzione di servizi di pagamento si pone tutta nella scelta di disciplinare il servizio di pagamento in maniera separata rispetto alla disciplina del rapporto obbligatorio tra i clienti116. Esso trova, del resto, conferma nella letteratura
ghi a quelli relativi ai bulbi di tulipani nell’Olanda del XVII secolo.
116
Va infatti precisato che la novità della disciplina consiste proprio nell’avere fatto
venire meno l’assolutezza logica del rapporto fra pagamento e moneta (così ancora SEMERARO, Pagamento e forme di circolazione della moneta, cit., 32: «Sul piano logico, moneta e
pagamento vanno insieme, non potendosi rappresentare l’una senza l’altro e viceversa»).
Di contro, risulta dalla disciplina che il pagamento di un debito tramite intermediario è
soltanto una normale eventualità, mentre contenuto essenziale della prestazione del PSP
è il trasferimento di moneta scritturale (cioè di una “disponibilità monetaria”), come si
ricava dall’applicazione della disciplina dei servizi di pagamento al trasferimento di moneta scritturale fra conti di pagamento intestati al medesimo soggetto. Vi è, dunque, un
piano diverso della disciplina dei servizi di pagamento rispetto a quello dell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria tra pagatore e beneficiario. Da un punto di
vista delle strutture giuridiche utilizzate per attuare tale trasferimento, si possono evidenziare tre casi paradigmatici in materia di bonifico: (a) i c.d. “pagamenti interni”
(Hausüberweisungen: cfr. GRAS, Zahlungszusagen, cit., 35 s. e 105 ss., per i quali non sorge
l’Anspruch auf Gutschrift), con trasferimento di fondi tra conti intrattenuti presso lo stesso
PSP, per i quali appare perfettamente idoneo lo schema qualificatorio della delegazione
di pagamento dell’ordinante alla banca, accompagnato da una preventiva indicazione di
pagamento dal beneficiario alla banca, di per sé inclusa nell’apertura del rapporto di
conto corrente (su cui v., per tutti, SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione, cit., 64 ss.): questi pagamenti non comportano alcun accesso a (e movimentazione di fondi nei) sistemi
di pagamento interbancari; (b) pagamenti bancari “internazionali” (oggi, sostanzialmente quelli che comportano trasferimento di denaro al di fuori dello Spazio Economico
Europeo), eseguiti mediante il tradizionale incarico alla banca corrispondente nell’altro
paese: presso ognuna delle due banche che abbiano stipulato la convenzione di corrispondenza, si intrattiene un conto intestato all’altra banca (chiamato, a seconda del
punto di vista, “conto nostro” o “conto loro”: cfr. HADDING, Zum grenzüberschreitenden
— 56 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
internazionale, la quale ha viceversa criticato la circostanza che nel
corso dei lavori per la redazione della legge-modello UNCITRAL sui
trasferimenti internazionali di fondi117 il problema della definitività del
trasferimento sia stato messo in relazione a quello della liberazione del
pagatore dall’obbligazione contrattuale col beneficiario eventualmente soggiacente al pagamento. Si è così giunti nella versione finale
dell’art. 19 a una soluzione di compromesso, con l’inserimento in una
nota della possibilità per gli Stati di mettere in relazione la definitività
del trasferimento dei fondi (individuata nel momento in cui la banca
del beneficiario accetta l’ordine di bonificio, divenendo così debitrice
della somma nei confronti del proprio cliente) con l’estinzione
dell’obbligazione contrattuale soggiacente (la soluzione era stata proposta dai rappresentanti del Regno Unito e si ispira all’art. 4A-406 Uniform Commercial Code)118. In critica a tale impostazione, si è rilevato nella
dottrina canadese119 che regolare l’adempimento dell’obbligazione tra
pagatore e beneficiario significa entrare nella sfera del contratto
commerciale, riservata all’autonomia delle parti.
Non a caso, alla coppia di termini “debitore-creditore” la direttiva
preferisce i termini “pagatore” («il soggetto titolare di un conto di pagamento a valere sul quale viene impartito un ordine di pagamento
ovvero, in mancanza di un conto di pagamento, il soggetto che impartisce un ordine di pagamento»: così la trasposizione nell’art. 1, lett. e)
Überweisungsverkehr nach deutschem Recht, in AA.VV., Rechtsprobleme des Auslandsüberweisung,
a cura di W. Hadding e U.H. Schneider, Berlin, 1992, 18 s.), ponendosi così ciascuna
banca, rispetto all’altra, alla stregua di cliente di un Girovertrag: dunque tali bonifici, al
pari di quelli “interni”, possono svolgersi senza coinvolgimento dei sistemi di pagamento
multilaterali, e sono adeguatamente descritti nella loro struttura giuridica dal modello
del mandato o dagli schemi delegatori (cfr. COSTA, Bancogiro “internazionale” e diritto italiano, in Banca, borsa, tit. cred., 1992, I, 346 ss.; SCIARRONE ALIBRANDI, Interposizione, cit., 110
s., nt. 14; (c) il SEPA Credit Transfer, ove si ha intervento delle stanze di compensazione (o
sistemi di pagamenti di rilevanza sistemica), con la possibilità che l’IBAN del beneficiario
si riferisca a una banca “aderente indiretta” al sistema di pagamento (cfr. MANCINI, I sistemi di pagamento retail verso la Single Euro Payments Area, in AA.VV., Il nuovo quadro
normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a cura di M. Mancini e M.
Perassi, cit., 241 ss.; ID., Il sistema dei pagamenti e la banca centrale, cit.).
117
Pubblicata nella versione finale su Banca, borsa e tit. cred., 1994, I, 869 e oggi reperibile, nelle versioni inglese e francese, sul sito Internet www.uncitral.org.
118
Cfr. VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit., 278 ss.
119
L’HEUREUX, La liberation du debiteur et les nouveaux instruments de paiement, in Les
Cahiers de droit, 1989, 922; L’HEUREUX et FORTIN, Droit bancaire3, Cowansville, 1999, 117;
cfr. OULAÏ, Contribution à la recherche d’une harmonisation dans le traitement juridique des
risques reliés aux transferts électroniques de fonds à caractère commercial, Thèse, Université Laval,
Québec, 2002, 338 ss.
— 57 —
VINCENZO DE STASIO
e “beneficiario” («il soggetto previsto quale destinatario dei fondi oggetto dell’operazione di pagamento»: art. 1, lett. f). Con la direttiva sui
servizi di pagamento, la tecnica dei pagamenti prende il sopravvento
sul controllo causale delle operazioni120 e tale fine viene perseguito, in
coerenza coi principi generali di tutti gli ordinamenti coinvolti, sottolineando la neutralità dell’impresa di pagamento121, la standardizzabilità e prevedibilità delle sue operazioni, la sua autonomia imprenditoriale nella predisposizione delle regole nel contratto-quadro, ma anche la
tendenziale estraneità dei comportamenti del PSP nella relazione con
il cliente rispetto alle vicende che coinvolgono quest’ultimo con l’altro
cliente, beneficiario o pagatore dell’operazione volta a volta considerata. Questa Trennung si riproduce anche nella relazione del PSP con
l’altro eventuale PSP, che si svolge in una dinamica di rapporti interbancari che coinvolge i due aspetti del trasferimento dei fondi e del
trasferimento delle informazioni122, secondo regole tecniche che deri120
Non si devono infatti sopravvalutare le circostanze relative alla conoscenza del
cliente da parte del prestatore, che discendono dall’obbligo di adeguata verifica della
clientela ai fini antiriciclaggio, che inducono talora (DELLAROSA, Commento all’art. 26, in
La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 286 ss.) a sottolineare che «il prestatore di
servizi di pagamento sarà al corrente degli elementi principali dell’obbligazione fondamentale sottostante all’operazione di pagamento collegata ad un finanziamento» (290, corsivo
aggiunto) e che «in tutti questi casi il prestatore ben difficilmente potrà opporre la propria ignoranza della causale dell’operazione», tanto da svalutare la portata della neutralità del servizio di pagamento (291, testo e nt. 57): se si può concordare con Dellarosa che
in questi casi le circostanze note potranno rilevare ai fini della valutazione del risarcimento del danno prevedibile da parte dell’intermediario, ai sensi dell’art. 1225 c.c., cionondimeno si tratta di una pura questione di fatto. In questi casi l’intermediario ha conoscenza dei fatti del cliente non in quanto impresa di pagamento, ma in quanto banca
che esercita il credito, e dunque si verifica una commistione di attività che sono in linea
di principio diverse. Più in generale, per un’interpretazione restrittiva degli effetti di
protezione per i terzi che derivano dalle norme antiriciclaggio, v. KAROLLUS, Drittschutzwirkung der bankrechtlichen Geldwäschevorschriften?, in Festschrift für Helmut Koziol zum 70.
Geburtstag, Wien, 2010, 1023 ss., ove la confutazione della tesi di GRAF, Verletzung der Geldwäschereibestimmungen (§§ 40 ff BWG) – Zur Haftung des Kreditinstituts gegenüber den Geschädigten wegen Schutzgesetzverletzung, in ÖBA, 2009, 799 ss.; nonché P. LEHMANN, Ist Geldwäscherei nach Art. 305bis StGB eine haftpflichtrechtliche Schutznorm?, in Schutz & Verantwortung.
Liber amicorum für Heinrich Honsell, Zürich-St. Gallen, 2007, 1 ss. (in critica alle sentenze
del Tribunale federale svizzero, in BGE, 129, IV, 322; BGE, 5P.386/2004; BGE,
4C.386/2006).
121
V. anche MANGANO, La revocatoria fallimentare delle attribuzioni indirette, Torino,
2005, 24, nt. 38, per la contrapposizione costruttiva tra attività “speculativa” e di intermediario in senso tecnico.
122
Cfr. SCIARRONE ALIBRANDI e DELLA ROSA, Commento all’art. 25, cit., 263; LATTANZI,
Sistemi di pagamento e protezione dei dati personali. Prime note, in AA.VV., Il nuovo quadro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a cura di M. Mancini e M. Peras— 58 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
vano dallo strumento di pagamento scelto dai clienti o, in mancanza,
dall’esercizio della riconosciuta autonomia imprenditoriale nella scelta
degli strumenti per trasferire, in ultima analisi, i fondi da un identificativo unico all’altro. A ben vedere, se alla definizione dell’impresa di
pagamento si sovrappone quella di “vettore” nel trasporto di cose (il
quale, come è noto, «si obbliga… a trasferire… cose da un luogo a un
altro»: cfr. art. 1678 c.c.), alla parola “fondi” si sostituisce “cose”, a
“luogo” si sostituisce “conto di pagamento” («un conto intrattenuto
presso un PSP da uno o più utilizzatori di servizi di pagamento per
l’esecuzione di operazioni di pagamento»: art. 1, lett. l) a “indirizzo”
del luogo di destinazione delle cose oggetto del contratto di trasporto
l’“identificativo unico” («la combinazione di lettere, numeri o simboli
che il PSP indica all’USP e che l’utilizzatore deve fornire al proprio
PSP per identificare con chiarezza l’altro USP e/o il suo conto di pagamento per l’esecuzione di un’operazione di pagamento»: art. 1, lett.
r), a “mittente”, “pagatore” e a “destinatario”, “beneficiario”, si percepisce chiaramente che, a intendere i fondi come “cose”, il PSP viene
incaricato con l’ordine di pagamento di effettuarne il trasporto di una
determinata quantità a una certa data da un “identificativo unico” (nel
linguaggio corrente: IBAN) a un altro. Come nell’esecuzione del contratto di trasporto il vettore è tendenzialmente neutrale rispetto alle
ragioni del trasporto dal mittente al destinatario, parimenti accade
nell’operazione di pagamento di matrice comunitaria: l’indipendenza
dell’operazione di pagamento “da eventuali obblighi sottostanti tra
pagatore e beneficiario” induce a mettere in discussione la portata
dell’interposizione della banca123 nell’adempimento dell’obbligazione
si, Roma, 2008, 164 ss. [disponibile anche sul sito internet (ultimo accesso in data 2 settembre 2013) http://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/quarigi/qrg63/qrg_63/Quaderno_63.pdf].
123
Su cui v. SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione della banca nell’adempimento
dell’obbligazione pecuniaria, cit., 10 s.; OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei
sistemi di pagamento, cit., 32; ID., Sistemi di pagamento, in Enc. giur., Roma, 1995, 4, per
l’individuazione dell’oggetto della prestazione dei servizi di pagamento nella realizzazione di trasferimenti di ricchezza «mediante attribuzioni patrimoniali, tra loro funzionalmente collegate, in favore d’intermediari professionali»; ivi anche una critica puntuale
alla concezione del trasferimento di fondi alla stregua del contratto di trasporto, in
quanto «tanto nel contratto di trasporto quanto nella gestione di una rete informatica
l’intermediario incaricato di prestare il servizio non s’interpon[e] mai nella titolarità dei
beni che formano oggetto della prestazione negoziale tipica». Ne consegue, secondo O.,
che il tratto distintivo che separa la tipologia negoziale del servizio di pagamento dal
contratto di spedizione o di trasporto va ricercato «non già sul piano dei contegni materiali posti in essere dalle parti e del rapporto in cui essi si pongono con la moneta (lega— 59 —
VINCENZO DE STASIO
pecuniaria, per esplorare un campo nel quale le operazioni di pagamento sono, in sostanza, operazioni di “trasferimento” di moneta scritturale, esito di un procedimento avviato da un ordine di pagamento,
sorretto dal consenso del pagatore124.
V’è da aggiungere che la sistematica comunitaria detta regole che
prescindono dalla tipologia dell’operazione, indicando come rilevante
soltanto l’iniziativa dell’ordine di pagamento125, ponendosi evidentemente una maggiore esigenza di tutela allorché non sia il pagatore a
emanare l’ordine, bensì il beneficiario. Una tale distanza tra disciplina
e peculiarità dell’operazione – essendo invece ben radicate nella prassi
operazioni di pagamento con variabile grado di intensità del coinvolgimento dell’intermediario negli aspetti dell’operazione causale sottostante all’avvio da parte del cliente (basti pensare alla distanza che sotto questo profilo separa il prelievo a un ATM da un pagamento mediante invio del numero di carta di credito al fornitore; oppure il bonifico dall’addebito diretto, per rimanere in ambiti che anche gli schemi
SEPA improntati alle distinzioni comunitarie espressamente separano)
– si spiega solo postulando una specificità del servizio svolto dai PSP
che è determinata dallo specifico oggetto della loro attività e che consente, a detta stregua, di regolare il trasferimento della moneta scritturale secondo criteri di autonomia o astrazione di per sé estranei alle
categorie dell’obbligazione o dei diritti reali che costituiscono – secondo una ben nota teoria sulla natura giuridica della moneta – il
supporto monetario nel quale volta a volta l’unità monetaria si fissa,
nel suo dinamismo circolatorio.
le, scritturale o elettronica); quanto, piuttosto, su quello delle obbligazioni tipiche e, in
ultima analisi, della causa del contratto».
124
È bene precisare che non si intende qui intraprendere una ricostruzione che veda
nella moneta un bene oggetto di trasporto, secondo un paradigma, già oggetto delle
fondate critiche riportate nella nota che precede, che viene tralatiziamente riproposto
nella dottrina germanica, forse più in termini di “declamazione” (nel senso individuato
da SACCO, Introduzione al diritto comparato4, Torino, 1990, 68 ss.) che non di vero e proprio
concetto operazionale. Va comunque evidenziato che proprio la moderna concezione
della moneta come «potere d’acquisto astratto e trasferibile» (per questa espressione v.
CARBONETTI, Moneta, Roma, 1985, 20, anche in AA.VV., Diritto monetario, in Diz. dir. priv.,
a cura di N. Irti e G. Giacobbe, V, Milano, 1987, 396) esclude una equiparazione dei
comportamenti materiali degli intermediari dei pagamenti scritturali alla stregua di prestazioni di “trasporto” in senso tecnico.
125
Si tratta del resto di un’impostazione che ricalca la prassi anglosassone, su cui v.
GEVA, Payment Finality and Discharge in Funds Transfers, in 83 Chicago-Kent Law Review,
2008, 635.
— 60 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
La superiore impostazione trova del resto motivo nel carattere specifico di normativa di impresa che va attribuito alla disciplina della
PSD. Essa regola i rapporti dell’impresa di pagamento con il cliente ed è
volta a sottolineare la professionalità specifica dell’imprenditore. Questi, per un verso, gode di autonomia nelle scelte sia dei mezzi di trasferimento dei fondi sia degli strumenti di protezione del cliente dai rischi di operazioni non autorizzate – anche sotto questo profilo, del resto, si può ravvisare un parallelo con il Garantievertrag, dove126
«l’instaurazione del rapporto obbligatorio finale, più o meno “astratto”, realizza esigenze ritenute socialmente apprezzabili e come tali protette dall’ordinamento: ad esempio, l’estinzione di più rapporti giuridici attraverso un unico spostamento patrimoniale, la tutela del credito, la sicurezza dei traffici o, se si vuole, la funzionalità del sistema
economico»; per altro verso, e quale rovescio della medaglia strettamente correlato all’affermazione dell’ambito di autonomia di impresa,
porta la responsabilità, in quanto cheapest cost avoider, delle eventuali
interferenze di terzi nel rapporto con il proprio cliente (ciò può essere
argomentato anche sulla base del considerando 46 della direttiva
64/2007/CE)127.
Ciò spiega, altresì, gli orientamenti protettivi dell’ABF128 rispetto alle operazioni che siano effetto di malware o altre malevoli intrusioni informatiche di terzi malintenzionati nell’esclusivo rapporto di comuni126
La citazione che segue nel testo è tratta da PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag
nella prassi bancaria, cit., 22.
127
OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., 23, Vorbemerkung 1 zu §§ 675c-676c, Rn. 27: «Typischerweise kann der Zahlungsdienstleister die mit
dem Zahlungsvorgang verbundenen Risiken abschätzen und entsprechende Schutzvorkehrungen treffen»; sottolineano il favor della normativa per il contraente debole: PIRONTI e GIMIGLIANO, L’attuazione della direttiva 2007/64/CE, relativa ai servizi di pagamento
nel mercato interno: prime osservazioni sul d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, in Contratto e impresa/Europa, 2010, 720. Più in generale, sui modelli di ripartizione del rischio sottesi alle
legislazioni anglosassoni e sulla “disperata complicazione” di modelli basati sulla colpa, v.
GEVA, Bank collections and payment transactions, Oxford, 2001, 392 ss. e in part. 419 ss., il
quale si pronuncia in favore del modello statunitense, che pone discipline differenti per
le operazioni dei clienti consumatori (maggiormente protetti dalle regole dell’EFTA –
Electronic Funds Transfers Act, che limitano la responsabilità a 50 $, indipendentemente
dalla colpa: cfr. anche U.H. SCHNEIDER, Das Recht des elektronischen Zahlungsverkehrs, Frankfurt a.M., 1982, 93 ss., in part. 101), mentre assoggetta a un modello basato su una teoria
delle sfere di influenza i pagamenti rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 4A
UCC – Uniform Commercial Code.
128
V. anche, in giurisprudenza: Trib. Asti, 3 settembre 2012, n. 472 (R.G.
2055/2011), in www.ilcaso.it; Trib. Verona, 2 ottobre 2012, (causa R.G. 6447/2009), ibidem.
— 61 —
VINCENZO DE STASIO
cazione tra l’impresa di pagamento e il suo cliente129 e che trovano del
resto un riscontro nella specifica disciplina degli obblighi posti
dall’art. 8 d.lgs. 11/2010 a carico del PSP e nella possibilità per
quet’ultimo di bloccare l’utilizzo di uno strumento di pagamento (art.
6, comma 2, d.lgs. 11/2010). È bensì vero che l’art. 7, co. 2, d.lgs.
11/2010 pone a carico dell’utilizzatore di «adottare le misure idonee a
garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che […] consentono
l’utilizzo» dello strumento di pagamento consegnatogli dal PSP, ma il
regime dell’onere della prova posto dall’art. 10 d.lgs. 11/2010 comporta che sia l’imprenditore PSP a dovere dimostrare non solo il corretto svolgimento dell’operazione curata («che l’operazione di pagamento è stata autenticata, correttamente registrata e contabilizzata»),
ma anche «che non ha subito le conseguenze del malfunzionamento
delle procedure necessarie per la sua esecuzione», o «di altri inconvenienti». È cioè evidente che il regime legale pone ogni ipotesi di fortuito a carico del PSP (salvo il caso della deroga ex art. 4 d.lgs. 11/2010
per strumenti di basso valore – 150 euro – e moneta elettronica con
limiti di avvaloramento non superiori a 500 euro) e le conseguenze del
furto e smarrimento – salvo i casi di dolo o colpa grave o mancata adozione da parte dell’USP delle «misure idonee a garantire la sicurezza
dei dispositivi personalizzati che consentono l’utilizzo dello strumento
di pagamento»: art. 12, co. 3, d.lgs. 11/2010 – a carico dell’USP solo
nei limiti di 150 euro, fino alla comunicazione al PSP o al soggetto da
questi indicato «secondo le modalità previste dal contratto quadro»
dello «smarrimento, furto, appropriazione indebita o uso non autorizzato dello strumento», da parte dell’USP «non appena ne viene a conoscenza»: comunicazione a partire dalla quale, salvo il caso di frode
dell’USP, nessuna perdita per successivi utilizzi può essere addebitata
al cliente (art. 12, co. 1).
Giova in tale ricostruzione la circostanza che la circolazione interbancaria della moneta nel sistema dei pagamenti, latamente inteso alla
stregua della ben nota figura della piramide130 al cui vertice si pone la
129
Cfr. DE CAROLIS, L’Arbitro bancario finanziario come strumento di tutela della trasparenza, Roma, 2011, 55 ss., reperibile (ultimo accesso in data 2 settembre 2013) anche sul sito
http://www.bancaditalia.it/pubblicazioni/quarigi/qrg_70/ qrg_70/quaderno_70.pdf; v.
anche LEIDI, I servizi di pagamento, in AA.VV., La disciplina dei rapporti bancari. Normativa,
giurisprudenza e prassi, a cura di F. Fiorucci, Padova, 2012, 496 ss.
130
È ben nota e richiamata pressoché in ogni diffusa trattazione, la figura della “piramide” del sistema dei pagamenti (BANCA D’ITALIA, Libro bianco sulla sorveglianza del sistema dei pagamenti, Roma, 1997, 13; OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei
sistemi di pagamento, cit., 1; C. GIANNINI, L’età delle banche centrali, Bologna, 2004, 398 ss.;
— 62 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
banca centrale che movimenta i conti presso di sé degli intermediari, è
un sistema fondamentalmente chiuso e collegato, nel quale la moneta
scritturale circola secondo regole tecniche proprie, rispetto alle quali
le semplificazioni portate dall’autonomia dei rapporti e la correntezza
e rapidità delle operazioni che si conseguono mediante l’esclusione
della necessità del controllo giuridico della causa, ovviamente pongono il problema della stabilità delle operazioni stesse, accrescendosi altrimenti fuori da ogni possibile controllo di vigilanza prudenziale e regolamentare il rischio sistemico delle operazioni di pagamento in generale. Occorre cioè considerare che, anche nell’interpretazione del
diritto privato delle operazioni di pagamento, non è senza riflessi il
problema della sorveglianza sul sistema dei pagamenti, tanto è vero
che la Banca d’Italia, nell’esercizio del suo potere di oversight sul sistema di cui all’art. 146 T.u.b.131, ha emanato con il citato provvedimento
del 5 luglio 2011 disposizioni particolarmente analitiche in «attuazione
del Titolo II del Decreto legislativo n. 11 del 27 gennaio 2010 relativo
ai servizi di pagamento (Diritti ed obblighi delle parti)», vale a dire su
disposizioni di natura privatistica, con «indicazioni a contenuto vincolante per i prestatori e per gli utilizzatori di servizi di pagamento»: infatti, nel preambolo del provvedimento (cui si riferiscono le citazioni
tra virgolette) si insiste sul punto che «dal comportamento di entrambi
dipende infatti il conseguimento delle finalità di regolare funzionaSCIARRONE ALIBRANDI, La circolazione del denaro: gli strumenti di pagamento, in Diritto commerciale, a cura di M. Cian, I. Diritto dell’impresa, Torino, 2013, 320), che, dal basso verso
l’alto, ordina: (a) gli strumenti di pagamento che gli intermediari mettono a disposizione della clientela; (b) le procedure e i servizi mediante i quali gli intermediari scambiano
i documenti e le informazioni contabili relativi ai pagamenti disposti dalla clientela; (c) i
sistemi di compensazione della moneta e le altre procedure volte a regolare i rapporti tra
gli intermediari che vi partecipano; (d) i conti utilizzati dagli intermediari per il regolamento degli sbilanci, che sono tenuti di solito presso la banca centrale, alla quale compete anche il ruolo di prestatore di ultima istanza e di sorveglianza (oversight) sul sistema
dei pagamenti (art. 146 t.u.b.). Oggi l’anzidetta figura, il cui significato didattico resta
immutato, non corrisponde più a una realtà così ordinatamente disposta, discorrendosi
piuttosto di “reti” di sistemi di pagamento fra loro in vario modo interconnessi con il sistema bancario ufficiale (cfr. WAHLERS, Die rechtliche und ökonomische Struktur von Zahlungssystemen inner- und außerhalb des Bankensystems, Berlin-Heidelberg, 2013, 95 ss. e 159
ss., ove il confronto con i sistemi “Hawala” e “M-Pesa”).
131
Sulla portata normativa di tali disposizioni, v. D’AMBROSIO, Commento all’art. 146,
in Commento al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da F. Capriglione,
t.4., Padova, 2012, 146 s.; SCIARRONE ALIBRANDI, Commento all’art. 146, in Testo unico bancario. Commentario a cura di M. Porzio, F. Belli, V. Losappio, M. Rispoli Farina e V. Santoro,
Milano, 2010, 1303 ss.; MARCHETTI, MERUSI e PROSPERETTI, Funzione, estensione, strumenti
della sorveglianza sui sistemi di pagamento, in Banca, borsa, tit. cred., 1996, I, 293 ss.
— 63 —
VINCENZO DE STASIO
mento del sistema dei pagamenti, di sicurezza ed efficienza dei servizi,
di tutela degli utilizzatori alle quali è indirizzata la normativa»132.
Preme qui sottolineare che, se l’oggetto del servizio non fosse il mero trasferimento della moneta, ma la prestazione di altre attività o la
concessione del credito, la semplificazione causale non troverebbe più
giustificazione e l’esercizio interpretativo qui proposto si infrangerebbe inesorabilmente contro gli scogli della riemersione della teoria del
rapporto obbligatorio e delle sue modificazioni. In buona sostanza, se
l’oggetto della prestazione non fosse moneta scritturale, ma un qualsiasi altro valore (ivi inclusi gli strumenti finanziari dematerializzati,
pure oggetto della direttiva 98/26/CE sulla definitività dei pagamenti), le semplificazioni guadagnate e anche le possibilità stesse di “immediata restituzione” nel rapporto PSP-cliente si infrangerebbero contro il rischio di scarsità dell’oggetto della prestazione (evidente ove, ad
es., il pacchetto azionario trasferito senza consenso fosse quello di controllo), che viceversa può essere escluso in un sistema bancario moderno, la cui stabilità è fondata, dai tempi di Bagehot, sull’attività di
prestatore di ultima istanza133 in capo alla banca centrale, vertice del
sistema dei pagamenti134.
132
Più in generale, sul rapporto fra vigilanza prudenziale delle banche e diritto privato, v. LANGENBUCHER, Zur Auflösung von Systemspannungen zwischen Bankaufsichtrecht und
Privatrecht, in Festschrift für Klaus Hopt zum 70. Geburtstag am 24. August 2010. Unternehmen,
Markt und Verantwortung, Bd. 2, Berlin-New York, 2010, 2175 ss., ove la precisazione
(2184) che l’“effet utile” del diritto comunitario può determinare la scelta per
un’interpretazione “richtlinienkonform” del diritto privato nazionale.
133
Sul ruolo del credito di ultima istanza nei sistemi di pagamento basati sulla compensazione e in quelli basati sul regolamento lordo, v. DE TOMASI, Sistema dei pagamenti e
credito di ultima istanza, ne Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 375 ss.; ivi l’osservazione che l’esercizio del credito di ultima istanza è “funzione
primigenia delle banche centrali”, essendo il sistema bancario esposto a crisi di fiducia,
per effetto della struttura del bilancio bancario composto di passività a vista ed attività
non negoziabili, e per l’asimmetria dell’informazione disponibile per il datore di credito.
V. anche, in termini più generali, BENIGNO, Poteri straordinari della banca centrale in un sistema di moneta fiduciaria, in Profili di gestione delle crisi. Il mercato, le imprese, la società, a cura
di C. Patalano e C. Santini, Padova, 2013, 85 ss.
134
Sul rapporto tra moneta bancaria e instabilità e sulle tesi di BAGEHOT (Lombard
Street: A description of the money market2, London, 1873, trad. it. di L. Einaudi, Lombard Street:
il mercato monetario inglese, Torino, 1986), che fu testimone e fautore dell’attività di credito di ultima istanza progressivamente assunta dalla Bank of England nel corso delle crisi
bancarie dell’Ottocento, v. C. GIANNINI, L’età delle banche centrali, Bologna, 2004, 171 ss., il
quale in particolare osserva (178) che un’emissione eccessiva di depositi da parte di una
determinata banca non può sussistere nello stesso modo di una emissione eccessiva di
banconote, «sia perché la costituzione di un deposito presuppone un atto di volizione da
parte del depositante, sia perché ogni tentativo di “spendere” un deposito darà luogo a
— 64 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
La vicenda in questione potrebbe richiamare quella delle partecipazioni sociali e della loro “dematerializzazione” (o circolazione secondo tecniche alternative), salvo un dato di differenziazione che non
può in alcun modo essere passato sotto silenzio. Il numero delle partecipazioni sociali di una stessa società (scilicet: nella stessa “unità di conto”) in circolazione sul mercato è definito fissamente dalle regole
dell’organizzazione sociale e tutto il sistema di rappresentazione e circolazione delle partecipazioni dematerializzate si fonda sul dato assiologico, da tutti condiviso e garantito nella sua effettività da precise assunzioni regolamentari e normative, che, in mancanza di dichiarati atti
di aumento o riduzione del capitale sociale, tale numero – indicato
nello statuto sociale – non può variare: ciò è il portato del noto principio della fissità del capitale nominale (qui si coglie la reale differenza
rispetto al fenomeno monetario, là dove la fissità del numero delle
partecipazioni sociali si contrappone alla variabilità del numero delle
unità di conto di moneta in circolazione). Ciò (= la fissità del numero
delle “unità di conto” circolanti) si ottiene attribuendo alla società
emittente il monopolio nell’emissione dei supporti delle partecipazioni sociali, essendo l’intervento del gestore centralizzato e degli intermediari finanziari che detengono i registri esattamente regolato in
modo da escludere una rappresentazione difforme, per il mercato, del
numero delle partecipazioni in circolazione: le quadrature quotidiane
che il gestore centralizzato effettua sono appunto intese a evitare che il
credito alla ricezione di una partecipazione si converta, nell’uso del
mercato, a surrogato della partecipazione stessa.
Nel sistema monetario il limite del bilancio della banca centrale – al
di là della possibilità di manovra che costituisce normale prerogativa di
ogni moderna banca centrale, entro i limiti giuridici del suo ordinamento espressione della sovranità monetaria – comunque non esaurisce affatto il numero delle unità monetarie di conto in circolazione,
per il ben noto effetto moltiplicatore dei depositi bancari135, che la
deflusso di riserve». Aggiunge G. che, tuttavia, «ogni banca tenderà a detenere sotto
forma di riserve liquide solo una parte dei depositi costituiti presso di lei, preferendo investire i fondi raccolti in attività più remunerative, non perfettamente liquide» (corsivo aggiunto). Sottolinea G. che il meccanismo in questione, all’origine del ben noto moltiplicatore bancario, «è a un tempo la forza e la debolezza della moneta bancaria»: il punto
di forza è la flessibilità dell’offerta di moneta bancaria, cui fa da contraltare la circostanza
che «un aumento repentino della domanda di circolante può rendere una qualsiasi banca che operi in base a questo meccanismo “frazionario” tecnicamente insolvente».
135
Per tutti: ISSING, Einführung in die Geldtheorie15, München, 2011, 53 ss.; PITTALUGA,
Economia monetaria4, cit., 138 ss.; ONADO, Mercati e intermediari finanziari. Economia e regolamentazione, Bologna, 2000, 111 ss.; T. BIANCHI, La banca, Torino, 1999, 5 ss.; A. GRAZIANI,
— 65 —
VINCENZO DE STASIO
presenza di più banche commerciali, accanto alla banca centrale, determina sul numero delle unità di moneta in circolazione, secondo
formule note all’economia monetaria136.
Evidente si palesa il distinguo del sistema della circolazione degli
strumenti finanziari dematerializzati rispetto al ben diverso fenomeno
della circolazione monetaria, là dove non è impedito che il credito a
ricevere moneta – la moneta scritturale – diventi un efficace surrogato
della moneta stessa, almeno per il mercato, in ragione della qualità del
debitore, e della possibilità per quest’ultimo di dare comunque a credito le unità monetarie ricevute, pur continuando a esporle anche nel
proprio debito (= aggregato dei saldi dei conti creditori dei singoli
clienti). Ed ecco la ragione per cui gli economisti non ritengono essenziale la distinzione tra moneta contante e depositi bancari allorché
individuano la massa monetaria da utilizzare nelle misurazioni econometriche. Questo modo di procedere è ritenuto dalla scienza economica perfettamente adeguato per trattare i problemi del suo ambito
disciplinare, e pone invece al giurista più di uno scrupolo,
nell’assimilare unità di conto per le quali non solo è diversa la natura
giuridica del supporto, ma anche il responsabile dell’emissione del
supporto stesso. Se, infatti, il numero di unità di conto incorporabili
nel supporto di emissione “privata” fosse proprio uguale al numero di
unità di conto rappresentate nei supporti già emessi dalla banca centrale, e se tali supporti fossero contestualmente sottratti dalla circolazione (come avverrebbe rispetto a titoli cartacei di cui fosse dematerializzata la sola circolazione), allora per il giurista, avuto riguardo non
solo all’identità di funzione dell’uno e dell’altro supporto, ma anche
all’invarianza del numero delle unità di conto in circolazione nella trasmigrazione dall’uno all’altro supporto, potrebbe dirsi inessenziale parimenti anche la suddetta distinzione tra supporti emessi dalla banca
centrale e supporti emessi dalla banca commerciale.
Il mondo economico moderno nel quale viviamo non è tuttavia così
congegnato, dopo il superamento dell’esperienza storica dei “banchi
La teoria del circuito monetario, Milano, 1996, 39 ss.; REALFONZO, Moneta e banca, Napoli,
1995, 129 ss.; osserva incidentalmente SANTORO, I conti di pagamento degli Istituti di pagamento, cit., 30, che gli IP, invece, non potendo esercitare la funzione creditizia, né, soprattutto, destinare le somme depositate sui conti di pagamento ad altra attività che
quella di servizio di pagamento per il cliente, non potranno essere partecipi del processo
che dà luogo al moltiplicatore del credito e che tale scelta non sarebbe stata sufficientemente ponderata dal punto di vista dei costi-benefici delle scelte legislative.
136
Cfr. LIBONATI, Contratto bancario e attività bancaria, Milano, 1965, 57 ss.; G. LEMME,
Moneta scritturale e moneta elettronica, Torino, 2003, 31 s.
— 66 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
di scritta” (per i quali i valori depositati potevano essere sì utilizzati dai
clienti del banchiere in pagamento mediante operazioni scritturali di
giroconto in favore di altri clienti del banchiere stesso, cioè mediante
operazioni di cessione del credito, ovvero sostanzialmente delegatorie,
che trovavano esecuzione sul solo piano scritturale, ma vietato era che
il banchiere utilizzasse i valori in deposito consegnandoli a terzi
nell’esercizio del credito: la fiducia dei clienti era strettamente legata
alla permanenza dei depositi di moneta con valore intrinseco nelle
casse del banchiere)137. Davvero potrebbe dirsi che la distinzione tra
moneta scritturale, banconote e moneta divisionale è legata soltanto al
supporto in cui si incorpora l’invariabile unità di conto, là dove tale
facoltà di conversione potesse dirsi “diffusa” anche per i privati non
banchieri e in rapporto sempre di 1:1 per tutti. In un mondo così fatto, i privati dovrebbero potere intrattenere conti presso la banca centrale, in luogo o accanto agli intermediari e alle banche, e a queste ultime dovrebbe essere concesso di esercitare il credito soltanto se e fintanto che gli impegni per la restituzione di depositi a vista verso la
clientela rientrassero entro il limite dei fondi da ciascuna banca intrattenuti nello specifico conto presso la banca centrale utilizzato per la
regolazione dei pagamenti all’ingrosso. In questo mondo semplificato,
da taluno138 preconizzato e proposto come antidoto ai disastri della finanziarizzazione individuata come causa prima della Crisi, il monopolio sostanziale consistente nell’individuazione del numero esatto delle
unità di conto in circolazione, che si porrebbe come limite
dell’emissione di “moneta” – intendendo come tale anche la sua rappresentazione contabile nei libri delle banche sotto forma di “moneta
scritturale”, resterebbe saldamente nelle mani della banca centrale.
Potendo in ogni momento la banca centrale affermare con sicurezza,
quasi fosse uno statuto di società per azioni, il numero delle unità di
conto valutarie in circolazione, ogni movimento della massa monetaria
(M0 o M1)139 dipenderebbe soltanto dalla decisione della banca cen137
Sul significato economico dell’esperienza storica dei banchi di scritta, v. ONADO,
Mercati e intermediari finanziari. Economia e regolamentazione, cit., 35 ss. e 108.
138
TEUBNER, Nuovi conflitti costituzionali (trad. it. di L. Zampino, Verfassungsfragmente.
Gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der Globalisierung), Milano, 2012, 105; ma secondo
ONADO, Mercati e intermediari finanziari. Economia e regolamentazione, cit., 107 s., la proposta
di «immaginare un sistema dei pagamenti, amministrato da banche che hanno riserve di
contante pari al 100% dei depositi, che funziona semplicemente come un grande centro
di registrazioni contabili» è una proposta ricorrente sin dai tempi di Adam Smith (e di
recente oggetto di attenzione da parte di Milton Friedman e James Tobin).
139
Con M0 si intende la somma delle banconote e delle monete circolanti; M1 in-
— 67 —
VINCENZO DE STASIO
trale di stampare o ritirare moneta, e non dalle sue interazioni con iI
resto del sistema bancario o da strumenti di controllo più elastici della
liquidità delle banche. Il credito subirebbe una contrazione formidabile140, potendo essere esercitato dalle banche utilizzando come fonte di
raccolta soltanto i mezzi un tempo propri degli istituti di credito (obbligazioni e depositi non a vista), e venendo meno l’attività bancaria di
per sé un tempo esercitata dalle sole aziende di credito, secondo la regola imprenditoriale della banca fondata sul parallelismo tra attività e
impieghi e la nota distinzione tra breve e medio-lungo termine che ha
retto la classificazione delle banche in Italia dal 1938 al 1993.
Ecco dunque le ragioni dell’insoddisfazione per l’unità di conto
come definizione della moneta141. L’unità di conto si pone come un
segno, e per quanto dia ragione della diversa realtà dei supporti su cui
tale segno è impresso142, non spiega in alcun modo la relazione giuridica che si pone tra tali diversi supporti e l’oscillazione del numero
delle unità di conto in circolazione, a seconda di come esse si convertono dall’uno all’altro dei suddetti supporti e a seconda della localizzazione giuridica del supporto (in banconota cartacea o moneta divisionale, in moneta elettronica, in conto di banca commerciale, in conto di istituto di pagamento, in conto di banca centrale). Distinzione
che è invece ben presente nella realtà economica e sociale, e che fornisce una spiegazione delle motivazioni e delle oscillazioni, secondo il
contesto economico143, quanto meno della preferenza del pubblico per
clude anche i depositi bancari a vista (cfr. GUIDA, DALLA MASSARA, DE POLI, DALLA PAOLA e
MATERIA, Le obbligazioni pecuniarie, cit., 108, nt. 9).
140
Osserva ONADO, Mercati e intermediari finanziari. Economia e regolamentazione, cit.,
107: «è ormai chiaro che nei sistemi economici moderni, la componente fondamentale
della moneta è “prodotta” dalle banche commerciali (o banche di deposito). Il problema è vedere come avviene questo processo e come si debba garantire la produzione di
un bene collettivo da parte di operatori privati».
141
Nega la possibilità di una definizione del concetto giuridico di denaro, a fronte
dell’utilizzo della parola “Geld” con sensi diversi da parte del legislatore, nei vari contesti
normativi: HECK, Recensione a NUßBAUM, Das Geld in Theorie und Praxis des deutschen und
ausländischen Rechts, in AcP, 1926, 357.
142
Alla provenienza del segno dall’autorità pubblica si riconnettono le teorie stataliste o cartaliste sulla moneta, che vengono in rilievo rispetto alla questione del “signoraggio”, su cui v., recentemente, TISCIONE, Il reddito monetario quale moderno signoraggio
dell’Eurosistema, in Giur. comm., 2007, II, 1017 ss. [a commento di Cass., S.U., 21 luglio
2006, n. 16751, su cui v. anche L. PALERMO, Restituzione del reddito da «signoraggio monetario» (nei rapporti tra Banca Centrale Europea e Banca d’Italia), in Europa e dir. priv., 2007, 884
ss.].
143
Sul variare delle preferenze del pubblico per l’uso della moneta come strumento
di pagamento piuttosto che come riserva di valore, in ragione delle condizioni economi— 68 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
il denaro contante o per la moneta scritturale, e ciò appunto in ragione dei diversi vantaggi e svantaggi che, dal punto di vista del cittadino,
una diversa composizione del saldo complessivo di unità monetaria
potrebbe determinare: in termini di assoluta riservatezza (e controllo
sulla riservatezza) della ricchezza monetaria disponibile in contanti o
dei rischi di insolvenza della banca commerciale presso cui si intrattengono i depositi, di rischi di furto del denaro contante o di esposizione del saldo scritturale al potere unilaterale della banca o
dell’Autorità pubblica. Di contro, il denaro contante è improduttivo, e
la remunerazione dei depositi costituisce il primo incentivo alla sua
trasformazione in moneta scritturale, cui oggi possono aggiungersi le
notevoli agevolazioni della funzione di pagamento, che la larghissima
diffusione dei servizi di pagamento non in contanti rende disponibile
a chi accetti tale trasformazione e manifesti con la propria fiducia di
sostenere il rischio di affidare interamente all’intermediario la custodia della riserva di valore monetario di cui il saldo contabile è espressione e supporto.
Appiattire la descrizione della natura della moneta al suo contenuto
astratto di “unità di conto”144 coglie della moneta l’unico essenziale
aspetto della numerabilità145 – che le consente di misurare il valore e di
che generali, e su come nel periodo della crisi post 2008 le preferenze del pubblico si
siano rivolte all’accumulo di liquidità come riserva di valore, così determinando una
drammatica diminuzione del moltiplicatore bancario, v. l’incisiva e pragmatica relazione
di PRAET, The role of money in a market economy, (Bargeldsymposium der Deutschen Bundesbank
– Frankfurt a.M., 10 ottobre 2012), in http://www.bundesbank.de/Redaktion/DE/Downloads/Kerngeschaeftsfelder/Bargeld/veranstaltungen_2012_10_10_bargeldsymposiu
m_praet.pdf?__blob=publicationFile.
144
G. LEMME, Moneta scritturale e moneta elettronica, cit., 16 ss., attribuisce alla moneta le
funzioni di unità di conto e di mezzo di pagamento e sottolinea che, rispetto ai beni oggetto di diritti, essa si connota per il potere di disposizione ma non per quello di godimento: «la moneta, dunque, diviene una astrazione giuridica (così come lo è il credito),
da non confondersi con le entità materiali (o, nel caso della moneta scritturale, immateriali), attraverso le quali essa concretamente assolve alla sua funzione di mezzo di pagamento e di scambio» (19); dalla tesi che la moneta costituisca «l’a priori del sistema», L.
fa derivare che non si può aver diritti sulla moneta, «così come non si può aver diritti sul
“credito” inteso come fattispecie astratta». Invece, secondo L., si può aver diritto alla corresponsione di una somma di denaro. Con ciò sembra, tuttavia, che venga meno la possibilità di distinguere tra moneta, intesa come potere di disposizione, e obbligazione, intesa come credito a ricevere una prestazione.
145
V., invece, C. KLEINER, La monnaie dans les relations privées internationales, Paris,
2010, 58 ss., per una critica alle impostazioni che riducono la moneta a unità di conto e
per l’affermazione che il “pouvoir monétaire” assume una dimensione di diritto soggettivo (63 ss.).
— 69 —
VINCENZO DE STASIO
rendere al sistema economico, agli Stati, agli individui e alle imprese la
possibilità di rapportare tutti i valori all’unità pecuniaria comune. È
difficile sopravvalutare la centralità di tale momento del fenomeno
monetario, nel contesto di un’economia in cui il mercato necessita di
un’unità di misura astratta146 per rapportare tutto ciò che non resti extra commercium. L’immagine della moneta come mera “unità di conto”
è però quella di una moneta senza carne né sangue, immanente e lontana, espressione di un potere che definisce l’unità di conto e la ragguaglia ad altre precedenti unità di conto, per dare alla stessa un valore. Valore che poi si definisce negli scambi con altre unità di conto, e
si dà per inverso dei valori delle merci e dei servizi, continuamente ridefiniti dal mercato.
Ferma dunque l’essenzialità dell’unità di conto per il costituirsi di
un mercato, tuttavia la funzione di pagamento non può descriversi soltanto mediante lo scambio147 di mere “unità di conto”, se non in ter146
La moneta si pone come mezzo per spersonalizzare gli scambi, ma finisce col divenire, nella modernità indagata da SIMMEL, Philosophie des Geldes, Leipzig, 1900 (trad. it.
di A. Cavalli, R. Liebhart e L. Perucchi, Filosofia del denaro, Torino, 1984), da mezzo assoluto a fine supremo dell’uomo moderno, il quale, in un ribaltamento dialettico, dalla
moneta risulta dapprima emancipato (rispetto alle relazioni e ai vincoli di status della
società feudale e tradizionale di ancien régime), e poi nuovamente alienato, in quanto la
tecnica di cui il mezzo denaro è tramite organizzativo non è neutra, ma risponde a leggi
economiche che a loro volta condizionano l’individuo, che viene posto nella necessità di
procurarsi denaro come tramite ineliminabile per il soddisfacimento dei propri bisogni e
desideri.
147
Secondo DI MAJO, Le obbligazioni pecuniarie, Torino, 1996, 11 s., testo e nt. 16, il
quale richiama la concezione espressa da Karl MARX, Das Kapital, 1867-83, Libro I, Capitolo 3, trad. it. a cura di D. Cantimori, Il capitale, 1989, Roma, 127 ss.; la concezione della
moneta di Marx è richiamata anche in DI MAJO, Obbligazioni pecuniarie, in Enc. del diritto,
XXIX, Milano, 1979, 223, nt. 3 e 5; INZITARI, La moneta, in Trattato Galgano, VI, Padova,
1983, 3, nt. 2; ID., Delle obbligazioni pecuniarie. Art. 1277-1284, in Commentario ScialojaBranca, Bologna-Roma, 2011, 1, nt. 2; E. BARCELLONA, Ius monetarium, cit., 2012, 102,
testo e nt. 33 e 34), il denaro «tende a sottrarsi alle regole di appartenenza» e non figura
quale oggetto immediato di vicende traslative, ma nella sua dimensione di mezzo di pagamento, cioè di «strumento di soluzione esemplare di qualsiasi debito suscettibile di
essere convertito in danaro», sarebbe «il risultato del fenomeno della separazione, nel
tempo, tra la cessione della merce e la realizzazione del suo prezzo», con la conseguenza
che esso non “media” più la circolazione dei beni, ma, parafrasando Marx, la «conclude,
in maniera indipendente, come esistenza assoluta del valore di scambio o merce universale». Perciò, secondo di Majo, la nozione di “mezzo di pagamento” non è dogmaticamente indifferente, perché rimarca la divaricazione tra il tempo del contratto (o
dell’assunzione dell’obbligo) e quello del pagamento: a detta stregua, «l’ancoraggio al
principio del valore nominale diventa un passaggio quasi obbligato». Per contro, ove «il
danaro e il debito che lo ha per oggetto sono impiegati, non già quali mezzi di pagamento “indipendenti” rispetto al processo di circolazione delle merci che li sovrasta bensì
— 70 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
mini del tutto esangui e inidonei a cogliere la specificità del fenomeno. Lo scambio di pezzi monetari è altro dal bonifico, e impone regole
giuridiche e cautele differenti. L’aspetto di complicazione della vicenda monetaria scritturale è però del tutto intrinseco alla struttura e alla
natura dell’impresa bancaria.
3.3. Il problema dell’individuazione delle disposizioni normative rilevanti per la ricostruzione del sistema.
Poiché l’indagine si propone di trovare soluzione alle questioni nel
diritto positivo, la individuazione delle disposizioni rilevanti da interpretare, perché si rinvengano le norme che regolano la fattispecie, è
fase necessaria della predisposizione degli strumenti della ricerca. Non
è fuori luogo sottolineare la delicatezza e la criticità di questo preliminare passaggio, alla stregua del diritto positivo vigente e della pluralità
quale strumento diretto di misurazione di beni e/o di utilità», si pone persino in dubbio
che ancora ricorra la forma del debito di danaro e non piuttosto una tecnica di liquidazione, nella quale il denaro funge soltanto da criterio di quantificazione di un valore [sul
punto, v. anche SCADUTO, I debiti pecuniari e il deprezzamento monetario, Milano, 1924;
HUBRECHT, La dépréciation monétaire et la stabilisation: leurs effets sur l’execution de l’obligation,
Thèse, Strasbourg, 1928; DALMARTELLO, Appunti in materia di clausola oro. A proposito del
recente orientamento della giurisprudenza, Milano, 1942; MANUEL DE ANDRADE, Obrigações pecuniarias, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, 1944, 49 ss.; NICOLÒ, Gli effetti della svalutazione della moneta nei rapporti di obbligazione, in Foro it., 1946, IV; GRASSETTI, Clausole valore e clausole corso, in Giurisprudenza compl. della Corte Suprema di Cassazione, sez. civ., XXII
(1946), II, 586 ss.; L. MOSCO, Gli effetti giuridici della svalutazione monetaria, Milano, 1948;
ASCARELLI, I debiti di valore, in ID., Studi giuridici sulla moneta, cit., 63 ss.; LOJACONO, Aspetti
privatistici del fenomeno monetario, Milano, 1955; VASSEUR, Gli sviluppi delle clausole monetarie
in Francia, in Nuova Rivista di diritto commerciale, diritto dell’economia, diritto sociale, 1955, 41
ss.; ALLORIO, Problemi morali nella variazione del valore della moneta, in Jus, 1957, 121; CARBONNIER, Le principe du nominalisme monétaire et ses limites en droit français, in Travaux et
Conférences de l’université libre de Bruxelles, 1960, 113 ss.; DURAND, Influence de la dépréciation
monétaire sur la vie juridique privée, Paris, 1961; RAYNAUD, Les dettes de valeur en droit français,
in Mélanges Brethe de la Gressaye, Bordeaux, 1967, 626; VON MAYDELL, Geldschuld und Geldwert. Die Bedeutung von Änderungen des Geldwertes für die Geldschulden, München, 1974;
PIERRE-FRANÇOIS, La notion de dette de valeur en droit civil, essai d’une theorie, thèse, Paris,
1975; BAPTISTA MACHADO, Nominalismo e Indexação, in Revista de Direito e de Estudos Sociais,
1977, 49 ss.; DI MAJO, Obbligazioni pecuniarie, in Enc. del diritto, XXIX, Milano, 1979, 233
ss.; E. QUADRI, Principio nominalistico e disciplina dei rapporti monetari. Profili generali, Milano,
1979; ID., Le obbligazioni pecuniarie, in Tratt. dir. priv. diretto da P. Rescigno, 9, Torino,
1984, 450 ss.; PERRONE, Tra adempimento dell’obbligazione pecuniaria e disciplina del debito risarcitorio: appunti critici intorno all’espressione «debito di valore», in Banca, borsa e tit. cred.,
2000, I, 599 ss.; N. RIZZO, Il problema dei debiti di valore, cit.; PIGNARRE, Les obligations en nature et de somme d’argent en droit privé. Essai de théorisation à partir d’une distinction, cit., 85 ss.
e passim; INZITARI, Delle obbligazioni pecuniarie. Art. 1277-1284, cit., 136 ss.; PICCININI, I debiti
di valore, Milano, 2012, 47 ss.].
— 71 —
VINCENZO DE STASIO
di plessi normativi e di fonti del diritto che possono astrattamente influire nella costruzione della norma.
Il catalogo è ampio, perché il trasferimento della moneta scritturale
trova ormai la propria disciplina a livello sovranazionale, in disposizioni di direttive che sono state attuate in ogni Stato dell’Unione europea, anche al di fuori dell’area dell’euro, e che regolano in via di armonizzazione massima148 tanto la prestazione dei c.d. “servizi di pagamento” quanto alcuni fondamentali aspetti dei c.d. “sistemi di pagamento”. Il disegno comunitario si completa con il ruolo della disciplina degli “schemi di pagamento”, che costituiscono il terzo macrotassello del disegno complessivo. Essi trovano la loro fonte nell’autoregolamentazione di settore: in particolare, nelle procedure per i trasferimenti interbancari che l’Associazione delle banche europee, che ha
dato vita all’European Payments Council, ha elaborato e reso disponibili
per sostituire i tradizionali schemi e accordi interbancari, regolati dal
diritto nazionale e utilizzati nei singoli mercati dei vari Paesi, per superare la frammentazione dei mercati dei pagamenti e consentire la realizzazione pratica del progetto della Single Euro Payments Area149.
Ogni Paese dell’Unione ha poi proprie disposizioni di diritto nazionale, che, in aggiunta a quelle attuative del diritto comunitario armonizzato, regolano altri aspetti della disciplina concreta, quali la
mancanza della capacità di disporre delle parti (fallimento; incapacità
legale o naturale), la disciplina dell’adempimento delle obbligazioni
pecuniarie, della delegazione e del mandato, del contratto e delle
azioni di ripetizione dell’indebito in generale. La coesistenza di disposizioni di diritto comunitario armonizzato nella misura massima (e tale
dunque da determinare una trasposizione letterale del contenuto della
direttiva nel diritto nazionale)150 e di altre aree di disciplina del tutto
148
Sulla “sovrapproduzione normativa” e il proliferare di fonti di produzione nel diritto del sistema finanziario dell’Unione europea, v. ora SCIARRONE ALIBRANDI, Il diritto del
sistema finanziario, in AA.VV., Diritto commerciale, II. Diritto delle società. Diritto del sistema finanziario, Torino, 2013, 806 ss.; nonché SILVETTI, Il sistema delle fonti, ne Il diritto del sistema
dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 111 ss.
149
Sulla qualificazione giuridica di tali schemi e, più in generale, degli accordi interbancari, un’accurata analisi – dal punto di vista tedesco – in ARNDT, Das Interbankenverhältnis in Überweisungsrecht. Vom Weiterleitungsmodell zum SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook, Göttingen, 2012, 52 ss., il quale respinge le qualificazioni in termini di “statuto associativo” ex § 25 BGB, di contratto-quadro o condizioni generali di contratto, di uso commerciale o consuetudine, per valorizzarne la funzione normativa di origine privata, con il
richiamo alle tesi di MEDER, Ius non scriptum – Traditionen privater Rechtsetzung2, Tübingen, 2009.
150
Cfr. ARNDT, Das Interbankenverhältnis, cit., 21: «Aufgrund des Vollharmonisie— 72 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
rimesse al diritto nazionale rende particolarmente appropriato in questa area del diritto l’uso del metodo della comparazione con il diritto
straniero per suscitarne le soluzioni applicative per il diritto nazionale,
in un’ottica di persistente concorrenza tra gli ordinamenti151.
Scarse possibilità di soluzione sono lasciate al problema della qualificazione giuridica del denaro, per il quale mancano disposizioni
espresse di diritto comunitario. Poco convincente appare infatti la tesi152, la quale afferma che la nozione di “funds” definita nell’art. 4 (15)
della Direttiva sui servizi di pagamento è usata in luogo del termine
“money”, in quanto quest’ultima comprenderebbe, «when used in its
broader sense», i tre elementi “banknotes and coins”, “scriptural money” ed “electronic money”; l’Autrice porta a fondamento della sua tesi l’ulteriore argomentazione che l’art. 2h) del modello di legge uniforme UNCITRAL sui trasferimenti internazionali di fondi propone
l’utilizzo interscambiabile delle parole “funds” e “money”, peraltro limitando tale utilizzo (in conformità con gli scopi e l’ambito della legge modello, molto più ristretto di quello della direttiva 2007/64/CE) a
una definizione che include espressamente soltanto la moneta scritturale. È però il caso di aggiungere – sempre se si ammette la possibilità
di interpretare il diritto comunitario utilizzando argomenti tratti da
fonti estranee – che nella versione francese dell’art. 2h) l’equivalenza
è posta fra “fonds” e “somme d’argent”, senza utilizzo equivalente del
più impegnativo termine di “monnaie”153.
rungsgebotes des Art. 86 ZDRL hatte der nationale Gesetzgeber die Richtlinie annähernd wortgleich in das nationale Überweisungsrecht zu überführen».
151
Sul tema, v. PORTALE, Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, cit.; CARIELLO, Sensibilità comuni, uso della comparazione e convergenze interpretative: per una Methodenlehre unitaria nella riflessione sui gruppi di società, cit., 255 ss.; GARDELLA e RADICATI DI
BROZOLO, Civil Law, Common Law and Market Integration: the EC Approach to Conflicts of Jurisdiction, in 51 American Journal of Comparative Law, 2003, 611 ss.
152
MAVROMATI, The Law of Payment Services in the EU. The EC Directive on Payment Services in the Internal Market, Alphen an den Rjin, 2008, 142 s.
153
Costante attenzione va posta ai possibili slittamenti semantici dei termini (nel discorso giuridico non solo moneta e denaro, ma anche valuta e divisa) nelle diverse lingue:
sul punto, v., C. KLEINER, La monnaie dans les relations privées internationales, cit., 4 ss., ove si
formulano osservazioni sul diverso uso dei termini: argent e monnaie; Geld e Währung (osserva C.KLEINER, op. cit., 5, che il Geldrecht riguarda la moneta nel suo aspetto materiale di
moneta metallica e fiduciaria e di moneta scritturale, e cioè «lorsqu’elle est en mouvement, lorsqu’elle est utilisée afin de régler une dette, lorsqu’elle joue sa function de
monnaie de paiement»; mentre il Währungsrecht riguarda l’aspetto astratto della moneta,
in quanto «référent de valeur, unité de base d’un système monétaire» e pertanto assume
una colorazione fortemente pubblicistica); meno netta la distinzione inglese tra money e
currency.
— 73 —
VINCENZO DE STASIO
Non è dunque singolare che un’enciclopedia154 dedicata a una
«comprehensive overview of the emerging European private law»155 e
che costituisce l’ampliamento di un’opera precedentemente pubblicata in tedesco156, non contenga né la voce Money né la voce Payment o
Payments System, mentre sono oggetto di trattazione i lemmi “Bank
Transfers (Cross-Border)”157 e “SEPA Direct Debits”158, ispirati dalla disciplina della direttiva 2007/64/CE.
§4. Natura del denaro e operazioni di pagamento.
Tra le questioni preliminari all’indagine, va annoverata la peculiare
natura159 dei fondi oggetto di trasferimento, come esito dell’operazio154
The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, a cura di J. Basedow, K.J. Hopt,
R. Zimmermann con A. Stier, Oxford, 2012.
155
The Max Planck Encyclopedia of European Private Law, cit., Preface, vi.
156
Handwörterbuch des Europäischen Privatrechts, a cura di J. Basedow, K.J. Hopt, R.
Zimmermann con M. Illmer, Tübingen, 2009.
157
VON HEIN, 93 ss.
158
SCHACHT, 1544 ss.
159
L’assoluto potere liberatorio che a ben precise entità, per accettazione corrente o
per autorità dello Stato, è attribuito nell’ambito di comunità determinate, nonché il sovrapporsi della funzioni e la mutevolezza dei supporti e dei sistemi monetari nella storia,
hanno indotto molti a parlare di un “enigma” della moneta, a partire dalla nota affermazione di SAVIGNY, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, I, Berlin,
1851, 406, § 40 (trad. it. di G. Pacchioni, Le obbligazioni, Torino, 1912, t. 1, 4, 378). Anche
lo storico BRAUDEL, Civiltà materiale, economia e capitalismo. Le strutture del quotidiano (secoli
XV-XVIII), Torino, 2006 [trad. it. di C. Vivanti dell’opera Civilisation matérielle, économie et
capitalisme (XVe-XVIIIe siécle). Le structures du quotidien: le possibile et l’impossibile, Paris, 1979],
406 condivide in partenza il giudizio del grande giurista, traendone conseguenze ulteriori: «Vecchia realtà, o meglio, vecchia tecnica, oggetto di bramosie e di attenzioni, la
moneta continua tuttavia a sorprendere gli uomini. Essa appare loro misteriosa, inquietante. Prima di tutto è complicata di per sé: l’economia monetaria che l’accompagna
non è completa in nessun paese, nemmeno in un paese come la Francia del secolo XVI
o XVII, e nemmeno del XVIII. Essa non è penetrata se non in certe regioni e in certi settori, mentre continua a turbare gli altri. È una novità, più per quello che porta, che di
per sé. Che cosa porta? Brusche variazioni nei prezzi delle derrate di prima necessità;
rapporti incomprensibili, in cui l’uomo non riconosce più né se stesso, né le proprie abitudini, né i propri antichi valori: il suo lavoro diventa esso stesso una merce e lui stesso
“una cosa”» (analoga l’invettiva di Folchetto da Marsiglia contro il fiorino d’oro di Firenze, seppure di tono squisitamente morale, in DANTE, Pd, IX, 127-132). Del resto, il rilievo
dell’enigmaticità della moneta è abbastanza comune, spesso richiamandosi proprio ed
espressamente, talora in via tralatizia, il giudizio del Savigny [cfr. F.A. MANN, The Legal
Aspect of Money4, Oxford, 1982, 3 ss.; INZITARI, Obbligazioni pecuniarie, in Commentario del
Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 2011, 1 ss. (il quale cita Montesquieu e Gladstone); MARZONA, Funzione monetaria, Padova, 1993, 3 ss.; FERRO-LUZZI, Il tempo nel diritto
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
ne di pagamento, e di rimborso, come reazione a vizi nell’avvio o nell’esecuzione dell’operazione o a difetti causali nel rapporto di valuta.
L’impostazione che reputa di valutare, rispetto al denaro, la questione
della concorrenza dell’azione di rivendicazione con quella di ripetizione dell’indebito o di arricchimento, potrebbe sembrare antiquata,
là dove affronta il problema dell’individuazione dell’oggetto del pagamento in termini puramente materiali: si è infatti osservato, più di
recente160, che il denaro non rileva come “cosa” e in sostanza non vi si
identifica, bensì per il “potere” di spesa sul mercato che conferisce al
soggetto. Tale vicenda è resa esplicita quando l’ordinamento, come
nell’ipotesi del passaggio dalle valute nazionali all’euro (regolamento
974/1998/CE), impone lo scambio forzoso dei pezzi monetari161.
Sempre in base a questa costruzione, se si pone l’accento sul profilo
del “potere”, viene meno la difficoltà logica di concepire un “pluralismo monetario”, che non si esaurisce nella moneta legale162: tale potedegli affari, in La rilevanza del tempo nel diritto commerciale, Atti della giornata di studio (Macerata, 20 aprile 1999), Milano, 2000, 21; D. LA ROCCA, Diritti e denaro. Il valore della patrimonialità, Milano, 2006, 155; M. AMATO, L’enigma della moneta, s.l. (et al./edizioni), 2010;
AZZALINI, Impossibilità ed inesigibilità nel debito di genere, Milano, 2011, 56], sino all’estremo
dell’impossibilità di dare una definizione giuridica di ciò che sia “Geld”: così KNIES (Das
Geld, 1885, non vidi), cit. da HEERMANN, Geld und Geldgeschäfte, Tübingen, 2003, 12. Il rilievo nichilista dell’irrilevanza di una definizione giuridica del denaro è ormai corrente,
specialmente in ambito anglosassone: secondo GOODE, Commercial Law4, London, 2010,
488, richiamato da PROCTOR, Mann on the Legal Aspect of Money7, Oxford, 2012, 8 s., ai fini
della considerazione dei rapporti tra privati e delle transazioni commerciali sarebbe più
rilevante una definizione di pagamento, piuttosto che di moneta. La questione si rifrange in numerosi aspetti, tenuto conto sia del profilo dell’oggetto del pagamento liberatorio – che rimanda appunto ancora alla nozione di moneta, e in particolare a quella di
moneta legale – sia del momento in cui lo stesso può considerarsi avvenuto, con conseguente liberazione del debitore dalla preesistente obbligazione pecuniaria.
160
ANGELICI, Diritto commerciale, cit., 139 s.; e v. anche FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto
bancario3, cit., 252 ss.
161
Sulla “Demonetisierung” (o “Entgeltung”), v. K. SCHMIDT, in Staudinger, Kommentar
zum Bürgerlichen Gesetzbuch12, cit., Vorbemerkung zu § 244, 57, Rn. B 4.
162
Denaro e moneta non esistono in rerum natura, ma trovano il proprio significato
nella realtà sociale Cfr. MATHIEU, Filosofia del denaro. Dopo il tramonto di Keynes, cit., 31: «né
sulla Terra né in cielo troviamo un’altra istituzione umana o realtà naturale che si avvicini al modo d’essere e di agire del denaro». E al riguardo può ricordarsi il famoso incipit
del volume di KNAPP [Staatliche Theorie des Geldes, Leipzig, 1905, recuperabile on-line
all’indirizzo http://archive.org/stream/staatlichetheor00knapgoog#page/n7/mode/
2up (consultazione del 20 aprile 2013); vidi la 3. ed., München-Leipzig, 1921] per il quale il denaro è una creazione dell’ordinamento giuridico («Das Geld ist ein Geschöpf des
Rechtsordnungs»). Sulla fortuna di tale formula: K. SCHMIDT, Die »staatliche Theorie des
Geldes«: Jahrhundertwerk oder Makulatur, in Währung und Wirtschaft. Das Geld im Recht. Festschrift für Prof. Dr. Hugo J. Hahn zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, 1997, 81 ss., a 83 ss.; e
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VINCENZO DE STASIO
re, non identificandosi con cose specifiche, che rappresentano invece
un “mero indice”163, può esercitarsi nel mercato con riferimento a indici diversi, cui il legislatore fa riferimento nell’art. 11, quarto (ora
quinto) comma, t.u.b., ove menziona l’attività di raccolta del risparmio
collegata all’emissione o alla gestione di “mezzi di pagamento a spendibilità generalizzata”. Tale impostazione pone il rapporto fra moneta
e mezzo di pagamento negli esatti termini in cui esso è comunemente
risolto nella dottrina francese164 e belga165: individuando un concetto
astratto di unità monetaria, che, nella sua dimensione di unité de paiement si incorpora vuoi nella moneta legale (banconote e monete metalliche divisionarie) vuoi nella moneta scritturale, mutando semplicemente il “support” nel quale l’unità monetaria – di per sé inidonea a
per le critiche a essa rivolte dall’economista: SCHUMPETER, Storia dell’analisi economica, III.
Dal 1870 a Keynes, 1336 ss. (trad. it. di P. Sylos-Labini e L. Occhionero dell’opera postuma History of Economic Analysis, Oxford-New York, 1954); ID., L’essenza della moneta, Torino, s.d. ma 1990, 52 ss. (trad. it. di E. Dal Bosco, con saggio introduttivo di G. NARDOZZI,
Dalla contabilità sociale all’essenza della moneta, dell’opera postuma di S.: Das Wesen des Geldes, Göttingen, 1970), il quale contestava, per un verso, la banalità dell’affermazione che
lo Stato possa dichiarare moneta legale, e accettare in pagamento delle imposte, «un oggetto o buono o biglietto o gettone» e, per altro verso, di non essere riuscito a elaborare
una teoria non metallista del valore della moneta. In ogni caso le teorie di Knapp ebbero
un grande successo di pubblico nella Germania dei primi decenni del XX secolo (e v.
anche BENDIXEN, Geld und Kapital, Leipzig, 1912; ID., Wesen des Geldes4, München-Leipzig,
1926; nonché l’interessante carteggio fra KNAPP, professore a Strasburgo, e BENDIXEN,
Direttore della Hypothekenbank di Amburgo: Zur staatlichen Theorie des Geldes. Ein
Briefwechsel. 1905-1920, a cura di K. Singer, Basel-Tübingen, 1958) e, grazie a una importante traduzione inglese della 4. edizione a cura della Royal Economic Society (KNAPP,
The State Theory of Money, London, 1924), la frase «Money is a creature of law» è tuttora
citata dagli economisti anglosassoni come «The most prominent chartalist statement»
(così STARR, Why is there Money? Walrasian General Equilibrium Foundations of Monetary Theory, Cheltenham, UK – Northampton, MA, USA, 1912, 6, ove il richiamo di ELLIS, German
Monetary Theory. 1905-1933, Cambridge, MA, 1934, e la contrapposizione della tesi di
Knapp a quella del fondatore della c.d. “scuola austriaca” ed esponente “metallista”, Carl
MENGER, On the Origin of Money, cit.).
163
Per l’affermazione che la moneta non è né una cosa, né credito, ma “segno” (signe), v. DIDIER, Monnaie de compte et compte bancaire, in Études offerts à Jacques Flour, Paris,
1979, 139; ma v. anche RIVES-LANGE, La monnaie scripturale (Contribution à une étude juridique), in Études de droit commercial à la mémoire de Henry Cabrillac, Paris, 1968, 405 ss., riportato nel seguito del testo.
164
Cfr. LIBCHABER, Recherches sur la monnaie en droit privé, Paris, 1992; LASSALAS,
L’inscription en compte des valeurs: la notion de propriété scripturale, Clermont-Ferrand et Paris,
1997; PIGNARRE, Les obligations en nature et de somme d’argent en droit privé, Paris, 2010, 43 ss.
165
STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen – Groningen – Oxford, 2002, 119 ss.; DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening),
Bruxelles, 2005; GEORGES, La saisie de la monnaie scripturale, Bruxelles, 2006, 203 ss.
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
istituirsi in qualsivoglia tipologia di rapporto con un soggetto, al di
fuori del supporto – volta a volta si incorpora166. Pertanto si può arrivare ad affermare167 che «è possibile pensare operazioni quali il deposito
in un conto corrente bancario come uno scambio tra due forme di
“moneta”, quella “legale” e un’altra “bancaria”: con esso, in effetti, non
si pensa di privarsi del proprio “potere di spesa”, ma di poterlo ancora
esercitare secondo diverse modalità». Le regole di circolazione della
moneta divengono, allora, le regole di circolazione del suo supporto,
salvo a interrogarsi sull’idoneità della disciplina dei diritti reali (allorché la moneta sia “incorporata” nel bene mobile “moneta legale”168)
ovvero di quella dei diritti di credito169 a governare i crediti disponibili
verso la banca (la moneta scritturale, o bancaria)170.
Non è, del resto, casuale l’uso di un lessico proprio delle entità materiali171, nella misura in cui solo per esse l’ordinamento appresta quel166
Cfr. LIBCHABER, op. cit., 73: «Pour qu’une forme de monnaie soit opératoire, on
peut considérer qu’il est nécessaire et suffisant qu’elle conserve des unités de paiement,
et que celles-ci puissent être déplacées de patrimoine à patrimoine. La capacité d’un objet à être une monnaie pourrait ainsi être définie par la réunion de ces deux possibilités,
l’une de stockage des unités, l’autre de transfert… On nommera support monétaire le
titre qui materialise les unités, et instrument monétaire celui qui permet leur circulation».
167
ANGELICI, Diritto commerciale, cit., 140, da cui è tratta la citazione nel testo; ma v.
anche DIDIER, Monnaie de compte et compte bancaire, cit., 143, e FERRO-LUZZI, Il tempo nel diritto degli affari, in Banca, borsa, tit. cred., 2000, I, 411 e 414.
168
Cfr. GRUA, Monnaie. Nature de la monnaie, in JurisClasseur Civil Code, App. Art. 12351270, 3, 2011, nn. 10 ss.
169
Per una trattazione aggiornata della questione, v. GEORGES, La saisie, cit., 246 ss.;
DIDIER, Monnaie de compte et compte bancaire, cit., 141 s., ricorda che per diritto francese il
riconoscimento della qualità di credito al saldo del conto corrente bancario è avvenuto
in maniera progressiva: inizialmente la giurisprudenza (Cass. civ., 24 giugno 1903, D.
1903, 1, 472) escludeva che i saldi provvisori costituissero credito, con la grave conseguenza dell’impignorabilità del saldo del conto corrente bancario, se non al momento
della cessazione del rapporto; soltanto in seguito (Cass. civ., 21 luglio 1931, D.P. 1932, I,
49, con note di HAMEL) la Cour de cassation ha ammesso che «le solde provisoire du compte fait partie du patrimoine du débiteur» e ne ha consentito la saisie da parte dei creditori.
170
Cfr. G. FERRI, Deposito bancario, in Enc. del diritto, XII, Milano, 1964, 273; F. GIORGIANNI, I crediti disponibili, Milano, 1974, 233; ALCARO, «Soggetto» e «contratto» nell’attività
bancaria, Milano, 1981, 24 s.; FARENGA, La moneta bancaria, Torino, 1997, 52; MARTUCCELLI, Obbligazioni pecuniarie e pagamento virtuale, Milano, 1998, 60; FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto bancario, I, Torino, 2004, 217 ss.; SEMERARO, Pagamento e forme di circolazione della moneta, Napoli, 2008, 149.
171
Nella letteratura giuridica tedesca da tempo ormai si discorre, con riferimento alla movimentazione dei fondi nel sistema interbancario, di »Transport« des Buchgeldbetrages
(così, da ultimo, ARNDT, Das Interbankenverhältnis im Überweisungsrecht, cit., 79; v. anche
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VINCENZO DE STASIO
la tutela possessoria che costituisce il più perfetto esempio di incidenza
della regula iuris sul fatto, mediante astrazione da tutti gli interessi diversi da quello unicamente considerato dagli artt. 1168 ss. c.c.172, e rinvio a una fase (e a una sede) successiva per l’esame di tali ulteriori interessi e la possibilità di un apprezzamento del fatto mediante l’uso di
fattispecie diversamente orientate alla più complessa verifica della sussistenza e alla conseguente tutela del diritto (reale)173. Per un verso, tale impostazione potrebbe anche essere ricondotta all’istituto del solve et
repete, di cui all’art. 1462 c.c., che le indagini in materia di contratto
autonomo di garanzia hanno già con sicurezza connesso all’astrattezza
dell’operazione174. Nel caso dell’operazione di pagamento, tuttavia, la
GRAS, Zahlungszusagen, cit., 103; SCHIMANSKY, Bargeldloser Zahlungsverkehr in Allgemeinen, in
SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch3, München, 2007, Bd. I, 1057, § 47,
Rn. 5; U. HUBER, Grenzüberschreitender Zahlungsverkehr und Valutaverhältnis, in AA.VV., Rechtsprobleme des Auslandsüberweisung, a cura di W. Hadding e U.H. Schneider, Berlin, 1992,
70, con un parallelo con il Frachtrecht rispetto ai doveri di protezione che l’ordinamento
riconosce anche al destinatario nei confronti del mittente), escludendosi, in particolare,
che vi sia una cessione di credito dalla banca del beneficiario a quest’ultimo [cfr. GRAS,
op. cit., 103; si tratta di una qualificazione da tempo abbandonata (cfr. le critiche di SANTINI, Il bancogiro, Bologna, 1948, 137, e CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, cit., 39
ss., in relazione al diverso ruolo della volontà del cessionario nella cessione del credito e
nel bancogiro), che tuttavia trova spazio in una recente monografia di area francese sul
pagamento (DESCHAMP-POPULIN, La cause du paiement, Bruxelles, 2010, 523 ss. ove si propone per l’ordine di pagamento, in luogo delle teorie fondate sul mandato, la costruzione in termini di cessione del credito da restituzione delle somme depositate].
172
Per un esplicito richiamo agli artt. 1168 ss., v. GRANATO, Intermediazione nel pagamento e ripetizione dell’indebito (ripetizione nei rapporti trilateri), dattiloscritto della Relazione
tenuta al Seminario di Campobasso del 30 marzo 2012 su “Delegazione di pagamento e
sistemi di pagamento”, 15, nt. 74.
173
Su questi temi, in una prospettiva moderna di applicazione alla fiducia della distinzione tra legittimazione e titolarità, v. GINEVRA, La partecipazione fiduciaria in s.p.a., Torino, 2012; ID., La fiducia: il fenomeno e le tipologie. Fiducia “romanistica”, “germanistica”, “anglosassone”, relazione al Convegno “La «fiducia» e l’affidamento fiduciario di strumenti
finanziari. Tradizione, diritto vivente e nuove prospettive” (Bergamo, 22-23 marzo 2012),
ora in La fiducia e i rapporti fiduciari, a cura di E. Ginevra, Milano, 2012, 107 ss.
174
Cfr. PORTALE, Fideiussione e Garantievertrag nella prassi bancaria, cit., 29 s., ove anche il richiamo a LIBERTINI, Profili tipologici e profili normativi nella teoria dei titoli di credito
(ed. provv.), Milano, 1971; sull’interpretazione della garanzia con clausola «a prima richiesta e senza eccezioni» quale negozio con causa esterna, e sulle indicazioni non univoche della dottrina circa il carattere astratto o meno del contratto autonomo di garanzia, v. BISCONTINI, Assunzione di debito e garanzia del credito, Napoli, 1993, 208 s. (che riconduce all’ambiguità del concetto di causa la circostanza che, a seconda dell’accezione del
termine “causa”, il Garantievertrag possa essere qualificato ora come causale ora come
astratto); più in generale, sui diversi gradi del concetto di astrattezza in diritto comparato, cfr. DE PAGE, L’obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Bruxelles, 1957, 54
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
circostanza che l’oggetto di cui si attua la restituzione sia “disponibilità
monetaria” induce a preferire – senza peraltro che da tale sfumatura
costruttiva derivino conseguenze pratiche particolari – un’impostazione meno legata alla presenza di rapporti obbligatori.
Acquisita l’equiparazione degli economisti moderni fra moneta legale e moneta scritturale175 ed essendo normalmente, cioè al di fuori
dell’ipotesi marginale176 della rimessa diretta, rappresentato da “moneta scritturale” quel “valore monetario” trasferito dal pagatore al suo intermediario, si poteva comprendere, già prima della rivoluzione informatica del settore dei pagamenti, la tendenza della vecchia dottrina
francese e tedesca177 volta a colmare tale scarto sul piano giuridico
proponendo una semplificazione analitica della fattispecie dell’operazione di trasferimento di fondi a mezzo banca. La dottrina francese
ipostatizzava il mezzo di pagamento evidenziando il ricorrere del
«procedimento di trasferimento di moneta scritturale mediante una
tecnica astratta da accostare alla consegna di un biglietto di banca»178;
con una formulazione lessicalmente più compatta, nella letteratura tedesca il tema del bargeldloser Zahlungsverkehr veniva ricondotto alla
«Überweisung von Buchgeld».
Del resto, nel pensiero degli economisti, «il processo di trasformazione dei crediti verso le banche in strumenti sostitutivi della moneta
legale» è stato individuato come «l’essenza della moderna funzione
monetaria della banca, per altro verso priva del potere di emettere la
ss. (ove la distinzione tra l’ipotesi della “novation”, esemplificata nel § 780 BGB;
dell’“obligation abstraite avec recours postposé”, cui D.P. ascrive la concezione belga della
cambiale; dell’“obligation abstraite sans aucun recours”, l’ipotesi più radicale che D.P. ravvisa solo nel deed del diritto civile inglese).
175
ANSIAUX (in Revue d’économie politique, septembre-octobre 1912) definisce la moneta scritturale come una nuova moneta, diversa dalla moneta metallica e dal biglietto di
banca, «qui passe de compte à compte au lieu de circuler de la main à la main» (il brano
è richiamato da LANSKOY, Nature juridique de la monnaie électronique, studio presentato al
Colloque di Parigi del 26 novembre 1999, in L’Europe des moyens de paiement à l’heure de
l’Euro et de l’Internet, Paris, 2000, 126, nonché in Bulletin de la Banque de France, n° 70, octobre 1999, 51).
176
V. anche MALAGUTI, The Payments System in the European Union, cit., 15, ove si sottolinea che «today, banknotes play a marginal part in economic activity, while bank money
plays a major role»; T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, Bologna, 1992,
16 ss.
177
Per riferimenti v. G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, Bari, 1979, 15 ss.
178
La citazione nel testo (riportata in lingua francese da G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e
moneta scritturale, cit., 16) è tratta dalla prima edizione di C. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit
de la banque, Paris, 1974, 444.
— 79 —
VINCENZO DE STASIO
moneta legale»179: in una visione funzionale del fenomeno, l’analogia
fra moneta fiduciaria (biglietti di banca) e «debiti bancari a vista»
(moneta “bancaria” o “scritturale”) qualificherebbe questi ultimi «non
già come semplice surrogato della moneta, ma come tipo di moneta».
Precisava tuttavia G.F. Campobasso180 che per il giurista l’accoglimento
della concezione economica incontrava ostacolo nella duplice constatazione che (a) «la moneta legale è giuridicamente res, la moneta bancaria o scritturale è solo espressione di un diritto di credito, sia pure
particolarmente sicuro e caratterizzato da un grado di “mobilità” sconosciuto all’ordinario rapporto di credito» e che dunque (b) soltanto
il trasferimento della moneta legale «è in grado di attribuire
all’accipiens una situazione possessoria ed una tutela di tipo “reale”,
con effetto liberatorio ex lege» (di contro, l’atto di trasferimento di
moneta bancaria, operando come “prestazione in luogo di adempimento”, sarebbe soggetto agli artt. 1197 e 1998 c.c.). Tuttavia si avvertiva anche, nonostante la netta distinzione del fenomeno della moneta
legale e di quella bancaria sul piano statico, che sul piano dinamico il
problema si presenta di più complessa valutazione, tale da non prestarsi a una soluzione unitaria generalizzante181. Analogamente in
Germania si riconosceva che, sebbene de lege lata non vi sia equiparazione generale tra Buch- e Sachgeld, per non incorrere negli schematismi della Begriffsjurisprudenz la questione va considerata in maniera differenziata problema per problema182.
L’impostazione più audace della dottrina francese183 si fondava sulla
considerazione delle due tradizionali funzioni di mezzo di scambio e
riserva di valore che l’economista attribuisce alla moneta e
sull’osservazione che la moneta esercita una potente attrazione sugli
strumenti giuridici che la costituiscono184: così come le monete e i biglietti di banca non sono integralmente assoggettati allo statuto dei
beni materiali (biens corporels)185, parimenti tale attrazione della moneta
179
G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, cit., 2 ss.
G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, cit., 3 s.
181
G.F. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, cit., 4 s.
182
CANARIS, Bankvertragsrecht4, cit., 202 s., Rn 304.
183
RIVES-LANGE, La monnaie scripturale (Contribution à une étude juridique), in Études de
droit commercial à la mémoire de Henry Cabrillac, Paris, 1968, 405 ss.
184
RIVES-LANGE, La monnaie scripturale, cit., 407: «la monnaie exerce une puissante attraction sur les instruments juridiques que la constituent».
185
Osserva GRUA, Monnaie. Nature de la monnaie, cit., n. 18, che la maggior parte delle
opere sul diritto privato dei beni ignora la moneta ed è piuttosto il diritto pubblico a occuparsene. Secondo LAVIALLE, La condition juridique de la monnaie fiduciaire, in RFDA,
2009, 669, la moneta è «un bien social par nature que l’état a récupéré pour asseoir son
180
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
sullo strumento giuridico che ne forma il supporto si ravvisa parimenti
per la moneta scritturale, semplice credito contro un banchiere186.
L’originalità sarebbe poco marcata allorché il credito assume il ruolo
di riserva di valore (tale funzione non essendo una particolarità della
moneta, potendo essere assicurata anche da un diritto reale su beni
mobili o immobili) – e ciò comporterebbe, nell’impostazione data al
problema anche dal teorico della natura monetaria del saldo bancario,
che nei rapporti tra titolare e banchiere, al di fuori di ogni trasmissione, si applichi il diritto comune delle obbligazioni (con una regola
singolare relativa alla prescrizione estintiva, che gioca a profitto dello
Stato, vedendosi in questo una sopravvivenza dell’idea che la moneta è
«la chose du souverain»187). Inoltre il carattere monetario del saldo di
conto potrebbe avere un’altra conseguenza188 in termini di «reconnaissance d’un effet novatoire qui s’attacherait à toute entrée de créance
sur le compte de dépôt»189. Viceversa, allorché venga in giuoco la funautorité», salvo poi porsi il problema dell’appropriazione pubblica o privata, nel quale la
moneta fatica a iscriversi, sicché, secondo Grua, che la moneta sia oggetto di proprietà
«n’est donc pas une évidence, mais un axiome ou une hypothèse de travail» (sulla
preordinazione “in misura quasi esclusiva” della qualificazione di una cosa come bene al
collegamento di «specifiche conseguenze in punto di disciplina e soprattutto sul versante
della fissazione di regole di appartenenza in vista della circolazione lato sensu delle situazioni soggettive che vi si appuntano», cfr. PIRAINO, Sulla nozione di bene giuridico in diritto
privato, in Riv. crit. dir. priv., 2012, 488).
186
RIVES-LANGE, La monnaie scripturale, cit., 407 s.: «cette attraction de la monnaie sur
l’instrument juridique qui la constitue se rencontre également pour la monnaie scripturale, simple créance contre un banquier».
187
RIVES-LANGE, La monnaie scripturale, cit., 408.
188
Che tuttavia anche Rives-Lange formulava in termini dubitativi, distinguendo fra
compte de dépôt e compte courant. Sulla questione, anche per diritto belga, v. ora GEORGES,
La saisie de la monnaie scripturale, cit., 231 ss., e, sulla distinzione tra compte à vue e compte
courant, con posizioni contrarie: WINANDY, Les comptes en banque et les intérêts, in La banque
dans la vie quotidienne, Bruxelles, 1986, 19 ss. (che fa rientrare il compte à vue nella nozione
più ampia di compte courant), e VAN RYN et HEENEN, Principes de droit commercial2, IV, Bruxelles, 1988, 310, e HEENEN, Les comptes de dépôt à vue et les comptes courants. Une comparaison
juridique, in Hommage à Robert Henrion, Bruxelles, 1985, 407 ss. (che attribuisce al compte
courant i principi di “affectation générale” e l’effetto novativo, e soltanto al compte à vue
l’esigibilità del saldo provvisorio positivo in favore del cliente).
189
RIVES-LANGE, La monnaie scripturale, cit., nt. 18 a 408. Il ruolo della novazione nella
costruzione del saldo di conto è, in effetti, uno dei temi centrali alla considerazione del
saldo di conto in diritto comparato (sul conto corrente come manifestazione della novazione, nella successiva riflesssione giuridica francese, v. ora AYMERIC, Essai sur une théorie
générale du compte en droit privé, Paris, 2008, 52 ss.). Per diritto tedesco, il carattere novativo
della Saldoanerkenntnis costituisce uno dei capisaldi del diritto bancario secondo la giurisprudenza del BGH; tuttavia la dottrina ha precisato che non di effettiva novazione si
tratta, bensì di promessa astratta di pagamento che trova il proprio fondamento causale
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VINCENZO DE STASIO
zione di mezzo di scambio, che è propria della moneta, si evidenziava
che «une créance, lien de droit entre deux individus, n’est pas adaptée
à ce rôle» e ciò implicava «une profonde transformation du statut traditionnel des créances», dovendosene adattare le regole sia sul piano
del procedimento di trasferimento, sia su quello degli effetti del trasferimento. Colta la semplicità “soltanto apparente” del procedimento civilistico di cessione dei crediti, si osservava che il trasferimento dei
crediti si opera sì per solo consenso, ma che tale consenso non è sufficiente per opporre il trasferimento ai terzi e, soprattutto, «ce transfert
consensuel est de plus incertains faute d’être matérialisé»190.
L’evidenza di una necessità di adattamento portava dunque il giurista francese ad affermare che «le virement est un procédé scriptural
qui échappe aux règles traditionnelles du transport des créances» e
che il credito, per svolgere il proprio ruolo di moneta, si è “incorporato” nel segno, il simbolo che la rappresenta e ne rivela l’esistenza:
«sinché tale simbolo non è iscritto nel conto del beneficiario, nessuna
moneta è consegnata». Si aggiungeva che, per potere il credito costituito dal saldo disponibile di un conto efficacemente svolgere il suo
ruolo di moneta, non è sufficiente facilitarne la trasmissione: esso dovrebbe anche conferire i medesimi vantaggi di una consegna manuale di moneta. Sebbene l’intenzione del legislatore fosse in tal senso, essendosi
all’epoca reso obbligatorio in Francia il bonifico (virement) come mezzo di adempimento di taluni pagamenti, sinché non si fosse riconosciuto, anche da parte di una giurisprudenza “esitante”191, un principio
nei crediti iscritti nel conto, le cui garanzie, infatti, non si estinguono (per tutti, EINSELE,
Bank- und Kapitalmarktrecht2, Tübingen, 2010, 48, Rn. 12).
190
RIVES-LANGE, La monnaie scripturale, cit., 409.
191
Ma v. in seguito Cass. com., 22 luglio 1986, in D., 1987, 299, con obs. VASSEUR, per
l’affermazione che il beneficiario si avvantaggia di un principio di inopponibilità delle
eccezioni, nel senso che l’ordinante del bonifico non può fare annullare il virement a cagione di un vizio relativo ai suoi rapporti con il beneficiario: più in generale, come osserva GRUA, Monnaie. – Substituts de la monnaie. – Paiement au moyen d’une créance. Monnaie
scripturale. Monnaie électronique. Paiement au moyen de denrées ou de marchandises. Systèmes
d’échanges locaux (SEL), in JurisClasseur Civil Code, App. Art. 1235-1270, 3, 2011, n. 40 ss., la
giurisprudenza francese ha cessato di ravvisare nel virement una cessione di credito o una
delegazione e oggi la «monnaie scripturale devrait s’analyser comme une créance
monétisée», in forza dell’evoluzione del diritto positivo, che ha costantemente ravvicinato il regime del bonifico a quello di una consegna di contanti (remise d’espèces). V. anche
CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, cit., 241, testo e nt. 1, per l’affermazione che
l’accreditamento conseguente a bancogiro è atto neutro (e v. anche G. FERRI, Bancogiro,
in Enc. del diritto, V, Milano, 1959, 33), il cui carattere incolore o “astratto” è avvicinabile a
quello dell’atto di consegna in sé (su cui v. DALMARTELLO, La consegna della cosa, Milano,
1950, 186 ss.).
— 82 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
di inopponibilità delle eccezioni al beneficiario, la costruzione giuridica della
moneta scritturale sarebbe risultata incompiuta. Pertanto, nel 1968, si
concludeva192 che ci si trovava in un periodo di transizione; riconosciuto il carattere monetario quanto al procedimento e alle sue conseguenze, viceversa il medesimo non poteva dirsi accolto ove si trattasse
di precisare gli effetti del trasferimento della moneta scritturale («Ici,
le caractère de créance réapparaît, l’évolution n’est pas à son terme»).
§5. Ravvicinamento funzionale tra moneta legale e moneta scritturale.
Ancora oggi, per diritto tedesco, si lamenta che manca un concetto
sovraordinato cui ricondurre i diversi “Modi des Geldtransfers”, per le
tre forme di pagamento in contanti, per assegno e mediante bonifico,
che sono pur sottoposte a una diversa disciplina dei rischi: si è tuttavia
osservato193, sempre per quanto concerne il diritto tedesco, che la fattispecie di base (“Grundtatbestand”) resta ancora quella del pagamento
in contanti, sembrando che il § 270 BGB abbia per presupposto, nei
pagamenti a distanza, «che il debitore metta un paio di banconote in
una busta e le porti poi personalmente alla posta». Si tratta, cioè, di
una prospettiva “quasi-sachenrechtliche”, rispetto alla quale la visione
anglosassone194 del funds transfer, concetto chiave definito nell’art. 4A
dell’Uniform Commercial Code, si pone in una più avanzata prospettiva di
dematerializzazione, dove il pagamento è soltanto marginalmente una
consegna di moneta soggetta al Sachenrecht, quanto piuttosto (al di là
della questione dell’applicazione del principio nominalistico) un “trasferimento di valori”, che si svolge in una realtà non visibile e dunque
nei movimenti patrimoniali documentati nei libri contabili195. Al contrario, alla base del modo di ragionare del giurista tedesco si pone,
comunque, un’idea di spostamento del denaro da una Zahlungsstelle a
una Inkassostelle, accompagnata da un trasferimento di informazioni
192
RIVES-LANGE, La monnaie scripturale, cit., 410.
KÖNDGEN, Gefahrtragung und Verzug bei Zahlungsschulden – Neues vom EuGH?, in Festschrift für Karsten Schmidt zum 70. Geburtstag, Köln, 2009, 916.
194
Sull’impostazione anglosassone, v. anche GEVA, The Payment Order of Antiquity and
the Middle Ages. A Legal History, Oxford-Portland, 2011; GOODE, Commercial Law4, London,
2004, 465 s.
195
Per un’impostazione di questo tipo anche con riferimento ai valori dematerializzati, v., di recente, MÜLBERT, Vom Ende allen sachenrechtlichen Denkens im österreichischen und
deutschen Depotrecht durch UNIDROIT und die EU, in Festschrift für Helmut Koziol zum 70. Geburtstag, Wien, 2010, 1055 ss.; e v. anche, per diritto svizzero, WIEGAND, Die Bucheffekte –
ein Neues Vermögensrecht?, ibidem, 1125 ss.; JOHANSSON, Property Rights in Investment Securities and the Doctrine of Specificity, Berlin-Heidelberg, 2009.
193
— 83 —
VINCENZO DE STASIO
che danno il senso dell’operazione di pagamento. La richiesta equivalenza funzionale196 del Buchgeld rispetto al denaro contante implica,
però, l’assunzione di fondo che il denaro si trasferisca alla stregua di
qualunque altra “cosa”: alla pari di qualunque altra cosa, esso può essere restituito, se non dovuto, in base ai medesimi principi che regolano la ripetizione delle prestazioni o la restituzione degli arricchimenti,
che possono avere ad oggetto, come è noto, anche una cosa determinata197. Se il denaro sia oggetto di diritto reale od obbligatorio198, è
196
Per un’impostazione schematica del problema, con riferimento alle regole che
governano il trasferimento del denaro contante e alle differenze che derivano dalla sua
sostituzione con un credito, v. SCHÖN, Prinzipien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, cit., 405.
197
Viene tuttavia ricordata nei testi di diritto bancario inglese (ELLINGER, LOMNICKA
and HARE, Ellinger’s Modern Banking Law5, Oxford, 2011,, 599 s.) la sentenza della House of
Lords nel caso R. v. Preddy, [1995] Crim. LR 564 (CA), nel quale – seppure al limitato fine
di escludere la sussistenza del furto da parte di chi si era fatto fraudolentemente accreditare una somma di denaro – Lord Goff ha precisato che se un conto corrente bancario
ha saldo positivo, tale saldo rappresenta “property”, nel senso di “chose in action”, ma
che dopo il trasferimento dei fondi, per il tramite del sistema di pagamento CHAPS, sul
conto di un’altra banca, la chose in action originaria era “reduced or extinguished”, mentre sul conto del beneficiario si crea o accresce una nuova chose in action. La mancanza di
identità tra l’entità di partenza e quella di arrivo porta la dottrina inglese a ritenere che
la vicenda sia da considerare una estinzione e creazione di diritti, e che dunque sia una
sorta di “misnomer” parlare di “transfer” dei fondi nelle operazioni di pagamento (ELLINGER, LOMNICKA and HARE, op. cit., 600).
198
La questione dell’idoneità di entità diverse dalle cose a essere oggetto di diritti di
proprietà fu sollevata nel noto saggio di GINOSSAR, Droit réel, propriété et créance, Paris,
1960, il quale rilevava (3) che «descrivere il diritto reale come diritto su una cosa significa
darne una definizione troppo ampia, perché finirebbe con l’includere anche dei diritti
puramente personali, come quelli del depositario, del mutuatario e anche (come si ammette solitamente) del conduttore» (ma per un avvicinamento della posizione del conduttore a quella del titolare di un diritto reale, v. LAZZARA, Il contratto di locazione. Profili
dommatici, Milano, 1961; e v. anche la considerazione del “lease” nel diritto anglosassone). Pertanto G. proponeva (29 ss.) di individuare non nella «maîtrise» (possibilità di
usus, fructus, abusus), bensì in una diretta e immediata, ovverossia residuale e generale
«appartenance», il tratto distintivo della propriété: svalutando l’effettiva portata distintiva
rispetto ai crediti dei tratti di disciplina (protezione contro lo spossessamento; obligation
passive universelle) tradizionalmente connotanti la proprietà, G. arrivava dunque ad affermare (85 s.) che il diritto di credito ha un duplice contenuto, l’uno relativo (lien entre
créancier et débiteur) e l’altro assoluto, sottolineando che, se il debitore è obbligato a dare,
fare o non fare, «le reste du monde est tenu d’une obligation d’astension» e che pertanto è soggetto passivo di un diritto assoluto, che concorre in capo al creditore e che «mérite-t-il pleinement le nom de propriété». Le tesi di Ginossar non hanno avuto particolare seguito in Francia [cfr. DABIN, Une nouvelle définition du droit réel, in Rev. trim. dr. civ.,
1962, 20; DUCLOS, L’opposabilité (Essai d’une théorie générale), Paris, 1984, 204; nonché gli
autori citt. in EMERICH, La propriété des créances: approche comparative, Paris, 2007, 1, nt. 4;
cui adde, da noi, COMPORTI, Contributo allo studio del diritto reale, Milano, 1977, 129 ss.; ID.,
— 84 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
questione che la peculiarità dell’ordinamento tedesco consente di lasciare in ombra (salvo casi del tutto marginali e quasi di scuola): la vigenza dell’Abstraktionsprinzip comporta che, in mancanza di causa del
trasferimento, si dia luogo comunque all’azione personale della condictio199, senza possibilità di esercizio della rei vindicatio200. Negli ordinaDiritti reali in generale2, in Tratt. Cicu-Messineo, Milano, 2011, 124 ss.; propone ora una
rivalutazione del pensiero di Ginossar, nel contesto di una complessiva revisione della
qualificazione dei diritti in chiave di titolarità: LAURENT, La propriété des droits, Paris, 2012,
88 ss. e passim], ma hanno avuto uno sviluppo singolare nel diritto del Québec (cfr. gli
autori citati da EMERICH, op. cit., 8, nt. 43), cioè in un ambiente di diritto civile che ha
subìto la forte influenza della common law, meno propensa alla netta distinzione romanogermanica tra diritti reali e personali. Tale sviluppo è stato senz’altro propiziato dalla
nuova definizione di proprietà nell’art. 947 del c.c. del Québec (entrato in vigore l’1
gennaio 1994), che, rispetto al previgente art. 406 code civil du Bas Canada (1866), si differenzia per individuare il “bien”, anziché la “chose”, come oggetto del diritto di proprietà e ha determinato la recente costruzione dottrinale, da parte di Emerich, di un “droit
des biens obbligationels” (così ZENATI-CASTAING, Préface, vii), al quale non è estraneo
l’istituto della “revendication des créances” (EMERICH, op. cit., 377 ss.); analogamente
LAURENT, La propriété des droits, cit., 324 ss., afferma che anche per i “droit-prestation” può
trovare applicazione la regola mobiliare del possesso di buona fede, di cui all’art. 2276
Code civil francese.
199
Secondo la distinzione di ULPIANO, L. 25 D. De Obligat. et Action., richiamata da
GLÜCK, Ausführliche Erläuterungen der Pandecten nach Hellfeld ein Commentar für meine Zuhörer, Bd. 2, Erlangen, 1791, 499 e 513.
200
Cfr. SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. 3, Berlin, 1840, 442, nt. g:
«Wer zu viel zahlt, bedarf einer condictio indebiti, weil die Tradition des Geldes Eigenthum
übertragen hat». La questione della rivendicazione del denaro sconta, evidentemente, la
possibilità che il denaro possa costituire oggetto di un diritto di proprietà, ciò che larga
parte della dottrina non ammette: per una discussione di questo punto, v., da noi, DI MAJO, Le obbligazioni pecuniarie, Torino, 1996, 5 ss. [ove il richiamo alle tesi della tutela meramente possessoria (KASER, Das Geld im Sachenrecht, cit., 2 ss., GAMBARO, La proprietà, Milano, 1990, 35) e a quella della Wertvindication (SIMITIS, Bemerkungen zur rechtlichen Sonderstellung des Geldes, cit., 460 ss.) e l’osservazione che il codice attuale ha espunto la regola
dell’art. 1240, secondo comma, c.c. 1865, che condizionava la validità del pagamento effettuato da chi non era legittimo possessore della somma alla buona fede del creditore
che l’abbia invece consumata]; ad es., SACCO e CATERINA, Il possesso2, in Tratt. dir civ. e
comm., già diretto da A. Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 2000,
100, osservano che «l’attività del possessore deve corrispondere all’esercizio di un diritto
reale. Così non potrà aversi possesso a titolo di abitazione su un cavallo, né possesso a titolo
di pegno sul denaro» [corsivo aggiunto; oggi, tuttavia, nel concetto di “attività finanziarie”
che possono essere oggetto di un contratto di garanzia finanziaria – definito in termini
funzionali piuttosto che strutturali dall’art. 1, lett. d), d.lgs. 21 maggio 2004, n. 170 come
«il contratto di pegno o il contratto di cessione del credito o di trasferimento della proprietà di attività finanziarie con funzione di garanzia, ivi compreso il contratto di pronti
contro termine, e qualsiasi altro contratto di garanzia reale avente ad oggetto attività finanziarie e volto a garantire l’adempimento di obbligazioni finanziarie», allorché le parti
— 85 —
VINCENZO DE STASIO
menti causalisti, viceversa201, la questione può assumere un rilievo praticamente maggiore202, mentre nei sistemi di common law il rimedio in
equity del tracing203 può dare luogo ad azioni di recupero di carattere
siano autorità pubbliche, banche centrali o intermediari finanziari – si estende anche al
denaro: cfr. la definizione dell’art. 1, lett. c): «il contante, gli strumenti finanziari, i crediti e con riferimento alle operazioni connesse con le funzioni del sistema delle banche
centrali europee e dei sistemi di cui all’art. 1, comma 1, lett. r), del d.lgs. 12 aprile 2001,
n. 210, le altre attività accettate a garanzia di tali operazioni].
201
Sulla possibilità di concorso tra rivendica e ripetizione nel diritto austriaco, a differenza di quanto accade nel diritto tedesco, e sul diverso modo di atteggiarsi della
Bösgläubigkeit del convenuto nell’una e nell’altra azione (Leistungskondiktion e Vindikation), v. WENDEHORST, Leistungskondiktion und Rückabwicklung von Verträgen, in Festschrift
für Helmut Koziol zum 70. Geburtstag, cit., 440 s.; nella nostra letteratura, v. MOSCATI, Restituzioni contrattuali e disciplina dell’indebito in una prospettiva di riforma del diritto delle obbligazioni, cit., 602 s.
202
Cfr. ABATANGELO, Intermediazione nel pagamento e ripetizione dell’indebito, cit., 53 ss., la
quale esclude dalla propria trattazione il tema del denaro, «troppo strettamente legato
alla problematica dell’estraneità o non della moneta al sistema dei diritti reali» e preferisce dedicare la propria attenzione al «tema concernente la determinazione dell’oggetto
dell’obbligo restitutorio e a quello riguardante il concorso tra condictio e reivindicatio».
Tenuto conto che «il denaro risulta naturalmente destinato non alla conservazione, bensì ad una nuova immissione nel flusso circolatorio», A. esclude l’esistenza di un rapporto
di tipo reale con il denaro inteso, appunto, quale bene e reputa che l’accipiens acquista la
titolarità della moneta «in conseguenza del mero fatto della consegna e a prescindere da
fenomeni di confusione con cose dello stesso genere presenti nel patrimonio
dell’accipiens medesimo». Tale circostanza porta A. ad escludere che sia possibile «configurare un’azione di rivendicazione in capo all’autore di un pagamento pecuniario non
dovuto, pur nel caso in cui i denari indebitamente consegnati siano stati conservati
dall’accipiens come pecunia non commixta e cioè separatamente dalle altre specie monetarie appartenenti al suo patrimonio (ad esempio in un involucro o in una busta sigillata)». L’adesione alla tesi del trasferimento della titolarità del denaro mediante la mera
consegna consente dunque ad Abatangelo di escludere la sussistenza di problemi di concorrenza tra reivindicatio e condictio, sostanzialmente rendendo possibile un’adesione piena all’impostazione dogmatica tedesca del problema. Pertanto, in questa prospettiva
(ABATANGELO, op. cit., 54 s.), «se si tratta dell’adempimento indebito di un’obbligazione
pecuniaria, la restituzione in natura, anche ove possibile, è da escludere: rispetto al denaro si farà sempre applicazione… della teoria del tantundem, ovvero di quella
dell’equivalente monetario». L’impostazione di Abatangelo è tuttavia criticabile, in
quanto assume arbitrariamente che il denaro possa essere oggetto di un atto astratto di
trasferimento nel nostro ordinamento, solo in ragione della sua specificità e senza un
reale fondamento normativo. Per la tradizionale riaffermazione del principio che il nostro ordinamento non prevede un atto astratto di trasferimento, può farsi ancora rinvio a
SCHLESINGER, Il pagamento del terzo, cit., 24 ss., ove in nt. 8 il richiamo delle opinioni in tal
senso.
203
MONATERI, Trust: fiducia, ontologia e potere, in La fiducia e i rapporti fiduciari. Tra diritto privato e regole del mercato finanziario, Atti del Convegno – Bergamo, 22-23 aprile 2012, a
cura di E. Ginevra, Milano, 2012, 281; SALAMONE, Gestione e separazione patrimoniale, Pado— 86 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
“reale” (= non soggette al principio della par condicio creditorum), allorché sia possibile affermare, alla luce delle modalità di trasferimento
del denaro da un conto a un altro, che la somma trasferita non si sia
confusa con altre e, pertanto, che è rimasta oggetto di constructive trust
in capo al soggetto cui è pervenuta, a vantaggio del soggetto cui fu sottratta: si tratta tuttavia di un rimedio che presuppone che il primo beneficiario abbia ricevuto il denaro in mala fede oppure “for no consideration”204, perché in caso contrario vale la regola espressa nelle parole di Lord Mansfield205: «The true reason is upon account of the currency of it; it cannot be recovered after it has passed in currency. So, in
the case of money stolen, the true owner cannot recover it, after it has
been paid away fairly and honestly upon a valuable and bona fide consideration, but before money has passed in currency, an action may be
brought for the money itself»206. Nell’impostazione tradizionale di
va, 2001, 402 ss.; LIPKIN, Tracing and Electronic Funds Transfer, in AA.VV., Restitution and
Banking Law, edited by F. Rose, Oxford, 1998, 121 («The word “tracing”… is probably
best confined to the process of establishing that a particular asset was acquired with the
value inherent in another particular asset») e 133, per l’esame del caso Chase Manhattan
Bank NA Ltd v. Israel British Bank (London) Ltd [1981] Ch 105 (ChD) (su cui v. anche ELLINGER, LOMNICKA and HARE, Ellinger’s Modern Banking Law5, cit., 555 s.; S. MEIER, Irrtum
und Zweckverfehlung, cit., 21 ss.); là dove l’azione promossa dall’attore non si fonda
sull’equity, ma sull’azione di common law denominata “money had and received” (su cui v.,
per i profili storici, HEEMANN, Action for money had and received, Berlin, 1996), le interpretazioni dei precedenti sul carattere obbligatorio o reale della pretesa dell’impoverito sono oggetto di discussione anche tra gli interpreti appartenenti ai sistemi legali angloamericani: dopo le discussioni cui ha dato luogo l’interpretazione del caso Lipkin Gorman
(a firm) v. Karpnale Ltd, [1989] 1 WLR 1340 (CA), sembra ora che per il diritto inglese,
dopo il caso Foskett v. McKeown [2001] 1 A.C. 102, abbia prevalso la tesi (BIRKS, The Necessity of a Unitary Law of Tracing, in AA.VV., Making Commercial Law, a cura di R. Cranston,
Oxford, 1997, 239; L.D. SMITH,The Law of Tracing, Oxford, 1997, 123 ss. e 168 ss.), cui
hanno espressamente aderito i giudici Lord Stein e Lord Millett, che «there is now only
one set of tracing rules in English Law, applicable to common law and equitable claims
alike» (così GOFF and JONES, The Law of Unjust Enrichment8, cit., 172, para 7-10) v. tuttavia
BURROWS, The Law of Restitution3, Oxford, 2011, 126, per la riaffermazione, in critica a
Birks, della distinzione tra tracing in equity e in common law (dove si ha invece la restrizione della “clean substitution only” e dunque non è ammesso il tracing nel caso di “mixed
funds”); sul tracing nel Regno Unito, anche con riferimento ai mixed funds, v. anche:
THOMAS and HUDSON, The Law of Trusts2, Oxford, 2010, Ch. 33, passim, in part. 991 ss.,
§33.30 ss.; HAYTON, MATTHEWS and MITCHELL, Underhill and Hayton Law of Trusts and Trustees18, London, 2010, 1282 ss., §§ 99.1 ss.; Proprietary Rights and Insolvency, Oxford, 2010,
255 ss.
204
Cfr. PROCTOR, Mann On The Legal Aspect of Money7, Oxford, 2012, 44, para 1.73.
205
Miller v. Race (1758) 1 Burr 452, 457.
206
È evidente nel discorso di Lord Mansfield la costruzione di una differenza semantica tra i termini money e currency. Costante attenzione va posta in questa materia ai possi— 87 —
VINCENZO DE STASIO
common law il rimedio del tracing fa riferimento all’equity, cioè alla fictio
di un affidamento, che tuttavia viene meno negli sviluppi successivi:
nel diritto nordamericano il tracing ormai fa parte dei remedies207, piuttosto che dell’equity, e non mancano tesi volte a ricondurre in ogni caso alla tutela della property il recupero di somme di denaro trasferite without consent208.
La rivoluzione elettronica e telematica ha concorso a rafforzare la
tesi della possibilità di un ravvicinamento funzionale tra moneta fisica
e moneta scritturale, immaginandosi dunque di determinare, mediante il trasferimento elettronico di fondi, la liberazione del debitore nel
momento stesso della chiusura dell’operazione economica sottostante209.
bili slittamenti semantici dei termini (nel discorso giuridico non solo moneta e denaro, ma
anche valuta e divisa) nelle diverse lingue: sul punto, v. TURRI, La distinzione fra moneta e
denaro. Ontologia sociale ed economia, Roma, 2009, 13 ss., e, tra i giuristi: MAGAZZÙ, Pagamento, cit., 536 s.; C. KLEINER, La monnaie dans les relations privées internationales, Paris, 2010, 4
ss., ove si formulano osservazioni sul diverso uso dei termini: argent e monnaie; Geld e
Währung (osserva C. KLEINER, op. cit., 5, che il Geldrecht riguarda la moneta nel suo aspetto
materiale di moneta metallica e fiduciaria e di moneta scritturale, e cioè «lorsqu’elle est
en mouvement, lorsqu’elle est utilisée afin de régler une dette, lorsqu’elle joue sa function de monnaie de paiement»; mentre il Währungsrecht riguarda l’aspetto astratto della
moneta, in quanto «référent de valeur, unité de base d’un système monétaire» e pertanto assume una colorazione fortemente pubblicistica).
207
Sulla prospettiva puramente rimediale del constructive trust nell’ordinamento
nordamericano: v. SCOTT, FRATCHER and ASCHER, Scott and Ascher on Trusts, Vol. 1., 33 s. e
39 s.; DUKEMINIER, SITKOFF and LINDGREN, Wills, Trusts, and Estates8, New York, 2009, 214
s.; Restatement (Third) of Trusts, § 1, e., 8, e il relativo Comment, 13 s. (2003); Restatement of
Restitution and Unjust Enrichment (2011), § 54; FRANKEL, Fiduciary Law, Oxford, 2011, 251
ss.; sul tracing (e following) nell’ordinamento nordamericano cfr. BOGERT and HESS, Trusts
and Trustees2, 93 ss., § 866, e dettagliatamente sul tracing 426 ss., §§ 921 ss.; Restatement
(Third) of Trusts, § 100, cmt. a (2), 63 (2012); Restatement of Restitution and Unjust Enrichment, §§ 58-61 (2011). Intende il tracing come “procedura istruttoria con finalità reipersecutorie” o come “mera tecnica probatoria e di individuazione dell’oggetto della domanda”: DI MARCELLO, Flussi di risorse e finanziamento dell’impresa, Milano, 2010, 349, testo
e nt. 49.
208
STOLJAR, The Law of Quasi-Contracts2, Sydney, 1989, 114 s. (sulle tesi di Stoljar, v.
anche S. MEIER, Irrtum und Zweckverfehlung, cit., 110 ss.). Sulla circostanza che,
nell’ambito della tutela rimediale, la “realità” della tutela non debba più considerarsi
prerogativa dei soli diritti “dominicali” su cose, ma possa caratterizzare anche situazioni a
struttura obbligatoria, v., nella nostra letteratura, DI MAJO, Delle obbligazioni in generale.
Artt. 1173-1176, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, a cura di F. Galgano, Bologna-Roma, 1988, 136.
209
Nelle pagine dell’economista (T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, Bologna, 1992) che più di tutti ha influenzato la modernizzazione del sistema dei
pagamenti in Italia, si dà appunto una spiegazione di tale progresso sul piano del potere
liberatorio: la moneta legale (banconota: passività a vista della banca centrale) e la mo— 88 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
L’ideologia fondante del legislatore e del tecnico di banca centrale
degli ultimi decenni, nel combinare innovazione tecnologica informatica e telematica per disegnare un sistema dei mezzi di pagamento del
tutto diverso da quello della temperie storica precedente, coglieva nella movimentazione tradizionale della moneta scritturale (nel sistema
dei pagamenti legato alla circolazione cartacea degli assegni, o alla trasmissione postale di altri messaggi scritti), un vero e proprio svantaggio rispetto al contante nel perfezionamento dell’operazione di pagamento «in tempi e luoghi diversi da quelli in cui avviene il passaggio di
un pezzo di carta tra i due soggetti»210, oltre che per opera delle loro
banche211. Tale limite cadrebbe per effetto delle innovazioni dell’industria elettronica e di quella delle telecomunicazioni, perché «nuove
tecnologie consentono di abbattere i costi di invio dei messaggi; di annullare i tempi necessari perché essi arrivino a destinazione; di ampliare enormemente la capacità di archiviazione e di elaborazione delle
informazioni, riducendo i costi unitari». Ciò renderebbe tecnicamente
possibile, per i nuovi strumenti di pagamento, racchiudere in sé «le caratteristiche della moneta legale e di quella bancaria, offrendo i vantaggi di entrambe»212; le transazioni possono essere regolate nello stesso attimo in cui avviene lo scambio, posto che «chi accetta in pagamento lo strumento elettronico non assume alcun rischio perché la
copertura finanziaria è provata dall’accredito immediato sul proprio
conto; non è più necessario verificare la qualità dello strumento di pagamento; l’accertamento dell’identità di chi lo impiega è notevolmen-
neta scritturale (passività a vista di una azienda di credito o dell’Amministrazione postale: depositi bancari o postali) sono parimenti accettate per la regolazione dei pagamenti,
ma, sino all’epoca della comparsa del trasferimento elettronico di fondi, era proprio soltanto della moneta legale di regolare le transazioni nello stesso attimo in cui avviene lo scambio.
210
T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, cit., 17 (da cui è tratta la citazione che nel testo precede).
211
Pur comportando la separazione tra strumento di pagamento e moneta
un’economia di costi per gli strumenti bancari (venendo meno tutti «i problemi e i costi
connessi con la distribuzione, il ricambio, la custodia, la verifica, la contazione di quella
particolare “merce” che sono le banconote»), tuttavia, per l’assegno bancario (e in misura attenuata, per tutti gli strumenti tradizionali diversi dal contante), tale separazione
costituisce «anche un limite, perché chi lo accetta non ha la certezza della copertura e
perché i tempi per regolare le transazioni sono più lunghi di quelli richiesti dalla moneta
legale»: così T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, cit., 17.
212
T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, cit., 18 s.
— 89 —
VINCENZO DE STASIO
te semplificato, grazie all’uso di un codice di identificazione personale»213.
La realtà economica attuale testimonia la fortuna, quanto meno
nell’area più regolata del mondo finanziario, del programma di innovazione nell’area degli strumenti e dei sistemi di pagamento, volto a
soppiantare l’uso del contante214 e degli assegni215 in favore e mediante
movimentazione elettronica di conti in tempo reale216, sotto sorveglianza della banca centrale217. Come precedentemente accennato, il
dichiarato fine del programma di modernizzazione dei sistemi di pagamento è, altresì quello di separare l’area del credito da quella dei
pagamenti (a tanto mirano le regole dell’art. 23 d.lgs. 11/2010 sulla
data valuta)218, e di rendere questi ultimi il più possibile rapidi ed eco213
T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, cit., 19.
Le ragioni fondamentali di tale politica sembrano legate allo scopo di contrastare
il riciclaggio finanziario e ridurre i costi di gestione del contante per la banca centrale e
per il sistema bancario.
215
Analoghe ragioni di riduzione dei costi per il sistema si legano anche all’eliminazione degli strumenti cartacei di pagamento: cfr. O. TROIANO, Contratto di pagamento, in
Encicl. del diritto, Annali, V, Milano, 2012, 392 s., il quale osserva che, a partire dalla scoperta negli anni Cinquanta, negli Stati Uniti, di sistemi quale l’impiego della striscia
MICR per la lettura ottica dei dati sugli assegni bancari e del conseguente inizio delle
procedure di check truncation, «l’industria bancaria… ha cominciato a smantellare parchi
autoveicoli, flotte aeree e quant’altro necessario allo spostamento fisico dei titoli di pagamento».
216
TIDU, Clausola di esecuzione in «tempo reale» e pagamenti elettronici interbancari, ne Il
contratto. Silloge in onore di Giorgio Oppo, vol. II, Padova, 1992, 341 ss.
217
Cfr. COSTI, Servizi di pagamento: il controllo sugli enti produttori, in Banca, borsa e tit.
cred., 1993, I, 133 ss.; MARCHETTI, MERUSI e PROSPERETTI, Funzione, estensione, strumenti della sorveglianza sui sistemi di pagamento, ivi, 1996, I, 296 ss.; T. PADOA SCHIOPPA, Regole e finanza. Contemperare libertà e rischi, Bologna 2004, 179 ss.; SCIARRONE ALIBRANDI, La sorveglianza sui sistemi di pagamento: evoluzione morfologica, strumenti e limiti, in Banca, borsa e tit.
cred., 2004, I, 437 ss.; EAD., Commento all’art. 146, in Testo unico bancario. Commentario a cura
di M. Porzio, F. Belli, G. Losappio, M. Rispoli Farina, V. Santoro, Milano, 2010, 1303 ss.;
DORIA, FUCILE e TAROLA, La sorveglianza sui sistemi di pagamento, in AA.VV., Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 179 ss.; MANCINI, Il sistema dei
pagamenti e la banca centrale, cit., 1105 ss.; ID., I compiti affidati alla Banca d’Italia nel mutato
scenario dei servizi e dei sistemi di pagamento, in Armonizzazione europea dei servizi di pagamento,
cit., 167 ss.; SÁINZ DE VICUÑA, The Roles of the Eurosystem in the Regulation of Payment Systems
in Europe, ibidem, 151 ss.; GIUSTI, Gli strumenti bancari di pagamento, Roma, 2011, 16 ss.
218
Per tale osservazione v. O. TROIANO, Contratto di pagamento, cit., 394; del resto, la
commistione tra servizio di pagamento e attività creditizia è appunto intrinseca al c.d.
“float” delle valute, che ha lo svantaggio di rallentare il servizio e di favorire l’incremento
di posizioni di rischio degli operatori; individuano nelle regole degli artt. 71 e 73 direttiva 64/2007/CE, sulla base anche del considerando 45, un’esigenza di “trasparenza” del
“prezzo” del servizio per l’utente: MUCCIARONE, «Data valuta»: direttiva 2007/64/CE e ordi214
— 90 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
nomici mediante l’impulso alla concorrenza e all’innovazione derivante dall’attrazione di nuovi attori su questo mercato.
Non è tuttavia affatto scontato che il sogno possa dirsi realizzato.
Non si tratta soltanto di verificare che l’idea di assoluta contestualità219
del pagamento elettronico rispetto alla esecuzione della controprestazione non monetaria risulta tecnicamente attuata soltanto nelle ipotesi
di pagamenti realizzati con moneta elettronica, ove il passaggio di unità di pagamento dal dispositivo elettronico del pagatore a quello del
beneficiario si realizzi senza necessità di procedure tecniche ulteriori
di verifica220: l’affidabilità del pagamento risulta, in effetti, legata più
namento italiano, in Armonizzazione europea dei servizi di pagamento, cit., (da cui si cita; anche
in Dir. banca, 2009, 429 ss.) 480; BELLO, Commento all’art. 23, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 228, la quale tuttavia premette che l’inibizione dell’uso scorretto
della data di pagamento è utilizzata dal legislatore comunitario come «volano per
l’efficienza dei servizi di pagamento», osservando che, se in passato l’uso della data valuta
poteva essere giustificato per ragioni tecniche (legate al trattamento non totalmente automatizzato della maggior parte dei pagamenti), «con il passaggio al trattamento (quasi)
automatizzato delle operazioni di pagamento, che consente la trasmissione dei flussi interbancari in tempi rapidissimi, ed in alcuni casi in tempo reale» (ciò che avviene tuttavia
solo nei sistemi di regolamento e compensazione all’ingrosso come TARGET 2), l’uso
della data valuta post-datata potrebbe portare «ad un aumento di fatto dei tempi di esecuzione», mentre la predatazione «rischia di essere usata impropriamente per coprire
casi in cui venga superato il tempo massimo di esecuzione».
219
Non pare condivisibile, ad es., la tesi di MARTUCCELLI, Obbligazioni pecuniarie e pagamento virtuale, Milano, 1998, 169 ss. e in part. 173 ss. e 192 ss., ove si afferma che nel
pagamento avviato a mezzo di sistemi di trasferimento elettronico di fondi on line e real
time «il solo ordine di trasferimento avvia un procedimento elettronico e telematico che si
conclude, senza bisogno di alcun intervento umano, con la sua esecuzione» (178; corsivi
nell’originale), da cui la metafora: «è come se il debitore aprisse la propria cassetta situata nella “banca forziere”, prelevasse la somma dovuta, e la inserisse nella cassetta del creditore attraverso, ad esempio, un’apposita fessura». Le ragioni del dissenso derivano dalla circostanza che in concreto simili sistemi elettronici di pagamento non sono quelli diffusi nella prassi (ben descritta ad es. in GRAS, Zahlungszusage, cit., 40 ss., con riferimento
al sistema diffuso dei pagamenti POS: ivi la precisa distinzione di due fasi dell’esecuzione
dell’operazione, l’una costituita da un procedimento di autorizzazione, immediato, e da
una successiva fase di incasso, che avviene in un momento successivo, con la procedura
del Lastschrift, alla quale tuttavia, in seguito all’intervenuta autorizzazione, non può essere opposta al beneficiario dal PSP alcuna eccezione).
220
Tendono a considerare il pagamento in moneta elettronica in termini di trasferimento di un file che incorpora, alla stregua di “elektronisches Inhaberpapier”, uno Zahlungsanspruch: ESCHER, Bankrechtsfragen des elektronischen Geldes im Internet, in WM, 1997,
1173, 1181, 1185; PFEIFFER, Die Geldkarte – ein Problemaufriss, in NJW, 1997, 1036, 1037;
TEGEBAUER, Die Geldkarte, Frankfurt a. M., 2002, 47 ss.; da noi, v. OLIVIERI, La rilevanza del
tempo nei sistemi di pagamento, in Banca, borsa, tit. cred., 2001, I, 161; ID., Appunti sulla moneta
elettronica, ibidem, 809 ss.; PERRONE, La nuova disciplina italiana sulla moneta elettronica, in
Studium iuris, 2003, 578 ss.; O.TROIANO, La moneta elettronica come servizio di pagamento, in
— 91 —
VINCENZO DE STASIO
alla configurazione di una immediata promessa di un intermediario e
all’inopponibilità di successive eccezioni al beneficiario, che non
all’idea dell’immediato transito delle “unità di pagamento” dalla sfera
di controllo del pagatore a quella del beneficiario.
Tenuto conto dei profili di notevole complessità221 del problema
generale di associare e avvicinare la transazione bancaria alla spendita
del Bargeld, restano comunque evidenti anche alcuni limiti della proposta equivalenza, sia sotto alcuni profili strutturali che hanno comunque (o possono avere in condizioni particolari o sotto altri risvolti) rilievo funzionale – da cui il rilievo evidente che il “borsellino” della
moneta scritturale è, dal punto di vista del cliente, nelle mani di un
terzo cui si affida e le spese non hanno più il carattere dell’anonimato;
inoltre, mentre il biglietto di banca è una passività di banca centrale222,
AA.VV., La moneta elettronica: profili giuridici e problematiche applicative, a cura di S. Sica, P.
Stanzione e V. Zeno-Zencovich, Milano, 2005, 93 ss; ID., Contratti on-line e servizi di pagamento: riflessioni sulla moneta elettronica, in AA.VV., Il diritto dei sistemi di pagamento, a cura di
V. Santoro, cit., 59 ss.; sulla questione, assai controversa, e per le opinioni che viceversa
fanno rinvio al meccanismo delegatorio, v. anche NEUMANN, Die Rechtsnatur des Netzgeldes,
München, 2000, 123 ss.; ID., Netzgeld, in SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, BankrechtsHandbuch3, cit., Bd. I, 1310, § 55a, Rn. 30; LANGENBUCHER, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, München, 2001, 306 s.; FREITAG, Die Geldschuld im europäischen Privatrecht, cit., 156 ss.; nonché, nella letteratura italiana, G. LEMME, Moneta scritturale e moneta
elettronica, Torino, 2003, 123 ss.; PISANU, La moneta elettronica, Tesi di dottorato (Università
di Sassari – A.A. 2006/2007), 74 ss. (consultata il 12 settembre 2013 all’URL
http://eprints.uniss.it/10/1/Pisanu_M_Tesi_Dottorato_2008_Moneta.pdf).
221
GRAS, Zahlungszusagen im bargeldlosen Zahlungsverkehr: Bestandsaufnahme – Analyse –
Kritik, Berlin, 2006, 29 sottolineava (citando NEUMANN, in NEUMANN u. BOCK, Zahlungsverkehr im Internet, München, 2004, Rn. 28) che in Europa c’erano circa 100 diverse forme di pagamento non in contanti, ma che di queste soltanto una minoranza si fonda su
una promessa di pagamento (Zahlungszusage): tra queste G. annotava, per la Germania,
la Giroüberweisung, il Kreditkartenverfahren, l’electronic-cash-System, la GeldKarte-Zahlung e il
Dokumentenakkreditiv.
222
Va ricordato che, nell’ambito delle plurime critiche al sistema finanziario e monetario attuale (cfr. TEUBNER, Verfassungsfragmente: gesellschaftlicher Konstitutionalismus in der
Globalisierung, Berlin, 2012) cui vasti movimenti di opinione pubblica addebitano le responsabilità della lunga crisi che dal 2007 ha colpito il mondo occidentale, uno degli argomenti è proprio l’utilizzo per i pagamenti delle passività di banca commerciale, mentre alcuni dei fautori del nuovo ordine finanziario propongono l’esclusività dell’utilizzo
delle passività della Banca centrale per i pagamenti anche tra privati. È evidente che tale
progetto – che coglie al cuore uno dei tratti fondamentali del sistema attuale, che, fondando la moneta sostanzialmente sulla capacità di spesa, in effetti determina per il privato l’equivalenza monetaria del saldo attivo di conto con il limite dell’apertura di credito
(sicché potrebbe dirsi che la moneta di cui ciascuno può disporre in ogni momento è
data dalla somma del proprio saldo attivo e del limite di fido concessogli dalla banca sullo stesso conto) irrigidirebbe fortemente l’elasticità della base monetaria.
— 92 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
il saldo del conto di banca commerciale è comunque esposto al rischio
di convertibilità223 – sia sotto un ben preciso profilo funzionale che
non può essere ignorato nel contesto di una ricerca sulle “restituzioni”
della moneta scritturale. Se, infatti, nessuno può oggi ragionevolmente
negare che il progetto di modernizzazione dei sistemi di pagamento,
concepito negli anni ’80 dello scorso secolo, sia stato coronato da un
irresistibile successo – almeno per quanto concerne, anche in Italia, le
carte di pagamento POS224, invece per le carte di credito vi sono tuttora incertezze rilevanti, che proprio sul profilo funzionale dell’equivalenza alla spendita del denaro contante possono avere rilievo decisivo. Anche qui il dato comparatistico appare determinante, tenuto conto della circostanza che il fenomeno della carta di credito ha una sua
tipicità sociale che va ben oltre i confini nazionali, proprio per il carattere internazionale (di estrazione nordamericana) dell’attività delle
imprese di pagamento che emettono e gestiscono le carte di credito.
Può infatti affermarsi che in Germania225, a seguito del mutamento
di giurisprudenza intervenuto con la sentenza del BGH, 16 aprile
223
Si deve dunque tenere conto della misura della fiducia richiesta ai consociati, a
fronte della perdita della riservatezza, quanto a compressione dei diritti di libertà e dipendenza della fiducia dalla correttezza della vigilanza e dell’esercizio dei poteri pubblici
e privati da parte dei soggetti che ne sono titolari.
224
Su cui v. P. PACILEO, Contratti on line e pagamenti elettronici, cit., 127 ss.; CIRAOLO, Le
carte di debito nell’ordinamento italiano. Il servizio Bancomat, Milano, 2008, 133 ss., e in part.
165 ss., ove si affronta il problema della revocabilità degli ordini di pagamento a mezzo
Bancomat, il quale, per un verso, scrivendo prima dell’attuazione della direttiva
64/2007/CE, ricorda che, in applicazione dei principi generali sulla revocabilità della
disposizione di pagamento “finché le relative somme restano nella disponibilità
dell’ordinante o della banca incaricata di dare esecuzione all’ordine”, vi sarebbe una
(teorica) possibilità per il pagatore di revocare l’ordine impartito alla propria banca finché questa non l’abbia immesso nel sistema di pagamento BI-COMP, e cioè fino al momento della definitività del trasferimento interbancario ex art. 4 d.lgs. 210/2001; d’altro
canto, la questione risulterebbe implicitamente superata, secondo Ciraolo, «laddove la
disposizione di pagamento abbia, per particolari modalità di funzionamento del sistema,
esecuzione pressoché istantanea (si pensi ai c.d. sistemi real time)». Se quest’ultima considerazione non può andare esente dalla critica che, sul piano pratico, l’esecuzione pressoché istantanea, nel senso del trasferimento dei fondi nel sistema interbancario, è un
mito piuttosto che una effettiva realtà per le carte di debito (in quanto l’esecuzione dei
trasferimenti, immediatamente autorizzati dalla banca dell’ordinante nei sistemi on-line,
avviene in un momento successivo mediante raggruppamento dei pagamenti dovuti al
fornitore e richiamo dei fondi tramite una successiva procedura di addebito diretto: cfr.
GRAS, Zahlungszusage, cit., 40 ss.), la questione può oggi dirsi davvero superata a cagione
dell’entrata in vigore dell’art. 17 d.lgs. n. 11/2010 (= art. 66 direttiva 2007/64/CE).
225
Cfr. OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., 110 ss.,
Vorbemerkung 1 zu §§ 675c-676c, Rnn. 179-182.
— 93 —
VINCENZO DE STASIO
2002226, si è passati da un precedente orientamento dell’VIII. Senat del
BGH227, fondato sull’interpretazione delle clausole contrattuali nel
contratto tra emittente della carta di credito e fornitore, che qualificava l’operazione come cessione all’emittente del credito del fornitore
verso il cliente titolare della carta di credito228, all’accoglimento della
tesi sulla Universalkreditkarte proposta da Hadding229, che ravvisa nella
prestazione dell’emittente verso il fornitore una promessa di pagamento (Schuldversprechen) nel senso del § 780 BGB, a fronte della quale
il fornitore rinuncia al pagamento in contanti da parte del cliente, ponendosi così l’emittente in condizione di estraneità rispetto a eventuali
controversie nel rapporto di valuta230.
Se analoga appare la soluzione francese231, che ha poi trovato una
codificazione con la Loi n°2001-1062 du 15 novembre 2001, la quale ha
inserito nel Code monétaire et financier un nuovo Chapitre sulla carte de
paiement, ove l’art. 132-2 (che ha regolato la materia sino all’entrata in
vigore l’1 novembre 2009 della legge di attuazione della direttiva sui
servizi di pagamento) espressamente stabilisce che «L'ordre ou l'engagement de payer donné au moyen d'une carte de paiement est irrévocable» e che «Il ne peut être fait opposition au paiement qu'en cas de
perte, de vol ou d'utilisation frauduleuse de la carte ou des données
liées à son utilisation, de redressement ou de liquidation judiciaires du
bénéficiaire»; viceversa negli Stati Uniti d’America la Section 226.12
226
La sentenza è pubblicata in BGHZ, 150, 286 (nonché in: NJW, 2002, 2234; ZIP,
2002, 974; WM, 2002, 1120; JZ, 2002, 1167, con nota di HEERMANN; e v. in particolare
MARTINEK, Vom Forderungskauf zum abstrakten Schuldversprechen – Die Bekehrung der Rechtsprechung zu Walther Haddings KreditkartenTheorie, in Festschrift für Walther Hadding zum. 70.
Geburtstag am 8. Mai 2004, Berlin, 2004, 967).
227
BGH, 2 maggio 1990, in NJW, 1990, 2880.
228
Tesi su cui v., per diritto italiano, DOLMETTA, La carta di credito, Milano, 1982.
229
HADDING, Zahlung mittels Universalkreditkarte, in Festschrift für Klemens Pleyer zum 65.
Geburtstag, Köln – Berlin – Bonn – München, 1986, 17 ss.
230
HADDING, Zahlung mittels Universalkreditkarte, cit., 32: «Das Vertragsunternehmen,
das bei Verwendung einer Universalkreditkarte auf eine sofortige bare Zahlung Zug um
Zug gegen die eigene Leistung im Valutaverhältnis gegenüber dem Karteninhaber verzichtet, erhält aus Ausgleich einen rechtlich selbständigen Anspruch auf Zahlung gegen
den Kartenherausgeber als einen wohl in aller Regel unbedenklich solventen Schuldner.
[…] Auf diese Weise wird auch dem erkennbaren Willen der Beteiligten entsprochen
daß der Kartenherausgeber nur die hinausgeschobene bargeldlose Zahlung ermöglichen soll, ohne in
etwaige Streitigkeiten aus dem Valutaverhältnis zwischen dem Vertragsunternehmen und
dem Karteninhaber hineingezogen zu werden» (corsivo aggiunto).
231
Cfr. VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds – La loi type des Nations Unies sur les
virements internationaux – Les cartes de débit, in 239 Académie de droit international. Recueil des
courses, 1993, II, 370.
— 94 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
(Special Credit Card Provision) e la Section 226.13 (Billing Error Resolution)
della Regulation Z, emanate dalla FED, ammettono il titolare della carta
di credito a fare opposizione al pagamento (non diversamente da
quanto ammesso in diritto nordamericano per l’assegno bancario, essendo ivi consentita la revoca dell’ordine di pagamento da parte del
traente; per il diritto inglese232, inoltre, si precisa che le Sectt. 56 (1) (c)
(2) e 75 del Consumer Credit Act 1974, che rispettivamente stabiliscono
che il fornitore negozia come “agent” dell’emittente e che, se il debitore cardholder fruisce di un’azione contro il fornitore basata sulla misrepresentation o il breach of contract, allora gli spetta anche una “likeclaim” contro l’emittente della carta.
Ciò comporta, in una serie di questioni di diritto internazionale
privato233 affrontate secondo il criterio di collegamento della legge
dell’emittente, e ispirate al noto caso del falso tappeto acquistato da
una turista americana a Heidelberg234, una possibilità di opposizione al
pagamento – ammessa secondo la legge americana ed esclusa secondo
quella francese e tedesca – che comporta il venire meno, per i commercianti europei, dell’equivalenza al Bargeld del pagamento mediante
carta di credito, se al rapporto trova applicazione il diritto americano.
Nel caso del “tappeto di Heidelberg” (deciso, prima del mutamento
giurisprudenziale del 1992, con una motivazione assai criticata, che si
fondava sulle condizioni generali di contratto emittente-fornitore e sul
principio che il commerciante non può scindere vantaggi e svantaggi
complessivi dell’adesione al sistema della carta di credito) la turista,
accortasi dello scambio di tappeto al ritorno in America dalle vacanze,
aveva comunque ottenuto dall’emittente lo storno dell’addebito. Di
conseguenza, l’emittente della carta aveva ottenuto, dal Giudice tedesco, la restituzione dell’importo dal negoziante: in relazione a tale tipologia di casi VASSEUR235 esattamente osserva che «le litige est un litige commercial classique, qui devrait être réglé directement entre le
client, acheteur du tapis, et le commerçant, et cela en application du
contrat-commerçant qui dispose qu’il appartient au commerçant “de
faire son affaire personelle des litiges commerciaux et de leurs conséquences financières pouvant survenir avec des clients”»; e che nei
232
Cfr. ELLINGER, LOMNICKA and HARE, Ellinger’s Modern Banking Law5, cit., 671 s.
Cfr. VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit., 369 ss.
234
LG Heidelberg, 15 dicembre 1987, in WM, 1988, 773, su cui v. MARTINEK, Vom Forderungskauf zum abstrakten Schuldversprechen, cit., 977 ss.
235
VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit., 369 ss. ove la trattazione di analoghi casi di acquisto di tappeti da parte di francesi a New York o di americani a Parigi, e
in particolare 373, da cui sono tratte le citazioni che seguono nel testo.
233
— 95 —
VINCENZO DE STASIO
rapporti a quattro «la banque du commerçant peut refuser de
s’incliner devant le diktat de la banque américaine du titulaire de la
carte»236. Non si tratta di questione che possa certo dirsi superata, in
quanto nelle recenti decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario relative a pagamenti a mezzo carta tende a riemergere, sulla scorta della
possibilità per il cliente di disconoscere gli ordini fraudolenti, anche
quella di revocare il pagamento a fronte di vizi attinenti al rapporto di
valuta: ne consegue, appunto se si interpretano estensivamente i doveri di buona fede dell’intermediario237 in sede di esecuzione
dell’operazione di pagamento, che l’intermediario può perdere la
propria posizione di neutralità e divenire arbitro del conflitto tra titolare della carta ed esercente. In tal modo, data l’assunzione di un collegamento negoziale tra (gl)i (almeno) tre rapporti che intercorrono
tra le parti dell’operazione di pagamento238, difficilmente quest’ultima
potrà più equipararsi alla spendita del denaro contante, quanto
236
VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit., 373 s.
Cfr. Arbitro Bancario Finanziario, Collegio di coordinamento, decisione n. 3299
del 15 ottobre 2012, ove peraltro il richiamo alle regole di buona fede è limitato al profilo della verifica della genuinità dell’ordine disconosciuto (non riguardando il caso specificamente esaminato una ipotesi di vizi nell’esecuzione del rapporto, ma la configurabilità del contratto stesso tra titolare ed esercente): «dal più generale principio di buona
fede nell’esecuzione del contratto sancito dall’art. 1375 c.c. e che come tale trova applicazione nonostante qualsivoglia contraria o riducente disposizione pattizia, discende, in
tutta ovvietà, che l’emittente non può legittimamente limitare la sua condotta ad una
passiva accettazione del disconoscimento operato dal titolare, dovendo al contrario attivarsi al fine di accertare la reale fondatezza del disconoscimento stesso. Solo in questo
modo può effettivamente realizzarsi un equo contemperamento fra il descritto interesse
dell’esercente a poter contare sull’affidabilità del servizio e il correlato interesse del titolare e dell’emittente a non subire le conseguenze di un uso fraudolento della carta. Il
punto di raccordo starebbe poi nel verificare se l’uso improprio sia dipeso o sia stato
comunque agevolato da un inadempimento del contratto di convenzionamento o comunque da una negligenza operativa dell’esercente (il primo gruppo di previsioni negoziali dianzi menzionato), nel qual caso la responsabilità graverebbe indubbiamente su
quest’ultimo, ovvero da un difetto organizzativo o comportamentale ascrivibile
all’emittente, che dunque dovrebbe sopportarne il rischio, ovvero dal concorso dei due
fattori, nel qual caso la responsabilità andrebbe equamente ripartita in ragione
dell’incidenza e della gravità delle rispettive colpe (ed escludendo naturalmente il caso
in cui si accertasse la falsità del disconoscimento, giacché in una simile ipotesi il dolo del
cliente escluderebbe in radice la possibilità di qualsiasi riaddebito)».
238
Per un cenno a tale problematica v., in dottrina, RESTUCCIA, La carta di credito
nell’ordinamento giuridico italiano e comunitario, Milano, 1999, 84 ss.; FAUCEGLIA, I contratti
bancari, in Tratt. dir. comm. diretto da V. Buonocore, Torino, 2005, 527, testo e nt. 162 e
163 (ove altri rinvii).
237
— 96 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
all’irrevocabilità dell’effetto della “spendita” dello strumento di pagamento.
§6. Indifferenza della direttiva sui servizi di pagamento rispetto alla determinazione del momento della liberazione del debitore nel rapporto di valuta.
Sebbene strettamente compenetrata con il resto della disciplina, in
particolare per ciò che concerne il problema della ripartizione dei rischi cui è esposta l’esecuzione dell’operazione di pagamento239, è un
profilo in sostanza diverso quello della liberazione del debitore240 e dei
239
Cfr. FREITAG, Die Geldschuld im europäischen Privatrecht, cit., 161 ss.
Insiste particolarmente sulla differenza concettuale tra “autonomy” della “paymaster’s obligation” e “discharge” dell’’obbligazione del debitore: GEVA, The Payment Order of
Antiquity and the Middle Ages, Oxford-Portland (OR), 2011, passim e in part. 61 ss. e 622 ss.
(cfr. la recisa affermazione a 624:«There is no correlation between the two questions»);
v. anche CARRIERO, Verso un nuovo diritto privato dei pagamenti, cit., 26. Contra SCIARRONE
ALIBRANDI, L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria alla luce della Payment Services Directive 2007/64/CE, cit., 164 ss., che ravvisa una portata regolativa “indiretta” sull’obbligazione pecuniaria nelle disposizioni della direttiva che articolano in base alla Sphärentheorie l’attribuzione di responsabilità ai diversi PSP per l’esecuzione dell’operazione di
pagamento (176): «ciascun prestatore risponde della inesatta esecuzione del segmento
dell’operazione, che rientra nella sua sfera di controllo e la cui esatta esecuzione costituisce oggetto di obbligo contrattuale nei confronti del proprio cliente». Sulla base di tale
considerazione (ora condivisa anche da FREITAG, Die Geldschuld im europäischen Privatrecht,
cit., 145 ss., con approfondimenti di analisi economica del diritto), Sciarrone Alibrandi
per un verso esclude che il momento liberatorio possa essere differito al momento
dell’accredito del conto del beneficiario, in quanto osserva (177) «che la circostanza per
cui fino a[l] momento [del ricevimento dell’importo da parte del PSP del beneficiario]
il prestatore del pagatore risponda verso il proprio cliente fa ragionevolmente ritenere che
quest’ultimo, prima ancora, risponda verso il beneficiario fino a quello stesso momento» (corsivo
aggiunto). Continua Sciarrone Alibrandi, affermando che il pagatore non può rispondere nei confronti del beneficiario oltre tale momento, perché, altrimenti, «il legislatore
avrebbe dovuto prevedere… la responsabilità del prestatore del beneficiario, non solo
nei confronti di quest’ultimo, ma anche nei confronti del pagatore», il che implicherebbe (177, nt. 3) che il prestatore del creditore verrebbe ad assumere al contempo «la duplice veste di soggetto incaricato sia dal debitore (di pagare al beneficiario) sia dal creditore (di riscuotere dal prestatore del debitore)», con ricostruzione dall’Autrice già respinta come “artificiosa” (SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione, cit., 103 ss.) in critica
all’impostazione tradizionale riportata da SANTINI (Il bancogiro, Bologna, 1948, 12) e G.F.
CAMPOBASSO (Bancogiro, cit., 129). A tale argomentazione si potrebbe forse obiettare che
il considerando 47 della direttiva [sul rilievo dei “considerando” per l’interpretazione del
diritto comunitario, v. WEIGMANN, L’interpretazione del diritto societario armonizzato nella
Unione Europea, in Contratto e impresa/Europa, 1996, 496; LUMINOSO, L’interpretazione del diritto privato comunitario (regole e tecniche), in Scienza e insegnamento del diritto civile in Italia, a
cura di V. Scalisi, Milano, 2004, 292 s.; ID., Fonti comunitarie, fonti internazionali, fonti nazionali e regole di interpretazione, in Contratto e impresa/Europa, 2009, 672;] si apre con
240
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VINCENZO DE STASIO
criteri da adottare al riguardo: sul punto, dovrà applicarsi la legge
dell’obbligazione sottostante241, la quale potrà attribuire il momento
l’affermazione che «il prestatore di servizi di pagamento del pagatore dovrebbe assumere la responsabilità della corretta esecuzione del pagamento, … nonché la piena responsabilità in caso di inadempienza di altre parti nell’iter del pagamento fino al conto del beneficiario» (corsivo aggiunto), ma si tratta di obiezione non decisiva, tenuto conto del carattere non dispositivo dei considerando [e del resto l’interpretazione in questione è pacifica: cfr. OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., 23, Vorbemerkung 1 zu §§ 675c-676c, Rn. 27, ove si osserva che al PSP del pagatore «werden Fehler aus
der gesamten Zahlungskette im Interbankenverhätnis mit Ausnahme derjenigen des Zahlungsdienstleisters des Empfängers zugerechnet» (corsivo aggiunto). Ciò comporta, secondo Omlor, che il suo ambito di responsabilità e di influenza (Verantwortungs- und Einflussphäre) viene fissato in maniera ampia, tanto più che l’uso dell’espressione “es sei
denn” (“salvo se” nel testo italiano) dell’art. 75, comma 1, direttiva 2007/64/CE andrebbe inteso nel senso che l’arrivo della somma sul conto del PSP del beneficiario è
un’esimente della responsabilità del PSP del pagatore, cui fa carico il relativo onere probatorio. La tesi corrisponde del resto alle indicazioni del precedente considerando 46,
che addossa l’onere della prova al PSP del pagatore, per non ridurre la tutela dell’utente
e tenuto conto della normale “vicinanza” del PSP alla prova: «Di norma, si può prevedere che l’istituzione intermediaria, solitamente un organismo “neutrale” quale una banca
centrale o una stanza di compensazione, che trasferisce l’importo del pagamento dal
prestatore di servizi di pagamento che effettua il trasferimento al prestatore di servizi di
pagamento ricevente archivi i dati contabili e sia in grado di fornirli ogniqualvolta sia
necessario»). Il secondo argomento di Sciarrone Alibrandi è di carattere teleologico, e si
fonda sulle ragioni di efficienza degli intermediari (177 s.): «se non fosse il beneficiario a
dover sopportare il rischio del fatto del proprio prestatore, il primo non sarebbe (massimamente) incentivato a scegliere un prestatore efficiente»].
241
Al riguardo, può farsi riferimento al travagliato dibattito tedesco in materia di
adempimento dell’obbligazione nel rapporto di valuta allorché venga adottato il procedimento del Lastschriftverfahren, rispetto al quale appare ragionevole la considerazione di
WÜRDINGER, Insolvenzanfechtung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, cit., 319 ss. (il quale si
fonda su un’osservazione di CANARIS, Der Bereicherungsausgleich im bargledlosen Zahlungsverkehr, in WM, 1980, 362 s., in critica alla Genehmigungstheorie – formulata da Hadding e a
lungo condivisa dal BGH – che ravvisava a fondamento dell’addebito unicamente una
autorizzazione successiva del cliente) che per la configurazione del momento
dell’adempimento nel procedimento del Lastschrift occorre prima di tutto fare riferimento agli accordi tra le parti e – come sottolineato anche da Canaris – non sovrapporre
all’indagine sulla volontà contrattuale una qualsivoglia teoria dogmatica, perché ciò significherebbe andare contro il principio dell’autonomia privata. Se ne conclude, da parte di W., con riferimento allo specifico problema dell’interpretazione della volontà delle
parti che concordino come modalità di pagamento quella del Lastschrift, che l’accordo
interbancario, pur non vincolando le parti perché intercorrente soltanto tra i loro rispettivi Inkasso- e Zahlungsstelle, diviene strumento interpretativo della loro volontà: il tutto
con la conseguenza che la soluzione proposta da W. (che nel rapporto di valuta
l’adempimento del Lastschrift costituisce “Erfüllung” nel senso del § 362 Abs. 1 BGB) viene a dipendere non solo dal diritto nazionale, ma soprattutto dalla specificità
dell’accordo interbancario preso in considerazione dalle parti nella scelta delle modalità
— 98 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
liberatorio242 all’uno o all’altro evento di fattispecie, con relativa indifferenza della direttiva PSD. Si è in contrario ritenuto,243 pur riconoscendo che «la nuova normativa comunitaria continu[a] a rimanere su
un piano di sostanziale neutralità», di dare rilievo alla previsione secondo cui la data di valuta dell’accredito sul conto di pagamento del
beneficiario non deve essere successiva alla giornata operativa in cui
l’importo dell’operazione è accreditato sul conto del PSP di
quest’ultimo, e all’obbligo di quest’ultimo (art. 73 direttiva) di mettere
a disposizione del destinatario finale detto importo non appena accreditato sul proprio conto (in coerenza con il considerando 46), per desumerne la liberazione del debitore che paghi a mezzo Bancomat a un
di adempimento.
242
Per diritto francese, la Cour de Cassation ha mutato orientamento quanto
all’esecuzione del virement, passando dal principio (Cass. com., 29 novembre 1954, in Bull.
civ., III, n°369; Cass. civ. Ire, 23 giugno 1993, in D., 1994, 27, con note critica di MARTIN; in
RTDcom, 1993, 694, con note di M. CABRILLAC et TEYSSIÉ; in Defrénois, con obs. di DELEBECQUE) che «le virement ne vaut paiement que lorsqu’il a été effectivement réalisé par
l’inscription de son montant au compte du bénéficiaire» a quello (Cass. com., 3 febbraio
2009, in Bull. civ., IV, n° 16; in JCP G, 2009, II 10045, con note di BARBIÉRI, e in JCP E,
2009, 1227, con note di STOUFFLET; in CCC, aprile 2009, n° 95, con obs. di LEVENEUR; in
Banque et droit, n° 125, 2009, 21, con note di BONNEAU) che «le virement vaut paiement
dès réception des fonds par le banquier du bénéficiaire qui les détient pour le compte
de son client». Tuttavia osserva BOUGEROL-PRUD’HOMME, Réflexions sur le paiement à
l’épreuve de la monnaie scripturale, in RTDciv., 2012, 439 ss., che il momento di liberazione
del debitore è dalla giurisprudenza differenziato, in materia di incasso di assegno bancario, considerando ad esempio (443, testo e nt. 20) la data di emissione dell’assegno allorché l’incasso sia avvenuto posteriormente a una data determinante per il debitore,
che lo abbia anteriormente emesso (Cass. com., 27 febbraio 1968, in Bull. civ., IV, n° 84, e
in RTDcom., 1969, 550, con obs. di M.CABRILLAC et RIVES LANGE; Cass. com., 3 giugno 2003,
in D., 2003, AJ, 1836, con obs. di AVENA-ROBARDET; in RTDcom, 2003, 782, con obs. di M.
CABRILLAC; in RD banc. fin., 2003, comm., 131, con obs. di CRÉDOT et GÉRARD); dalla considerazione di questo e consimili casi, B.-P. trae la conclusione che si deve distinguere tra
momento esecutivo e momento della liberazione del debitore e reputa opportuno generalizzare a tutti i pagamenti scritturali la regola sottesa alla giurisprudenza in materia di
incasso di assegni. Al riguardo, B.-P., richiamata (446) l’irrevocabilità degli ordini di pagamento secondo la nuova disciplina dell’art. L. 133-8 del code monétaire et financier (= art.
17 d.lgs. 11/2010 italiano) e considerato che per diritto francese è opinione unanime in
dottrina e giurisprudenza che dal momento dell’irrevocabilità dell’ordine il beneficiario
diviene titolare di un “droit définitif sur les fonds” (447, testo e riferimenti in nt. 447),
propone di considerare irrilevanti per il PSP del pagatore tutte le vicende dell’ordinante
successive al momento in cui ha ricevuto l’ordine (apertura di procedura concorsuale,
decesso, incapacità: 448) e costruisce l’atto del pagamento come sospensivamente condizionato alla soddisfazione del debitore (criticamente su questo punto, per diritto tedesco, FREITAG, Die Geldschuld im europäischen Privatrecht, cit., 149 s.).
243
CIRAOLO, Le carte di debito nell’ordinamento italiano. Il servizio Bancomat, cit., 163.
— 99 —
VINCENZO DE STASIO
esercizio convenzionato «sin dal momento dell’accredito delle somme
sul conto dell’ente da questi designato, con la conseguenza che, da
quel momento, il beneficiario del pagamento, che non abbia potuto
disporre del relativo importo (per omesso, tardivo o inesatto accredito
sul proprio conto), non potrà considerare inadempiente il pagatore,
ma dovrà agire unicamente nei confronti della propria banca»244. Ma
proprio il caso del Bancomat, considerato dall’Autore citato, rende avvertiti dell’incongruità di una soluzione schematica di tale problema,
risultando invece conforme alla prassi socialmente accettata245 ritenere
che, con il pagamento a mezzo Bancomat, il debitore risulti liberato
verso il creditore nel momento stesso in cui quest’ultimo riceve
l’autorizzazione irrevocabile della transazione, in presenza del pagatore: si tratta, in ogni caso, di questione la cui soluzione non può essere
fatta discendere dall’interpretazione della direttiva. Non sembra invece in reale contrasto con le tesi qui espresse la teoria della “portata regolativa indiretta” della Direttiva sull’obbligazione pecuniaria, e ciò in
quanto espressamente si riconosce che «la direttiva non si interessa del
rapporto di valuta, ma solo del rapporto tra utenti e prestatori»246: sicché l’argomentazione formulata mediante tale teoria per confermare
la tesi prima espressa circa l’anticipazione del momento liberatorio del
bonifico da quello dell’accredito al beneficiario a quello dell’accredito
al PSP del beneficiario, va considerata alla stregua di argomentazione
relativa all’insussistenza di un contrasto di tale tesi, per diritto italiano,
con il diritto comunitario. Ed è altresì confermata dall’ulteriore affermazione dell’Autrice247 che «d’altro canto, lo scopo di efficienza cui è
preordinata la disposizione dell’art. 75 [direttiva 2007/64/CE] è principio generale anche dell’ordinamento italiano», ciò che consente appunto di ravvisare una “portata regolatoria indiretta” della direttiva
anche per i pagamenti a mezzo effetti cambiari (la cui negoziazione
244
La citazione nel testo è tratta da CIRAOLO, Le carte di debito nell’ordinamento italiano.
Il servizio Bancomat, cit., 164.
245
È qui il caso di richiamare l’argomento psicologico e sociologico considerato per
il bonifico (e agevolmente trasponibile al Bancomat) da BOUGEROL-PRUD’HOMME, Réflexions sur le paiement à l’épreuve de la monnaie scripturale, cit., 449: «Surtout, un argument
psychologique et sociologique vient appuyer avec force cette analyse: le débiteur qui
émet un ordre de virement reçu par son PSP, de même que celui qui remet un chèque à
son créancier, a le sentiment d’avoir exécuté son obligation, ce qui, de son point de vue,
est vrai».
246
SCIARRONE ALIBRANDI, L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria alla luce della Payment Services Directive 2007/64/CE, cit., 177.
247
SCIARRONE ALIBRANDI, L’adempimento dell’obbligazione pecuniaria alla luce della Payment Services Directive 2007/64/CE, cit., 180.
— 100 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
avviene in un sistema di rapporti del tutto simile a quello degli addebiti diretti), che restano espressamente al di fuori dell’ambito di applicazione del diritto comunitario»: dunque, in questo caso, la direttiva viene utilizzata come strumento di comparazione, per trarne principi interpretativi del diritto nazionale, senza che tuttavia la soluzione individuata possa in alcun modo dirsi regola di diritto comunitario248.
248
Si ravvisa cioè in questa ipotesi un uso della direttiva per l’interpretazione del diritto nazionale analogo a quello del diritto straniero, secondo i metodi interpretativi
esposti da PORTALE, Il diritto societario tra diritto comparato e diritto straniero, cit., e CARIELLO,
Sensibilità comuni, cit. La coesistenza di disposizioni di diritto comunitario armonizzato
nella misura massima (e tale dunque da determinare una trasposizione letterale del contenuto della direttiva nel diritto nazionale: cfr. ARNDT, Das Interbankenverhältnis im Überweisungsrecht, cit., 21: «Aufgrund des Vollharmonisierungsgebotes des Art. 86 ZDRL hatte
der nationale Gesetzgeber die Richtlinie annähernd wortgleich in das nationale Überweisungsrecht zu überführen») e di altre aree di disciplina del tutto rimesse al diritto nazionale rende particolarmente appropriato in questa area del diritto l’uso del metodo
della comparazione con il diritto straniero per suscitarne le soluzioni applicative per il
diritto nazionale, in un’ottica di persistente “concorrenza” tra gli ordinamenti (cfr. ZOPPINI, La concorrenza tra gli ordinamenti giuridici, in AA.VV., La concorrenza tra ordinamenti giuridici, a cura di A. Zoppini, Bari, 2004, 16 ss.; LIPARI, «Concorrenza» fra ordinamenti e sistema
delle fonti, ibidem, 81 ss.; PORTALE, «Armonizzazione» e «concorrenza» tra ordinamenti nel diritto societario europeo, ibidem, 98 ss.; sui limiti della formula dal punto di vista conoscitivo e
assiologico, v., tuttavia, ALPA, La competizione tra ordinamenti: un approccio realistico, ibidem,
43 ss.; SOMMA, Mercificare il diritto. La via liberista alla tutela della differenza, ibidem, 58 ss.).
— 101 —
CAPITOLO SECONDO
L’AUTORIZZAZIONE DELL’OPERAZIONE
NEL PROCEDIMENTO DI PAGAMENTO
Sommario: 1. Consenso del pagatore e dimensione procedimentale dell’operazione di
pagamento. – 2. La tutela dell’interesse del creditore nelle operazioni di pagamento non
autorizzate dal pagatore. – 3. Contenuto essenziale dell’ordine di pagamento ai fini della
sua eseguibilità e limitazione delle aree di disciplina del diritto comunitario. Teoria
dell’affidamento e regole procedimentali. – 4. Il problema della provenienza dell’ordine
di pagamento dal beneficiario e del rapporto tra ordine di pagamento e consenso del
pagatore all’operazione di pagamento. – 5. Scissione tra negozio autorizzativo e ordine di
pagamento nell’addebito diretto e ordini trasmessi tramite TPP. – 6. Lastschrift e rimborsi.
§1. Consenso del pagatore e dimensione procedimentale dell’operazione di pagamento.
La nuova disciplina dei servizi di pagamento con l’art. 54 direttiva
2007/64/CE (= art. 5 d.lgs. 11/2010 = § 675j BGB = § 34 ZaDiG austriaco) istituisce, tra la volontà del soggetto il cui conto di pagamento
viene addebitato e la stabilità di un’operazione di pagamento, una relazione di causa ed effetto.
La carenza del consenso del pagatore comporta che un’operazione
di pagamento non può considerarsi autorizzata (art. 5, comma 1, secondo periodo), con la conseguenza stabilita nell’art. 60, comma 1, direttiva 2007/64/CE1 (= art. 11 d.lgs. 11/2010 = § 675u BGB = § 44 Abs.
1 e § 46 Abs. 1, 2 e 5 ZaDiG austriaco = reg. 61 Payment Services Regulations 2009 inglese), in particolare se si tratta di un ordine di pagamento (Zahlungsauftrag) trasmesso dal pagatore al proprio prestatore di
1
Art. 60 direttiva 2007/64/CE: «Gli Stati membri assicurano che, fatto salvo l’articolo
58, nel caso di un’operazione di pagamento non autorizzata, il prestatore di servizi di
pagamento rimborsi senza indugio al pagatore l’importo dell’operazione di pagamento
non autorizzata e, se del caso, riporti il conto di pagamento addebitato nello stato in cui
si sarebbe trovato se l’operazione di pagamento non autorizzata non avesse avuto luogo».
L’articolo 58 stabilisce che l’utente dei servizi di pagamento ottiene una rettifica dal prestatore di servizi di pagamento «solo se, venuto a conoscenza di un’operazione di pagamento non autorizzata o effettuata in modo inesatto che ha dato origine ad una richiesta, ivi compresi i casi di cui all’articolo 75, ne informa il suo prestatore di servizi di pagamento
senza indugio ed entro 13 mesi dalla data di addebito, salvo che, se del caso, il prestatore di
servizi di pagamento abbia omesso di fornire o mettere a disposizione le informazioni
relative a tale operazione di pagamento conformemente alle disposizioni del titolo III».
— 103 —
VINCENZO DE STASIO
servizi di pagamento, e con le conseguenze stabilite nell’art. 62 della
medesima direttiva (= art. 13 d.lgs. 11/2010 = § 675x BGB = § 46 Abs. 3
e 4 ZadiG austriaco) se l’operazione di pagamento è stata disposta «dal
beneficiario o per il suo tramite». L’ordine di pagamento può essere
dunque impartito secondo «una pluralità di tecniche di disposizione
impensabile per la moneta legale (ove si riducono alla dazione dei
pezzi monetari)»2, così da evocare3 la «metamorfosi dell’atto di paga2
ANGELICI, Diritto commerciale, Bari, 2002, 143, da cui è tratta la citazione nel testo. Per
l’impostazione tradizionale dell’obbligazione pecuniaria come debito di genere, v., per
tutti, ASCARELLI, Obbligazioni pecuniarie, in Commentario SCIALOJA-BRANCA, Artt. 1277-1284,
Bologna-Roma, 1959, 11 ss., il quale (premesso che la moneta costituisce un fenomeno
di gruppo, inconcepibile fuori da una sia pur elementare organizzazione sociale, e che
essa non attiene ai rapporti naturalistici tra le cose, ma alla posizione che queste assumono nel mondo degli uomini, dunque “alla storia e non alla natura”), distingue nettamente la funzione di stabilimento di unità di misura ai fini di comparare il valore di cose
o servizi diversi – funzione per la quale non può attribuirsi alla moneta la natura di “cosa”, ma semmai di criterio – e la seconda accezione di “moneta” come strumento di
scambio, e dunque di “pezzo monetario”, che può essere tipicamente ricevuto (o promesso) in cambio di cose o servizi, al fine di poter poi essere nuovamente scambiato contro nuove cose e nuovi servizi, servendo da intermediario di scambi indirettamente effettuati. Al riguardo, nelle trattazioni di diritto comune la sedes materiae era il famoso passo
del giurista romano Paolo (D., XVIII, 1), ove si affermava la nascita della moneta dal baratto, come strumento per facilitare gli scambi, precisandosi che «quia non semper nec
facile concurrebat, ut, cum tu haberes quod ego desiderarem, invicem haberem quod tu
accipere velles, electa materia est cuius publica ac perpetua aestimatio difficultatibus
permutationum aequalitate quantitatis subveniret. Eaque materia forma publica percussa usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quantitate, nec ultra
merx utrumque, sed alterum pretium vocatur»; la spiegazione in chiave di semplificazione del baratto è stata ripresa successivamente da A. SMITH, An Inquiry into the Nature and
Causes of the Wealth of Nations, London, 1776, Libro I, Cap. IV, che ha sottolineato la connessione con la divisione del lavoro e l’utilità pratica dei metalli, particolarmente se preziosi, per graduare e misurare le quantità, sino al passaggio dal metallo in barre grezze
alla moneta coniata dalle zecche; MENGER (On the Origin of Money, in Economic Journal,
1892, 239 ss., trad. inglese di C.A. Foley, reperibile on-line all’indirizzo:
http://socserv2.socsci.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/menger/money.txt – consultazione del 20 aprile 2013), HICKS (A Market Theory of Money, Oxford, 1989; trad. it. Una
teoria di mercato della moneta, Bologna, 1992) e più in generale la scuola austriaca (su cui v.
ora STARR, Why is there Money? Walrasian General Equilibrium Foundations of Monetary Theory,
Cheltenham, UK – Northampton, MA, USA, 2012) focalizzano la loro spiegazione
dell’utilizzo del denaro e della moneta nella riduzione dei costi transattivi che ne consegue (una formalizzazione matematica, nel confronto con modelli di equilibrio economico senza moneta, ora in STARR); v. però le indagini antropologiche, che hanno negato
questa spiegazione, proponendo che la prima forma di scambio nelle comunità primitive
sia stata legata al dono, la cui reciprocità non postula l’equivalenza di valori, e che la
moneta sia sorta con una funzione simbolica (secondo alcuni di carattere magico-sacrale:
cfr. MAUSS, Les origins de la notion de monnaie. Valeur magique, valeur d’échange, Paris, 1914),
— 104 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
mento in un procedimento» e porre all’interprete il problema «della ricostruzione di questa complessità, oggettiva e soggettiva; della qualificazione dei singoli elementi e dei singoli ruoli».4 In questo lavoro di
ricostruzione dell’architettura di un sistema, la tecnica legislativa comunitaria cessa di affrontare i servizi di pagamento5 per singole tipologie di operazioni bancarie, ma, essendosi elevato il pagamento, per il
tramite di intermediario, a oggetto di un rapporto6, la nuova sistematica non poteva non valorizzare aspetti riguardanti la tutela del consenso delle parti, collocando il consenso non solo a monte, cioè al momento della stipulazione del contratto-quadro con l’intermediario
(art. 126 T.u.b.), ma anche nel contratto relativo alla singola operazione.
Si ha così una singolare trasformazione del ruolo del consenso del
pagatore nell’operazione di pagamento, allorché questa si svolga per il
soprattutto nello scambio tra diverse comunità.
3
Le due citazioni che seguono nel testo sono tratte da D’ALESSANDRO, Revocatoria fallimentare dei «pagamenti» eseguiti mediante stanza di compensazione, (relazione al Convegno di
Perugia sul “Sistema dei pagamenti” – ottobre 1992), in Giur. comm., 1994, I, 638 ss., e in
Scritti di Floriano d’Alessandro, II, Milano, 1997, 983 ss. (da cui si cita), a 987; e v. anche
SCHEFOLD, Zahlungsverkehr, in KRONKE/MELIS/SCHNYDER, Handbuch internationales Wirtschaftrecht, Köln, 2005, 954, Rn. 1: «Die bargeldlose Zahlung stellt sich als Vorgang dar, bei
dem Buchgeld von einem Konto auf ein anderes übertragen wird» (corsivo aggiunto).
4
Proprio la circostanza che il trasferimento di fondi sia un procedimento rende avvertiti che il suo rapporto con il pagamento e l’estinzione dell’obbligazione non è una questione intrinseca al procedimento. Del resto, in UNCITRAL, Legal Guide to Electronic Funds
Transfer, New York, 1987, 72 ss., il problema della finality (= definitività) del trasferimento
viene posto in termini assolutamente relativi, evidenziandosi la possibilità che in un trasferimento internazionale di fondi la definitività possa determinarsi in momenti diversi
per l’una o l’altra delle banche coinvolte e sottolineando, appunto, la necessità di una
considerazione caso per caso a seconda dello specifico problema giuridico da affrontare.
Del resto, l’esame del diritto comparato dimostrava (cfr. anche THUNIS, Responsabilité du
banquier et automatisation des paiements, Namur, 1996, 175 ss.; VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit., 278 ss.) che il momento della liberazione del debitore poteva astrattamente rapportarsi fino a sette diversi stadi del procedimento di pagamento.
5
Come è noto, in un senso ampio e tradizionale, i servizi di pagamento includono
anche le operazioni relative ai pagamenti mediante assegni (strumenti di pagamento
bancari “documentali”: cfr. FARENGA, La moneta bancaria, cit., 111 ss.; OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, cit., 30 ss., 108 ss., 191 ss., 247 ss.);
ora, dopo l’entrata in vigore della direttiva 2007/64/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio del 13 novembre 2007, la nozione di servizi di pagamento assume un significato tecnico-giuridico più ristretto (per la più ampia nozione economica e l’elenco dei servizi di pagamento dell’attuale prassi italiana, v. invece BALDAN, in AA.VV., Le operazioni e i
servizi bancari6, a cura di P. Biffis, Torino, 2012, 247 ss).
6
Così DI MAJO, Il diritto comunitario dei pagamenti pecuniari, in Annuario del contratto,
2010, 10.
— 105 —
VINCENZO DE STASIO
tramite di un intermediario. Da un lato, si è da tempo riconosciuto7,
per quanto concerne il pagamento “non intermediato”, che la concezione contrattuale del pagamento (intesa nel senso che si richieda un
accordo tra solvens e accipiens), fondata sulla pretesa efficacia traslativa
di questo, non può assolutamente condividersi: il pagamento, infatti,
nel nostro ordinamento ha natura causale, nel senso che non è sufficiente, per determinare il trasferimento della proprietà di una cosa, la
traditio effettuata in base ad una semplice causa putativa (pagamento
dell’indebito)8; per altro verso, l’intento solutorio del solvens che dovrebbe accompagnare la prestazione, di cui è stata talora negata la necessità richiamando la norma sull’adempimento dell’incapace (art.
1191 c.c.), è ritenuto invece necessario soltanto per l’individuazione
della prestazione che, di regola, spetta al debitore9 e «pertanto, se Tizio, ad es., deve 100 lire, è sì necessario che la traditio della somma sia
effettuata in modo da consentire di affermare che proprio quelle sono
le 100 lire dovute, ma ciò non significa che l’estinzione del rapporto
debba ricondursi ad una volontà del solvens»10.
7
Il giudizio riportato nel testo è tratto da SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, Milano,
1961, 27; v. anche OPPO, Adempimento e liberalità, Milano, 1947, 385, testo e nt. 3; RESCIGNO, Incapacità naturale e adempimento, Napoli, 1950, 79 ss.; BRECCIA, La ripetizione
dell’indebito, cit., 22, nt. 46; GERNHUBER, Die Erfüllung und ihre Surrogate, Tübingen, 1983,
101 s.
8
SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit., 26, nt. 11; ma per la tesi che un idoneo riferimento causale assista anche le cc.dd. prestazioni isolate, rispetto alle quali l’agente si
limita a dichiarare lo scopo perseguito, v. M. GIORGIANNI, Causa (dir. priv.), in Enc. del diritto, VI, Milano, 1960, 547 ss., assumendo dunque la causa «due significazioni, l’una
spiccatamente soggettiva, e l’altra oggettiva, venendo la prima a indicare lo scopo, e la
seconda la effettiva esistenza del rapporto che giustifica la prestazione» (567).
Nell’impostazione di Giorgianni, l’elemento soggettivo sarebbe sufficiente per determinare il trasferimento del diritto, mentre la carenza di quello oggettivo renderebbe esperibile la ripetizione dell’indebito e pertanto anche nell’ipotesi di trasferimento di cosa
certa e determinata l’azione di ripetizione avrebbe carattere personale, e non reale.
Sembra tuttavia che il contrasto tra concezioni reali e personali della ripetizione
dell’indebito, alla luce dell’introduzione del principio consensualistico, emerga già nei
lavori preparatori del Code civil, secondo quanto ricordato da SPADAFORA, Profili dell’atto
solutorio non dovuto, Milano, 1996, 16 s., nt. 41; sul contrasto in ordine alla traslatività della condictio indebiti nel quadro storico-comparatistico v. anche NAVARRETTA, La causa e le
prestazioni isolate, Milano, 2000, 115 ss. (ove si contesta che la questione della traslatività
altro non sia che un “movente surrettizio” della categoria delle prestazioni isolate).
9
SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit., 35.
10
L’esempio citato nel testo tra virgolette è formulato da SCHLESINGER, Il pagamento al
terzo, cit., 38.
— 106 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
Il dibattito sul rapporto tra volontà e prestazione è oggi particolarmente vivo in Germania11, dove si contrappongono le tre teorie della
reale Leistungsbewirkung (per la quale la verifica se un’attribuzione patrimoniale è idonea a soddisfare il creditore e liberare il debitore dalla
sua obbligazione deve dipendere soltanto dalle circostanze obiettive
della prestazione), della finale Leistungsbewirkung (che reputa necessario che da parte del debitore intervenga una Bestimmung) e della Zweckvereinbarungstheorie (per la quale la Zuordnung deve intervenire mediante accordo tra debitore e creditore). La rilevanza è essenziale non
solo per la teoria dell’adempimento, ma anche per la scelta del rimedio restitutorio da esperirsi ai sensi del § 812 BGB (e per la legittimazione a esperirlo, ricorrendo o meno la Simultanleistung che connota i
rapporti trilaterali), rispetto a un’attribuzione patrimoniale cui si possa
attribuire (o meno) il carattere di “Leistung” in forza della Zuordnung,
che deve essere dichiarata da chi materialmente esegue l’attribuzione
e che potrebbe essere strutturata in modo da determinare simultanea
imputazione della stessa al soddisfacimento di uno, due o tre dei crediti eventualmente esistenti nel “rapporto trilaterale”12.
Occorre tuttavia sottolineare che, se la dimensione negoziale
dell’ordine di pagamento resta intatta nelle operazioni di pagamento
disposte “in presenza”, viceversa la dimensione procedimentale e organizzativa dell’operazione emerge in tutta la sua portata allorché
questa sia disposta mediante uno strumento di pagamento, cioè «qualsiasi dispositivo personalizzato e/o insieme di procedure concordate
tra l’utilizzatore e il prestatore di servizi di pagamento e di cui
l’utilizzatore di servizi di pagamento si avvale per impartire un ordine
di pagamento» [art. 1, lett. s), d.lgs. 11/2010 = art. 4, n. 23 direttiva
2007/64/CE], poiché l’uso di un tale dispositivo dà l’avvio a un ulteriore procedimento di “autenticazione”, cioè a «una procedura che
11
Cfr. S. BECK, Die Zuordnungsbestimmung im Rahmen der Leistung, Berlin, 2008, 134 ss.
e THOMALE, Leistung als Freiheit, Tübingen, 2012, 10 ss.; per una sintetica esposizione v.
GERNHUBER, Die Erfüllung und ihre Surrogate, cit., 100 ss. ove anche la precisazione che
consapevolmente il BGB non ha aderito a una teoria in particolare sull’adempimento,
nonché la critica all’impostazione che vede un concetto “tradizionalmente diverso” di
prestazione nell’indebito (WIEACKER, Leistungshandlung und Leistungserfolg im bürgerlichen
Schuldrecht, in Festschrift für Hans Carl Nipperdey, München-Berlin, 1965, Bd. I, 785, nt. 5)
da quello dell’adempimento; da noi, v. BRECCIA, La ripetizione dell’indebito, cit., 23 ss., nt.
49.
12
Così HASSOLD, Zur Leistung in Dreipersonenverhältnis, München, 1981, 15 s.; ma v. ora, contro l’opinione dominante della pluralità di imputazioni e sostenendo il diverso
concetto che «jeder Zuwendende ist zugleich Leistender», S. BECK, Die Zuordnungsbestimmung im Rahmen der Leistung, 405.
— 107 —
VINCENZO DE STASIO
consente al prestatore di servizi di pagamento di verificare l’utilizzo di
uno specifico strumento di pagamento, inclusi i relativi dispositivi di sicurezza»
[art. 1, lett. q), d.lgs. 11/2010 = art. 4, n. 19 direttiva 2007/64/CE]. La
finalità di tali procedure è evidentemente quella di assicurare che la
provenienza dell’ordine di pagamento e/o dell’autorizzazione
all’operazione di pagamento sia certa, ossia che la dichiarazione negoziale trasmessa mediante lo strumento di pagamento sia effettivamente
imputabile all’utilizzatore dello strumento di pagamento13: tanto è vero che quest’ultimo, per non vanificare l’utilità delle procedure per le
quali è stato abilitato all’utilizzo dello strumento di pagamento (art. 7
d.lgs. 11/2010 = art. 56 direttiva 2007/64/CE), ha per legge l’obbligo
di attenersi ai «termini, esplicitati nel contratto-quadro, che […] regolano l’emissione e l’uso» dello strumento stesso, nonché l’obbligo ulteriore di comunicare senza indugio, anche in questo caso avvalendosi
delle «modalità previste nel contratto-quadro», al PSP o al soggetto da
lui indicato «lo smarrimento, il furto, l’appropriazione indebita o l’uso
non autorizzato dello strumento non appena ne viene a conoscenza».
La dimensione organizzativa di tali procedimenti è dimostrata dalla
circostanza che il rispetto delle procedure di per sé oblitera la dimensione negoziale dell’ordine di pagamento o dell’autorizzazione
dell’operazione di pagamento e consente di dare avvio al trasferimento dei fondi senza necessità di verificare se in concreto l’intento negoziale del pagatore fosse conforme alle risultanze delle procedure dello
strumento di pagamento e della sua autenticazione14.
La dimostrazione della dimensione non negoziale, bensì procedimentale15, della procedura di avvio dell’ordine di pagamento per il
13
V. anche G. LEMME, Bancomat e cassa continua, in Diritto commerciale, a cura di N.
Abriani, in Dizionari del diritto privato promossi da N. Irti, Milano, 2011, 121, il quale reputa che «il valore identificativo del PIN costituisce una sorta di fictio juris la cui fonte va
ravvisata nella convenzione tra banca e cliente». Per un cenno ad altre modalità di autenticazione nei pagamenti a mezzo carte di credito, v. anche: TRANE, Le carte di credito,
Milano, 2002, 177 ss.; BROZZETTI, Bancomat, PagoBancomat, Carte di credito, in AA.VV.,
L’attività delle banche, a cura di A. Urbani, Padova, 2010, 453 ss.
14
Cfr. PIRONTI, Commento all’art. 7, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit.,
114: «sembra fuor di dubbio che… la responsabilità dell’utente sia impostata alla luce di
un rigido parametro oggettivo».
15
Sul rilievo degli assetti sociali, come contrapposti a quelli individuali, nel superamento della teoria negoziale in favore di un’impostazione procedimentale: ANGELICI, La
società nulla, Milano, 1975, 67 ss. e 293 ss.; nonché ID., «Consegna» e «proprietà» nella vendita internazionale, Milano, 1979, 311 ss., per l’adozione della spiegazione procedimentale
della consegna e la suddivisione in “fasi” del procedimento, di per sé non correlate
all’adempimento, ma funzionali a diverse e specifiche esigenze quanto ai profili di ri— 108 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
tramite del relativo strumento si ricava dalla norma dell’art. 12, comma 3, d.lgs. 11/2010, nella parte che risulta dalla proposizione principale della disposizione di legge: «… prima della comunicazione eseguita ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. b), l’utilizzatore… può sopportare per un importo comunque non superiore complessivamente a 150
euro la perdita derivante dall’utilizzo indebito dello strumento di pagamento conseguente al suo furto o smarrimento». Se, infatti, l’ordine
di pagamento assumesse una valenza di dichiarazione negoziale e lo
strumento di pagamento assumesse rilievo giuridico soltanto come
mezzo di trasmissione di tale dichiarazione al PSP, la provenienza della
dichiarazione da un terzo, estraneo al contratto-quadro tra PSP e dichiarante (apparente), non abilitato all’utilizzo dello strumento di pagamento, non dovrebbe determinare una perdita per il dichiarante, e
ciò in quanto la dichiarazione negoziale su cui si regge il successivo
svolgimento dell’operazione di pagamento dovrebbe considerarsi inesistente, in quanto non imputabile al falso dichiarante, e perciò inidonea a produrre l’effetto abilitativo e giustificativo degli accrediti e addebiti che sono il risultato dell’operazione di pagamento stessa16. Né
sembra particolarmente appropriato il ricorso alla teoria dell’apparenza della dichiarazione17, posto che la norma in discorso si applica
schio.
16
Si tratta in effetti di una scelta rimessa dal legislatore comunitario agli ordinamenti
nazionali. Rileva OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., 41,
Vorbemerkung 1 zu §§ 675c-676c, Rn. 69, che l’art. 61, comma 3, direttiva 2007/64/CE
(«Se il pagatore non ha agito in modo fraudolento o non è inadempiente agli obblighi
di cui all’articolo 56, gli Stati membri possono ridurre la responsabilità di cui ai paragrafi
1 e 2 del presente articolo tenendo conto, in particolare, della natura delle caratteristiche di sicurezza personalizzate dello strumento di pagamento e delle circostanze dello
smarrimento, del furto o dell’appropriazione indebita») è stato attuato in Germania
(analogamente a quanto avvenuto in Italia) prevedendo una responsabilità oggettiva di
base (verschuldensunabhängige Basishaftung) nel § 675 v Abs. 1 Satz 1 BGB, mentre il diritto
austriaco non prevede una tale responsabilità oggettiva. In base al § 44 Abs. 2 Satz 2 ZaDiG il pagatore risponde solo “bei Betrugsabsicht und bei vorsätzlicher oder grob
fahrlässiger Pflichtverletzung” per l’intero importo; nel caso di colpa lieve risponde solo
entro il limite di 150 euro (§ 44 Abs. 2 Satz 2 ZaDiG) e, in assenza di colpa, non risponde
(sul carattere di continuità col precedente diritto ravvisabile nella scelta di attuazione del
legislatore austriaco, v. HAGHOFER, Commento al § 44, 10. Lfg., in ZaDiG. Kommentar zum
Zahlungsdienstegesetz, a cura di A. Weilinger, Wien, 2011, 11, Rn. 18)
17
V. comunque, sul superamento della dottrina negoziale e l’esclusivo fondamento
dell’Anscheinsvollmacht nell’apparenza del diritto, CANARIS, Die Vertrauenshaftung im Lichte
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in AA.VV., 50 Jahre Bundesgerichsthof. Festgabe aus
der Wissenschaft, a cura di C.W. Canaris, A. Heldrich, K.J. Hopt, C. Roxin, K. Schmidt, G.
Widmaier, Bd. I, München, 2000, 140 ss.; ID., Handelsrecht24, München, 2006, 243, III § 14
Rn. 16 («die Anscheinsvollmacht den Rahmen der Rechtsgeschäftslehre sprengt und sich
— 109 —
VINCENZO DE STASIO
anche nell’ipotesi in cui nessuna colpa possa essere ascritta al derubato [si pensi all’ipotesi che l’utilizzatore, a seguito di un furto eseguito
con la tecnica dello “scippo”, di cui sia stato vittima, subisca anche lesioni personali che giustifichino la mancata o tardiva comunicazione
dell’accaduto, secondo le procedure previste nel contratto-quadro di
cui all’art. 7, comma 1, lett. b); o che l’utilizzatore sia parte offesa non
solo nel reato di furto, ma anche di sequestro di persona, commesso
contestualmente al furto e protrattosi per tutto il tempo necessario al
ladro-sequestratore per avviare gli ordini di pagamento in danno della
vittima]; inoltre, se la dichiarazione dovesse considerarsi imputabile
secondo la teoria dell’apparenza, allora essa dovrebbe produrre comunque effetto per intero, e non sino a un limite massimo di 150 euro, venendo altrimenti meno, in ogni caso, la tutela dell’affidamento
dei terzi. Vero è che una spiegazione in termini di apparenza negoziale potrebbe proporsi per i pagamenti di non rilevante importo, che
appunto se di importo contenuto fino al limite massimo di 150 euro
verrebbero validamente eseguiti; ma anche tale impostazione pare poco convincente18, tenuto conto che il limite è determinato non per
singolo esborso, ma per un importo complessivo, il che implicherebbe
che un pagamento di 10 euro che facesse seguito a uno per 145 euro
non verrebbe eseguito se non in parte, mentre il primo dovrebbe eseguirsi per intero (se nel calcolo del limite per i terzi si dovesse applicare la regola prior in tempore potior in iure).
dogmatisch nur mit Hilfe der Rechtsscheinslehre erfassen läßt»; corsivo aggiunto).
18
Ciò anche a prescindere dal pur penetrante rilievo che, per il nostro ordinamento
[MENGONI e REALMONTE, Disposizione (atto di), cit., 194] è inammissibile il concetto di legittimazione apparente, «intesa come fonte di una situazione del non dominus equivalente alla titolarità effettiva del diritto nei rapporti con i terzi di buona fede. Questa concezione è possibile in un ordinamento, come quello tedesco, che considera la titolarità del
diritto mero requisito di efficacia dell’atto di disposizione, non in un ordinamento come
il nostro, secondo il quale la titolarità del diritto è un elemento essenziale della qualificazione del negozio come atto di disposizione». Va comunque considerato che la struttura
dell’operazione di pagamento tende oggi a porsi come disciplina comune europea di
armonizzazione e dunque occorre, nei limiti di compatibilità con i diritti nazionali, verificare se sia possibile ricostruire la disciplina entro una cornice comune compatibile (su
tale necessità e sulla connessa necessità di coordinamento anche in materia di limiti ai
poteri di deroga rispetto a clienti non consumatori e microimprese, v. ora DOLMETTA,
Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, cit., 298). La costruzione procedimentale
dell’operazione di pagamento, distaccando la disciplina dai presupposti negoziali che
sono storicamente e positivamente differenti anche in ordinamenti di comune derivazione romanistica, appare la più idonea per l’emersione di un’interpretazione e di una
giurisprudenza conformi nell’ambito della disciplina privatistica dei servizi di pagamento.
— 110 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
Le suddette considerazioni inducono dunque a ravvisare il fondamento della norma della partecipazione alle perdite entro il limite di
150 euro nella ripartizione obiettiva tra PSP e pagatore dei rischi di
non conformità tra procedimento e volontà del pagatore, quanto
all’imputazione dell’ordine di pagamento e dell’autorizzazione che
diano avvio allo stesso19. Se, cioè, le procedure sono formalmente rispettate (= il procedimento di autenticazione dell’ordine avviato con
lo strumento di pagato rubato o smarrito si è concluso con esito positivo e il PSP ha avviato il trasferimento dei fondi), anche se non vi è colpa del pagatore né, men che meno, dichiarazione negoziale dello stesso, il procedimento in cui consiste l’operazione di pagamento non è
inficiato nella sua validità fintanto che gli importi trasferiti con
l’ordine di pagamento non autorizzato non superino la soglia massima
di 150 euro. Si può ben dire che, in tal caso, l’operazione di pagamento assume una dimensione totalmente organizzativa, in quanto
l’autenticazione della dichiarazione proveniente dal ladro o dal ricettatore tiene luogo, per il PSP, dell’autorizzazione negoziale che avrebbe dovuto pervenirgli dal suo cliente20. Ferma la dimensione organizzativa dell’operazione di pagamento e la sua validità come trasferimento di fondi dal conto del “pagatore” a quello del beneficiario, sarà one19
Convince di tale impostazione anche l’orientamento assunto da ABF Roma, 8
maggio 2012, n. 1412, nella massima che segue (riportata in DOLMETTA, Trasparenza dei
prodotti bancari. Regole, cit. 242): «Il limite di € 150, che la norma dell’art. 12 d.lgs. di recepimento PSD pone in capo al cliente che non sia in dolo o colpa grave, non costituisce
una vera e propria franchigia, ma una misura che va graduata e modulata, entro il limite
massimo di 150 euro, a seconda delle circostanze concrete (entità della somma sottratta;
misura più lieve o meno della colpa del cliente; grado di negligenza della banca)».
20
Si gravita, cioè, secondo una nota ricostruzione dei fenomeni procedimentali e organizzativi del diritto privato (FERRO-LUZZI, La conformità delle deliberazioni assembleari alla
legge ed all’atto costitutivo, rist. inalt., Milano, 1993, 58), nella zona dell’atto, piuttosto che
in quella del negozio. La questione richiama anche la distinzione tra una dimensione
procedimentale del negozio e il profilo della regola negoziale, su cui v. anche gli Aa. citt.
in VARRONE, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1972, 152, nt. 104
bis (DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1958, 116; LARENZ, Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht, in NJW, 1963, 738: «der Ausdruck
“Vertrag” bezeichnet nicht nur den Vorgang der Vertragschließung, sondern zugleich
deren Ergebnis: die “lex contractus”»; SCHLESINGER, Complessità del procedimento di formazione del consenso ed unità del negozio contrattuale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1964, 1345 ss.;
RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, rist., 1970 [ed. orig. 1964], 72 ss. CATAUDELLA, Sul contenuto del contratto, Milano, 1966, 41 ss.; DI MAJO GIAQUINTO, L’esecuzione
del contratto, Milano, 1967, 183 ss. e, in part., 193; G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del
negozio giuridico, Milano, 1968, 46; VITUCCI, Profili della conclusione del contratto, Milano,
1969, 23 ss.; GAZZONI, Equità e autonomia privata, Milano, 1971, 208 ss.).
— 111 —
VINCENZO DE STASIO
re, vuoi del derubato vuoi di chi abbia smarrito lo strumento di pagamento, di procedere con l’azione di arricchimento senza causa nei
confronti del beneficiario arricchito dal’esborso, entro il limite dei 150
euro, secondo la disciplina dell’art. 2041 c.c.; per contro, l’azione per
il recupero di ogni somma eccedente, riaddebitata dal PSP al pagatore
esente da colpa, spetterà al PSP che abbia eseguito il pagamento in base all’ordine proveniente dal ladro o ricettatore. Troverà in tal caso
applicazione, per l’azione di recupero dell’indebito pagamento, la disciplina di diritto nazionale del Bereicherungsrecht21, e, per diritto italiano, dovrà porsi il problema22 se tale azione vada ascritta alla ripetizione
dell’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.)23 ovvero se non debba trovare
21
Può qui ancora richiamarsi (v. retro, Cap. I, § 2) la nota questione di diritto internazionale privato dell’individuazione della legge applicabile a tali azioni, su cui v. RADICATI DI BROZOLO, La ripetizione dell’indebito nel diritto internazionale privato e processuale, in
Collisio legum. Studi di diritto internazionale privato per Gerardo Broggini, Milano, 1997, 421
ss. (e in part. 447 ss.), il quale interpreta l’art. 61 legge 218/1995 cercando di ricondurre, secondo i criteri dell’akzessorische Anknüpfung, alla legge del rapporto principale le
azioni restitutorie connesse col contratto, onde evitare i rischi di «un depeçage ricco di
inconvenienti e complicazioni sul piano pratico»: può infatti accadere, per la presenza di
tre rapporti ognuno regolato da una legge diversa, e per il criterio del luogo
dell’arricchimento (ora indicato come residuale dall’art. 10, comma 3, regolamento
2007/864/CE – c.d. “Roma II”) come tradizionale criterio di collegamento per le azioni
di ripetizione e di arricchimento, che si verifichino conflitti di norme o vuoti normativi
(a seconda che i diversi ordinamenti richiamati per ciascun rapporto impongano o vietino l’azione diretta della banca nel terzo rapporto contro il beneficiario: KIENLE, Die fehlerhafte Banküberweisung im internationalen Rechtsverkehr, cit., 214 ss.). Si consideri ancora il
noto caso giudicato da BGH, 25 settembre 1986, cit., ove la banca italiana di un’impresa
di Firenze aveva bonificato per errore al mediatore tedesco in Germania una somma
dieci volte superiore, per lo spostamento di una virgola nell’esecuzione dell’ordine ricevuto, e si pose il problema dell’applicazione del diritto italiano o tedesco all’azione di
ripetizione della banca italiana contro il beneficiario tedesco: secondo il BGH, mentre al
rapporto di valuta doveva applicarsi il diritto italiano, la pretesa della banca doveva essere giudicata secondo il diritto tedesco.
22
Per una recente trattazione riferita all’addebito diretto, v. BARILLÀ, L’addebito diretto
tra prestazione della banca, autonomia privata e fallimento, cit., Cap. III, § 3 (ove il richiamo a
MOSCATI, Pagamento dell’indebito, adempimento del terzo e legittimazione a ricevere la prestazione,
in Riv. dir. civ., 1969, II, 188 ss.; ALBANESE, Profili dell’adempimento non dovuto nei rapporti
trilateri: indebito soggettivo, pagamento al creditore apparente, adempimento del terzo e surrogazione
legale, in Contr. e impresa, 2006, 455 ss.).
23
È infatti noto che l’ipotesi dell’indebito soggettivo ex latere accipientis è ricompresa
nella fattispecie dell’art. 2033 c.c.: cfr. OPPO, Pagamento invalido di titolo all’ordine, ammortamento, ripetizione di indebito, cit., 504; ANDREOLI, Appunti in tema di indebito soggettivo, in
Banca, borsa, tit. cred., 1951, I, 142; MOSCATI, Indebito (pagamento del), in Encicl. del diritto,
XXI, Milano, 1971, 86 (ma successivamente, per una differenziazione di fattispecie in
ragione della possibilità per il vero creditore di ratifica o di approfittamento ex art. 1188,
— 112 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
maggiore tutela la posizione del terzo accipiens che fosse stato effettivamente creditore e applicare la disciplina dell’indebito soggettivo,
dovendosi così tenere conto della scusabilità o meno dell’errore della
banca (art. 2036, primo comma, c.c.) ai fini del ricorso all’azione diretta piuttosto che del subentro nelle ragioni dell’accipiens contro il vero debitore (art. 2036, terzo comma, c.c.)24; sembrando invece meno
facile a configurarsi, sempre per diritto italiano in ragione del principio di sussidiarietà25 di cui all’art. 2042 c.c., la possibilità di esperimento in via residuale o aggiuntiva dell’azione di arricchimento senza causa verso il beneficiario, ove – come del resto facilmente immaginabile
– l’autore dell’ordine di pagamento, contraffatto mediante l’illegittimo uso dello strumento di pagamento, si rivelasse, ancorché individuato, di fatto irreperibile o insolvibile.
Spiegabile dunque soltanto in termini organizzativi (e in termini di
incentivo all’adozione di procedure di autenticazione sempre più sicure da parte degli intermediari di pagamento) è l’ipotesi dell’ordine
impartito subito prima della comunicazione di smarrimento o furto
(cui le decisioni dell’Arbitro Bancario Finanziario equiparano la clonazione dello strumento di pagamento, di cui l’utilizzatore può avvedersi soltanto dopo l’addebito attuato mediante lo strumento “clonasecondo comma, c.c.: ID., Indebito soggettivo e attuazione del rapporto obbligatorio, in Riv. dir.
civ., 1974, I, 72 ss., ove il richiamo a SCHLESINGER, La ratifica del pagamento effettuato al non
creditore, ivi, 1959, I, 36 ss.; ID., L’indebito soggettivo «ex latere solventis» e la sua influenza sul
rapporto obbligatorio, in Riv. dir. comm., 1957, I, 58 ss.); CARUSI, Le obbligazioni nascenti dalla
legge, in Tratt. dir. civ. CNN, diretto da P. Perlingieri, Napoli, 2004, 177; GIORGINI,
L’indicazione di pagamento come fattispecie, Napoli, 2012, 79 ss.; in giurisprudenza: Cass., 18
gennaio 1949, n. 51, in Giur. it., 1949, I, 1, 113; Cass., 31 maggio 1950, n. 1361, in Foro it.,
1951, I, 1382; Cass., 29 marzo 1958, n. 1080, in Giur. it., 1958, I, 1, 1151; Cass., 11 novembre 1967, ivi, 1968, I, 440; Cass., 14 marzo 2003, in Giust. civ., 2003, I, 1196; Trib. Milano,
17 luglio 1961, in Dir. fall., 1962, II, 456.
24
Cfr. BRECCIA, La ripetizione dell’indebito, cit., 320; SCHLESINGER, L’indebito soggettivo «ex
latere solventis» e la sua influenza sul rapporto obbligatorio, cit., 65 s., per l’osservazione che,
ove sia ammessa la ripetizione ex art. 2036, primo comma, c.c., il debito originario verso
il terzo accipiens non può ancora considerarsi estinto e dunque, ove il creditore fosse in
mala fede, potrebbe giovarsi dell’inerzia del solvens a esercitare l’azione di ripetizione
verso di lui, per conseguire una seconda volta il pagamento dal vero debitore. Al di là di
considerazioni equitative, in tal caso il debitore originario sarebbe comunque tutelato
dall’applicazione dell’art. 1189 c.c.
25
Cfr. TRIMARCHI, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, 6 s., 27 e 41, ove la precisazione che nell’art. 2042 c.c. il riferimento alla possibilità per il danneggiato di esercitare un’altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito, quale motivo di improponibilità dell’azione di arricchimento ex art. 2041 c.c., attiene ad azione che al danneggiato può spettare sia nei confronti dell’arricchito stesso, sia di un terzo.
— 113 —
VINCENZO DE STASIO
to”), nel quale l’ordine non risulta imputabile all’ordinante e pertanto
viene disposta la restituzione della parte dell’importo addebitato che
ecceda 150 euro26: riportandosi allora il problema delle restituzioni nel
terzo rapporto, per la differenza tra la somma trasferita e la franchigia
di 150 euro, a quanto sopra già delineato per l’ipotesi di pagamento
inferiore a tale soglia.
Il rischio di non conformità delle procedure alla volontà del pagatore viene interamente posto a carico del medesimo, ove quest’ultimo
non abbia adottato le misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che consentono l’utilizzo dello strumento di pagamento (artt. 7, comma 2, e 12, comma 3, d.lgs. 11/2010) o abbia altrimenti agito «con dolo o colpa grave» (art. 12, comma 3)27; tale rischio si trasferisce invece integralmente al suo PSP (salvo il caso di
azione fraudolenta del pagatore stesso: art. 12, comma 1), dopo che il
pagatore ha comunicato la perdita del controllo dello strumento di
pagamento, secondo le procedure previste nel contratto-quadro28.
26
V., ad es., ABF, Collegio di Milano, decisioni n. 3246 del 14 giugno 2013 e n. 3306
del 18 giugno 2013, ove il riscontro della regolarità della procedura di autenticazione e
dell’avvenuta clonazione ha determinato appunto una restituzione parziale, dedotta la
franchigia. Sulla rapidità dell’operazione di clonazione e il costo non particolarmente
elevato dell’attrezzatura necessaria per realizzare un “laboratorio di clonazione”, v. SILVETTI, Bancomat, in CALANDRA BONAURA, PERASSI, SILVETTI, La banca: l’impresa e i contratti,
in Tratt. dir. comm. diretto da G. Cottino, VI, Padova, 2001, 659 s.
27
A differenza che nel nostro ordinamento nazionale, in quello belga – dove già la
legge del 17 luglio 2002 (in M.B., 17 agosto 2002) aveva disciplinato le operazioni effettuate a mezzo di strumenti per il trasferimento elettronico di fondi (cfr. WÉRY, Paiements
et monnaie électroniques, Bruxelles, 2007, 82 ss.; FELD, Le paiement électronique à la lumière de
la nouvelle loi sur les services de paiement, in AA.VV., Le paiement, Louvain-la-Neuve, 2009 66;
STEENNOT, Niet-toegestane betalingstransacties onder de Wet Betalingsdiensten: over aansprakelijkheid, risicobeheersing en grove nalatigheid, in AA.VV., Betalingsdiensten – Services de paiement,
Limal /Antwerpen / Oxford, 2011, 109) – la legge sui servizi di pagamento del 10 dicembre 2009 ha tipizzato – riprendendo peraltro una formula già contenuta nella legge
precedente – all’art. 37, § 3, alcuni comportamenti che costituiscono colpa grave: «Sont
notamment considérées comme négligences graves visées au § 1er, le fait, pour le payeur
de noter ses dispositifs de sécurité personnalisés, comme son numéro d'identification personnel ou
tout autre code, sous une forme aisément reconnaissable, et notamment sur l'instrument de paiement
ou sur un objet ou un document conservé ou emporté par le payeur avec l'instrument de paiement,
ainsi que le fait de ne pas avoir notifié au prestataire de services de paiement, ou à l'entité indiquée par celui-ci, la perte ou le vol, dès qu'il en a eu connaissance».
28
V. anche LEIDI, I servizi di pagamento, cit., 495, per il quadro della diversa graduazione, a seconda delle circostanze, delle “responsabilità” (in base alla lettura della disciplina in chiave risarcitoria, secondo una impostazione diffusa; tuttavia, come si avrà modo di precisare nel seguito, anche secondo la teoria procedimentale dell’operazione di
pagamento, la violazione di un obbligo procedimentale da parte del pagatore può impli-
— 114 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
§2. La tutela dell’interesse del creditore nelle operazioni di pagamento non autorizzate dal pagatore.
La tutela dell’interesse del creditore costituisce il più delicato profilo da considerare nell’architettura di un sistema nel quale l’operazione
di pagamento gode di neutralità29, a fronte “degli eventuali obblighi
sottostanti tra pagatore e beneficiario” [art. 1, lett. c), d.lgs. 11/2010 =
art. 4 n. 4. Direttiva = § 675 f BGB]. Stante la circostanza che il legislatore (art. 1180 c.c.) «ha concesso a chiunque il potere di attuare direttamente un rapporto giuridico altrui, quando si tratti di un rapporto
obbligatorio»30, allora, se il solvens ha agito per adempiere il credito
dell’accipiens, l’obbligato è liberato indipendentemente dalla sua volontà31. Là dove, infatti, lo svolgimento non autorizzato di un’operacare l’imputazione dell’autorizzazione, vista nella sua obiettività di atto procedimentale,
come “fatto” e non come “valore” negoziale: sul tema della dicotomia del negozio come
fatto e come valore, v., per tutti, CAMMARATA, Il significato e la funzione del «fatto»
nell’esperienza giuridica, ora in Formalismo e sapere giuridico, Milano, 1963, 245 ss.; DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, cit.; AURICCHIO, La simulazione nel
negozio giuridico, Napoli, 1957, 15 ss., testo e nt. 17; e, per una visione critica rispetto a tale
distinzione, VARRONE, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico, cit., passim e in
part. 152).
29
Cfr. DI MAJO, Il diritto comunitario dei pagamenti pecuniari, cit., 15.
30
La citazione che precede nel testo è tratta da SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit.,
46; sull’adempimento del terzo, v. ora anche PIRAINO, L’adempimento del terzo e l’oggetto
dell’obbligazione, in Riv. dir. civ., 2011, II, 305 ss., per la disamina del rapporto tra debito,
prestazione e soddisfacimento dell’interesse creditorio [su cui v. almeno NICOLÒ,
L’adempimento del debito altrui, Milano, 1936, 60 ss. e 195 ss.; MENGONI, L’oggetto
dell’obbligazione, in Jus, 1952, 180 ss.; GIORGIANNI, L’obbligazione (La parte generale delle obbligazioni), Milano, 1968, 213 ss.; TURCO, L’adempimento del terzo, in Codice civile. Commentario
a cura di P. Schlesinger, sub art. 1180, Milano, 2002, 87 ss.; sul dibattito circa la prevalenza dell’interesse del terzo v., in vario senso: G. ROMANO, Interessi del debitore e adempimento,
Napoli, 1996, 323; G. BOZZI, Comportamento del debitore e attuazione del rapporto obbligatorio,
in Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, III. Obbligazioni, I. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, 156; GIORGINI, L’indicazione di pagamento come
fattispecie, cit., 51 s.; DI MAURO, Adempimento del terzo, in Diritto civile, a cura di S. Martuccelli e V. Pescatore, in Dizionari del diritto privato promossi da N. Irti, Milano, 2011, 2]; in giurisprudenza, v. Cass., 7 luglio 1980, n. 4340; Cass., 8 novembre 2007, n. 23292; Cass., Sez.
Un., 29 aprile 2009, n. 9946.
31
Si tratta di un’impostazione comune dei diritti continentali (cfr. § 267 BGB e art.
1236 c.c. fr.); un’impostazione completamente differente è tipica, invece, dei sistemi legali angloamericani, per i quali l’assunto è che un terzo non ha potere di offrire la prestazione, a meno che sia autorizzato dal debitore a farlo (cfr. FRIEDMANN AND COHEN,
Payment of Another’s Debt, in International Encyclopedia of Comparative Law, a cura di K. Zweigert e U. Drobnig, vol. X, Restitution – Unjust Enrichment and Negotiorum Gestio, a cura di P.
Schlechtriem (Chief Editor), Chapter 10, Tübingen – Dordrecht/Boston/Lancaster, 1989,
4 s.; S. MEIER, Irrtum und Zweckverfehlung, cit., 63 ss.); pertanto la tesi prevalente per il di— 115 —
VINCENZO DE STASIO
zione di pagamento abbia soddisfatto un interesse creditorio esistente,
si potrebbe versare in una situazione per cui, nel rapporto di valuta tra
apparente pagatore e beneficiario, la prestazione ricevuta per il tramite dell’intermediario dal beneficiario costituirebbe adempimento della
prestazione a lui dovuta32 e causerebbe l’estinzione del corrispondente
debito del pagatore, sicché il debitore, pur non avendo dato il consenso all’operazione di pagamento, sarebbe liberato33. Ciò porterebbe, secondo un’impostazione tradizionale34, ad affermare una conteggiabilità senza iussum nel rapporto tra pagatore e suo prestatore di servizi di
pagamento, rispetto alla quale la norma speciale degli artt. 5 e 11 d.lgs.
11/201035 sembra porre un’eccezione.
ritto inglese è che un pagamento non autorizzato non estingue il debito, anche se è accettato dal creditore, salvo che il debitore ratifichi o dia assenso successivo al pagamento
(Simpson v. Eggington, 1855, 10 Ex. 844, 156 E.R.; Re Rome, 1904, 2 K.B. 483; Barclays Bank
v. Simms, 1980, 1 Q.B. 677). Nella relazione tra creditore e debitore, nonostante il pagamento del terzo non estingua il debito, resta comunque improbabile che il creditore pagato persegua il debitore e, anche se ottenesse la condanna del debitore a un pagamento, allora il pagamento ricevuto per la seconda volta dovrebbe considerarsi oggetto di
trust in favore del terzo pagatore (cfr. FRIEDMANN and COHEN, Payment of Another’s Debt,
cit., 8; FRIEDMANN, Payment of Another’s Debt, in L.Q.R., 1983, 534 ss.). Sulla questione del
ravvicinamento tra diritto inglese e diritti continentali sul punto, v. anche WHITTAKER,
Performance of another’s obligation: French and English law contrasted, in AA.VV., Unjustified
Enrichment: Key Issues in Comparative Perspective, a cura di D. Johnson e R. Zimmermann,
Cambridge, 2002, 433 ss.; nonché MACQUEEN, Payment of another’s debt, ibidem, 458 ss.
32
Così anche FLUME, Der Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnis, in AcP, 1999,
1 ss., che vede nella Zuwendung della banca una Drittleistung nel senso del § 267, Abs. 1,
BGB; si tratta peraltro di impostazione che la giurisprudenza non ha accolto (BGH, 20
marzo 2001, in NJW, 2001, 1855, 1856).
33
Cfr. SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit., 92.
34
Cfr. PELLIZZI, L’assegno bancario, Milano, 1964, 39 ss., in nt. 64, 52 ss. e 230 ss.;
SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit., 88 ss.; non si tratta, tuttavia, di una posizione da
tutti condivisa nemmeno per diritto italiano: cfr. SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione
della banca nell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria, cit., 261, cui si fa rinvio anche per il
richiamo delle diverse posizioni; per diritto belga, la banca potrebbe sempre recuperare
l’accredito effettuato per errore, «even if the person whose account was credited mistakenly has a claim against the originator». Così STEENNOT, Legal aspects of credit transfers and
electronic payments: a Belgian perspective, in Financial Law Institute, Working Paper Series,
WP 2008-12, Ghent, 2008, 7 s., ove il richiamo all’autorità di BRUYNEEL, Le virement, in La
banque dans la vie quotidienne, Brussel, 1986, 419 e 423.
35
L’art. 5 dispone nel primo comma che «il consenso del pagatore è un elemento
necessario per la corretta esecuzione di un’operazione di pagamento» e che «in assenza
del consenso, un’operazione di pagamento non può considerarsi autorizzata»; nel secondo comma, che «il consenso ad eseguire un’operazione di pagamento o una serie di
operazioni di pagamento è prestato nella forma e secondo la procedura concordata nel
contratto quadro o nel contratto relativo a singole operazioni di pagamento»; il terzo
— 116 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
Il tema è noto: nella nostra dottrina si è autorevolmente argomentato36 che la delega non è momento essenziale dell’attribuzione e che
la mancanza della dichiarazione di delega, privando di giustificazione
la traditio rispetto al rapporto di provvista, ne determina «pressocché
sempre la ripetibilità tra delegato e delegatario», ma che ciò non dipende dal preteso carattere essenziale della delega bensì dall’applicazione del principio della c.d. “nullità della doppia causa” (art. 1271,
secondo comma, c.c.): sarebbe dunque solo un errore di prospettiva la
riconduzione della ripetibilità all’inesistenza dello iussum, perché
«quasi mai si verifica una situazione per cui la prestazione del delegato
sia idonea a determinare almeno l’attuazione del rapporto di valuta,
nonostante la mancanza di qualunque iniziativa verso il delegato da
parte del soggetto che dovrebbe fungere da delegante»37. Ma sono
immaginabili ipotesi nelle quali38 «il delegante non abbia rivolto alcuna dichiarazione al delegato, nemmeno avvalendosi del delegatario
quale nuncius», e tuttavia la traditio, eseguita “per conto” del delegante
(apparente), trovi una giustificazione nel rapporto di valuta «in base
ad una iusta causa» (comunque già) concordata tra delegante (apparente) e delegatario: rispetto a tale ipotesi, è stato affermato appunto
che non sembra dubbio che il delegatario non sia obbligato a restituire
la prestazione al tradens, il quale potrà quindi pretendere la prestazione soltanto dal delegante. In queste ipotesi – che trovano un perfetto
parallelo nei casi in cui la giurisprudenza tedesca fa applicazione della
teoria del c.d. Empfängershorizont (= punto di vista dell’accipiens), ma allora facendo uso della teoria dell’affidamento e dell’apparenza – si determina una “conteggiabilità senza iussum”.
Le considerazioni svolte nel precedente capitolo consentono di cogliere l’angolo visuale della presente ricerca. Se il trasferimento di
moneta legale può costruirsi nel modulo bilaterale della consegna, e
dunque la restituzione della moneta non dovuta non pone problemacomma precisa che l’autorizzazione può essere data prima o anche dopo l’operazione di
pagamento, ove concordato tra il pagatore e il proprio PSP; il quarto comma si occupa
della revoca del consenso. Per quanto specificamente interessa, si deve qui rammentare
che l’art. 11 precisa nel primo comma che, fatto salvo l’art. 9 (che disciplina il termine
per la comunicazione da parte del cliente di operazioni non autorizzate o effettuate in
modo inesatto), nel caso in cui un’operazione non sia stata autorizzata, il PSP rimborsa
immediatamente al pagatore l’importo dell’operazione medesima.
36
SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit., 88, da cui è tratta anche la citazione che segue nel testo.
37
La citazione che precede nel testo è ancora tratta da SCHLESINGER, Il pagamento al
terzo, cit., 88 s.
38
SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, cit., 89.
— 117 —
VINCENZO DE STASIO
tiche peculiari relative al suo oggetto – sembrando infatti del tutto
chiaro che la fungibilità della moneta esclude un obbligo di riconsegnare i medesimi pezzi monetari, salvo l’ipotesi marginale, e al di fuori
di questa indagine, che le monete, seppure aventi corso legale, siano
dalle parti consegnate e ricevute alla stregua di pezzi numismatici39 – la
restituzione della moneta scritturale sconta, al contrario, la pluralità
dei centri di interesse intervenuti nell’operazione di consegna e dunque si pone alla stregua di caso problematico. Le questioni emergono
evidentemente dalla pluralità dei rapporti sottesi all’esecuzione del
trasferimento di moneta scritturale e dalla molteplicità dei vizi che
possono incidere sull’uno e/o sull’altro rapporto; dalla diversità dei
soggetti tra i quali si attua il “movimento” della moneta; dall’eventualità che la ripetizione si svolga a ritroso lungo tutto il “percorso” che
dal pagatore ha condotto le unità monetarie sino al beneficiario, ovvero che uno o più degli (o tutti gli) anelli della catena costituita dai vari
Zahlungsstellen vengano pretermessi, e la restituzione debba avvenire
esclusivamente nel rapporto (di valuta) tra beneficiario e pagatore,
omisso medio. Le possibili complicazioni delle fattispecie concrete attengono tuttavia anche alle relazioni tra i differenti intermediari lungo
il percorso, e alla possibilità che non esatte esecuzioni o insolvenze si
manifestino in uno qualunque dei tratti, e attengano a profili di inesistenza o non corretta trasmissione di ordini, piuttosto che di esecuzione non coerente con l’ordine ricevuto.
I trasferimenti di moneta scritturale richiedono la cooperazione di
un “prestatore di servizi di pagamento” e, pertanto, anche le relative
“restituzioni” si svolgono fra (almeno) tre soggetti. L’elaborazione
scientifica e giurisprudenziale del Bereicherungsrecht nei cc.dd. rapporti
trilaterali costituisce un capitolo di notevole rilievo della disciplina del
bargeldloser Zahlungsverkehr. L’evoluzione della tecnica dei sistemi di
39
Sulla questione, v. PROCTOR, Mann On The Legal Aspect of Money7, Oxford, 2012, 36
ss., paras 1.61-1.66, con il richiamo di casi in cui i Krugerrand sudafricani sono stati trattati
come “merci” (goods) piuttosto che come denaro: BGH, 8 dicembre 1983, in BGHZ, 32,
198 (= NJW, 1984, 311); Corte Suprema dello Zimbabwe, Bennet-Cohen v. The State, 1985
(1) ZLR [= 1985 (1) SA 465]; Court of Appeal inglese, Allgemeine Gold & Silberscheidanstalt
v. Commissioner of Customs & Excise, [1980] QB 390. Per una specifica considerazione
dell’intenzione delle parti rispetto all’operazione posta in essere, rispetto alla qualifica
dei “Krugerrand” come “merci” o come “mezzi di pagamento” e, dunque, “capitali” nel
senso del diritto comunitario: Corte di Giustizia delle Comunità Europee, 23 novembre
1978, in causa C-7/78 (Regina c. Thompson). Ha sostenuto la tesi del denaro come merce
in generale: MATER, Traité juridique de la monnaie et du change, Paris, 1925; sulla tesi di Mater v. la critica di NUSSBAUM, Money in the law national and international. A comparative study
in the borderline of law and economics, Brooklyn, 1950, 23.
— 118 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
pagamento, con l’inserimento di “catene”40 di intermediari tra la banca delegata e quella accreditante, non ha fatto venire meno la costruzione e i principi iniziali. Ogni tentativo di superamento del principio
della responsabilità della parte solo nei rapporti diretti, quale quello
perseguito dalla teorica del Netzvertrag41, non ha incontrato accoglienza
40
Per un’analisi del sistema delle azioni proponibili rispetto a parti non contrattualmente legate, nella catena degli incarichi che interviene per l’esecuzione sia dei bonifici
sia degli addebiti diretti, TOBER, Die Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr, Berlin,
2005, passim (seppure con riferimento alla disciplina, ora abrogata, introdotta nel BGB
per l’attuazione della direttiva 97/5/CE): T. concludeva (301 ss.), dopo avere appunto
analizzato la disciplina tedesca vigente a seguito della Überweisungsgesetz del 21 luglio 1999
(BGBl., I, 1642), che il sistema prevedeva ipotesi legali di Durchgriff che sono “vertragsähnliche Ansprüche”, di cui proponeva una distinzione sistematica in quattro categorie (di fonte legale; di integrazione del dispositivo contrattuale; regole reciproche del
rapporto fra le parti, che fanno riferimento anche a rapporti contrattuali con terzi; infine, le ipotesi di azioni contro terzi, strettamente fondate sulla disciplina speciale e chiamate “saltatorischen”, per distinguerle dalle ipotesi civilistiche tradizionali del “Vertrag
mit Schutzwirkung” e della “Drittschadensliquidation”).
41
MÖSCHEL, Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, in AcP, 1986, 189,
ove la tesi che il “Netzvertrag” ha effetto nei confronti di tutti gli appartenenti alla rete,
seppure in termini di mera responsabilità ai sensi del § 241 Abs. 2 BGB e senza possibilità
che l’azione diretta abbia per oggetto l’adempimento; ROHE, Netzverträge, Tübingen,
1988, passim e in part. 65 ss. e 141 ss., ove si sviluppa la tesi di Möschel, sostenendo (e ciò
differenzia la soluzione dai diversi percorsi dogmatici della Drittschadensliquidation e della
teoria del “contratto con effetti protettivi per il terzo”) che è possibile ricostruire una volontà inespressa dei partecipanti, mediante lo strumento dell’interpretazione integratrice del contenuto contrattuale (per una netta differenziazione del modello di Möschel,
poi recepito da Teubner, da quello di Rohe, si esprime TOBER, Die Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr, cit., 237 s.); HEERMANN, Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte, Entwicklung
der Rechtsfigur des trilateralen Synallagmas auf der Grundlage deutscher und U.S.-amerikanischer
Rechtsentwicklungen, Tübingen, 1998 [nonché ID., Geld und Geldgeschäfte, Tübingen, 2003,
78 ss.; ID., The Status of Multilateral Synallagmas in the Law of Connected Contracts, in AA.VV.,
Networks. Legal Issues of Multilateral Cooperation, a cura di M. Astutz e G. Teubner, Oxford –
Portland (Oregon), 2009, 103 ss.], il quale ha introdotto il concetto di “sinallagma trilaterale” (do ut des ut det), sostanzialmente affermando il collegamento negoziale di tutti i
rapporti nelle strutture trilaterali (quale, ad es., la carta di credito) e negando dunque,
ad es., l’astrattezza della promessa di pagamento dell’emittente nella carta di credito;
TEUBNER, Netzwerk als Vertragverbund – Virtuelle Unternehmen, Franchising, Just-in-time in sozialwissenschaftlicher und juristischem Sicht, Baden-Baden, 2004; ID., Coincidentia Oppositorum: Hybrid networks beyond Contract and Organisation, in Networks, a cura di M. Astutz e G.
Teubner, cit., 3 ss.), nell’ambito di un discorso più generale sui profili giuridici delle reti,
ravvisa in esse quattro piani sensibili: (a) l’opposizione tra scambio bilaterale e
l’associazione multilaterale, (b) quella tra competizione e cooperazione, (c) l’unità e
molteplicità delle attribuzioni (“unitas multiplex”), (d) l’interesse di rete nelle interazioni tra sistemi che rispondono a logiche diverse dal punto di vista dei costi transattivi (interazione tra pubblico e privato nella ricerca, ecc.). Più di recente, sulle prospettive di
— 119 —
VINCENZO DE STASIO
favorevole da parte della giurisprudenza e nella compatta maggioranza
della dottrina42.
Tuttavia, l’applicazione del Bereicherungsrecht ai rapporti trilaterali
ha determinato notevoli incertezze nell’individuazione del soggetto
legittimato attivo a ripetere la prestazione non dovuta, pur nell’ambito
una dogmatica delle reti contrattuali, v. GRUNDMANN, Die Dogmatik der Vertragsnetze, in
AcP, 2007, 718 ss.; nonché gli altri saggi contenuti in AA.VV., Networks. Legal Issues of Multilateral Cooperation, a cura di M. Astutz e G. Teubner, cit. In particolare, v. DRUEY, The
Path to the Law – The Difficult Legal Access of Networks, ivi, 87 ss., in part. 97 s., ove si individua l’emersione del concetto giuridico di “network” in una decisione del Tribunale Federale Svizzero, 27 giugno 1995, in 121 BGE, 1995, 3, 310, che ha riformato le precedenti
decisioni negative dei giudici di merito, concedendo all’ordinante di un bonifico, che
non aveva alcun rapporto contrattuale con la banca dei beneficiari, di agire comunque
in responsabilità, con un’azione diretta di natura contrattuale (317: «Der Direktanspruch des Hauptauftraggebers ist vertraglicher Natur») contro la stessa, per non avere rispettato l’ordine di versare l’importo del bonifico su un conto sul quale i beneficiari
potessero operare soltanto con firma congiunta. La motivazione del Tribunale Federale
si basa appunto sulla circostanza che il pagamento interbancario era avvenuto (311)
nell’On-line-Bankenclearingsystem SIC (Swiss Interbank Clearing) e che (317) «die indirekten
Vertretungverhältnisse im mehrgliedrigen Überweisungsverkehr regelmässig offenliegen, weil keine der beteiligten Banken davon ausgehen darf, die andere handle ausschliessich auf
eigene Rechnung» (corsivo aggiunto); con la conseguenza che, se l’interesse dei terzi è
immanente al Girovertrag interbancario, allora lo è anche il bisogno di tutela
dell’ordinante contro gli errori delle banche; aggiunge il Tribunale che se il contratto di
giro interbancario serve a facilitare lo svolgimento dell’attività delle banche, i rischi che
derivano da tale attività devono essere sopportati dalle banche e non dall’ordinante del
bonifico. Pertanto il Tribunale, (parafrasando CANARIS, Schutzwirkung zugunsten Dritter bei
„Gegenläufigkeit der Interessen, in JZ, 1995, 443, a commento di un caso di Lastschriftverfahren deciso da BGH, 10 novembre 1994, in JZ, 1995, 306), conclude: «Es geht letzlich darum, zu verhindern, dass aufgrund rein zahlungstechnischer oder organisatorischer Zufälligkeiten Schutzansprüche wegfallen bzw. Pflichten leerlaufen, die “eigentlich”, das
heisst abgesehen von der Vertragsgläubigerstellung des Geschädigter, gegeben sind».
42
Sul tema del “Netzvertrag”, prima dell’introduzione del “contratto di rete” nel nostro ordinamento, v., nella nostra letteratura, O. TROIANO, Cooperazione stabile, plurisoggettiva e contraente unico, Milano, 2001, 213 ss., ove si ricapitolano le principali critiche rivolte
dalla dottrina tedesca (SCHRÖTER, Bankenhaftung im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, in
ZHR, 1987, 126 ss.; CANARIS, Bankvertragsrecht4, cit., 253 s., Rn. 393; ma v. anche HÜFFER,
Die Haftung gegenüber dem ersten Auftraggeber im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, in ZHR,
1987, 106 ss.; VAN GELDER, Schutzpflichten zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr, in
WM, 1995, 1253; EINSELE, Haftung der Kreditinstitute bei nationalen und grenzüberschreitenden
Banküberweisungen, in AcP, 1999, 172 ss.; EAD., Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 262 e 269
s., § 6, Rnn. 165 e 179 ss., TOBER, Die Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr, cit., 218
ss.;) che evidenzia il carattere assolutamente fittizio del Netzvertrag e la conseguenza che,
nel settore dei pagamenti, ogni banca tedesca dovrebbe ritenersi legata da vincolo contrattuale a tutte le altre banche del mondo, dunque con vincolo contrattuale anche nei
confronti di soggetti ignoti (una dichiarazione “to whom it may concern”).
— 120 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
del condiviso principio di fondo che non è la materiale attribuzione
(Zuwendung) a individuare in prima battuta le parti della prestazione
restitutoria, bensì la prestazione (Leistung)43, che nei rapporti trilaterali
– dei quali il prototipo è appunto la delegazione (Anweisung) – comporta una normale restituzione delle prestazioni che segue a ritroso lo
svolgimento del rapporto di valuta e del rapporto di provvista44.
La presenza di (almeno) tre soggetti nello svolgimento delle restituzioni lascia evidentemente aperte due alternative: il diritto può considerare (ed è la soluzione inglese) il materiale spostamento di danaro
(tra delegato e delegatario) e valutare a quali condizioni concedere alla banca delegata un’azione di restituzione nei confronti del delegatario (proponendo alla stregua di eccezioni le difese dell’accreditato de
iure tertii). Oppure può distinguere la materiale Zuwendung nel terzo
rapporto dalle correlate Leistungen della banca delegata all’ordinante e
dell’ordinante al beneficiario, per poi applicare al triangolo delle restituzioni una mera inversione di segno delle prestazioni: se l’accreditamento della banca al cliente beneficiario costituisce una prestazione
nel rapporto (di valuta) pagatore-beneficiario e una prestazione nel
rapporto di provvista ordinante-banca, allora il difetto causale in entrambi i rapporti45 ha per effetto di legittimare l’ordinante ad agire in
ripetizione (Leistungskondiktion) contro il beneficiario e la banca ad
agire contro l’ordinante, ma esclude un’azione della banca verso il
beneficiario46. Quest’ultima azione, invece, viene attribuita alla banca
43
Su questo punto va invece registrata una differenza tra diritto dei Paesi Bassi e diritto tedesco, in quanto la ripetizione della prestazione, nel senso dell’art. 6:203 BW, avviene nel terzo rapporto e il rapporto causale rileva soltanto per stabilire quale delle parti deve sopportare il rischio della prestazione o di un danno: così KOOLHOVEN, Niederländisches Bereicherungsrecht, cit., 324 s., con richiamo alla sentenza del Hoge Raad, 22 maggio
1981, in NJ, 1982, n. 121.
44
Sulla compatibilità di tale soluzione con il rifiuto della Durchgangstheorie, cfr. VECCHI, L’azione diretta, Padova, 1990, 145, ove altre citazioni.
45
La presenza di un vizio nel solo rapporto di valuta implica che la prestazione della
banca all’ordinante resti ferma (e “conteggiata”: cioè addebitata nel rapporto di provvista), mentre spetta una sola azione di ripetizione, appunto all’ordinante nei confronti
del beneficiario (sc.: nel rapporto di valuta).
46
In diritto tedesco si tratta di un punto assolutamente pacifico quanto alle regole
operative, che tuttavia ha dato luogo a un’interessante controversia in merito al fondamento della costruzione. Si è sostenuto che nella delegazione l’unica “Vermögensverschiebung” interviene tra il delegato e il delegatario (KUPISCH, Gesetzespovitismus im Bereicherungsrecht, Berlin, 1978, 19 ss. e 55 ss.), ma che nell’ipotesi di una delegazione valida si
configura la Kondiktion del delegato verso il delegante in applicazione analogica del § 812,
Abs. 1, BGB, quest’ultima giustificata dalla sussistenza di una lacuna legislativa. Dal punto
di vista economico, infatti, è come se (“als ob”) vi fosse uno spostamento patrimoniale
— 121 —
VINCENZO DE STASIO
nell’ipotesi in cui il difetto risieda nell’Anweisung che dà luogo al pagamento intermediato: in tal caso, non si può parlare di prestazioni né
nel rapporto di provvista né in quello di valuta, mancando il necessario
elemento soggettivo che attribuisce alla dazione della banca nel c.d.
terzo rapporto (tra delegato e delegatario) il significato di “prestazione” rispetto ai due rapporti di provvista e di valuta. Pertanto viene
concessa alla banca l’azione di arricchimento nei confronti del beneficiario, secondo la diversa disciplina della Nichtleistungskondiktion.
La distinzione tra Leistungskondiktion e Nichtleistungskondiktion si fonda sulle due alternative dell’arricchimento previste nel § 812, Abs. 1,
BGB (“durch Leistung” o “in sonstiger Weise”), sull’argomento storico
della netta distinzione delle due ipotesi anche nei lavori preparatori
del BGB47 e sul dogma della sussidiarietà della seconda ipotesi rispetto
alla prima: ne consegue che, ove si configuri una Leistung nel rapporto
di valuta, non potrà darsi luogo alla Nichtleistungskondiktion, in quanto
«wenn jemandem ein Gegenstand durch Leistung zugewendet worden
ist, er hierfür nicht im Wege der Nichtleistungskondiktion haftet»48.
Nei rapporti trilaterali49 il problema assume connotati più complessi, per la necessità di mettere in relazione la disciplina dell’adempimento, nel cui ambito troverebbe naturale collocazione la definizione
della fattispecie di una Leistung, con il Bereicherungsrecht: notevoli incertezze sussistono nell’individuazione del soggetto legittimato attivo a ripetere la prestazione non dovuta, pur nell’ambito del condiviso prindal delegato al delegante: sarebbe dunque tale circostanza a legittimare l’applicazione
analogica dell’azione di ripetizione nel rapporto di provvista e, conseguentemente, anche nel rapporto di valuta. Tale costruzione è tuttavia spesso criticata nella letteratura
successiva, contestandosi appunto la sussistenza della lacuna in forza del concetto di Simultanleistung (cfr. WILHELM, Die Zurechnung einer Leistung bei Widerruf einer Anweisung,
insbesondere eines Schecks, in AcP, 1975, 333 ss.; FLUME, Der Bereicherungsausgleich in Mehrpersonenverhältnissen, in AcP, 1999, 1 ss.; SOLOMON, Der Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen, cit., 25 ss.; BLISSENBACH, Die Giroüberweisung als Anweisungsgeschäft, cit., 151; THOMALE,
Leistung als Freiheit, Tübingen, 2012, 282 ss.).
47
Cfr. THOMALE, Leistung als Freiheit, cit., 239 ss.
48
THOMALE, Leistung als Freiheit, 258.
49
Su cui v., da noi: PORTALE, Fideiussione e «Garantievertrag», in Le operazioni bancarie, a
cura di G.B. Portale, cit., 1071 ss., nonché in ID., Le garanzie bancarie internazionali, cit., 27
ss.; ID., Le garanzie bancarie internazionali. (Questioni), in Banca, borsa, tit. cred., 1988, I, 1 ss.,
nonché in ID., Le garanzie bancarie internazionali, cit., 57 ss.; il capitolo IV della monografia
di BRECCIA, La ripetizione dell’indebito, cit., 276 ss.; BARILLÀ, Contratto autonomo di garanzia e
Garantievertrag. Categorie civilistiche e prassi del commercio, cit., 112 ss.; l’indagine di diritto
comparato condotta con specifico riguardo al diritto tedesco nei capitoli I, III e IV della
monografia di ABATANGELO, Intermediazione nel pagamento e ripetizione dell’indebito, cit., 1 ss.,
117 ss. e 177 ss.
— 122 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
cipio di fondo che non è la materiale attribuzione (Zuwendung) a individuare in prima battuta le parti della prestazione restitutoria, bensì la
prestazione (Leistung), che nei rapporti trilaterali – dei quali il prototipo è appunto la delegazione (Anweisung) – comporta una normale restituzione delle prestazioni che segue a ritroso lo svolgimento del rapporto di valuta e del rapporto di provvista. Dunque, secondo il modello di base del triangolo delle restituzioni, il terzo rapporto (tra delegato e delegatario) normalmente non viene travolto, mentre le restituzioni si svolgono nel rapporto di valuta – dal delegatario al delegante –
e nel rapporto di provvista (dal delegato al delegante). Fanno eccezione a tale schema le ipotesi di invalidità dello iussum delegatorio, ove
viceversa, in mancanza di una Leistung al beneficiario dell’attribuzione
riconducibile alla volontà del soggetto cui la prestazione va riferita nel
rapporto di valuta, è il delegato a ripetere dal beneficiario
dell’attribuzione; resta tuttavia normalmente salva l’ipotesi che – in
adesione alla teoria dell’Empfängershorizont più volte riproposta nella
giurisprudenza del BGH50 – dalla prospettiva del beneficiario creditore
l’attribuzione che questi riceve dal terzo (apparentemente o invalidamente incaricato del pagamento) venga comunque valutata come una
prestazione del suo debitore51, e dunque si debba costruire l’esistenza
di una prestazione dell’obbligato, in termini non realistici bensì normativi, sulla base della teoria dell’apparenza52. In quest’ultimo caso,
non si dà luogo a ripetizione nel rapporto di valuta o nel terzo rapporto, bensì in quello di provvista, spettando al falso delegato, contro
50
Cfr. BGH, 18 ottobre 1973, in BGHZ, 61, 289, 293 ss.; BGH, 9 maggio 1983, in
BGHZ, 87, 246, 251 s.; BGH, 16 giugno 1983, in BGHZ, 87, 393, 395; BGH, 19 gennaio
1984, in BGHZ, 89, 376, 378 s.; BGH, 20 marzo 2001, in BGHZ, 147, 145, 149; BGH, 5 novembre 2002, in BGHZ, 152, 307, 312; BGH, 29 aprile 2008, in BGHZ, 176, 234, Tz. 8 ss.;
BGH, 1 giugno 2010, in NJW, 2011, 66, 69 s.; per indicazioni puntuali v., anche, THOMALE, Leistung als Freiheit, cit., 312 ss., e, per una sintesi, FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB – Ausgleich in Anweisungsfällen, in AcP,
2013, 409 s.
51
Il caso, per quanto raro (cfr. EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 259 s., § 6
Rn. 161), può verificarsi nell’ipotesi di revoca di un incarico permanente, che la banca
continui a eseguire con la tolleranza del (falso) ordinante: in tal caso la banca non può
addebitare al cliente gli importi bonificati al terzo, perché l’autorizzazione del cliente è
venuta meno, ma si reputa che alla banca spetti comunque un’azione di ripetizione della
prestazione indebita (LANGENBUCHER, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr,
cit., 181; EINSELE, op.loc. ultt. citt.) o una Rückgriffskondiktion (LARENZ u. CANARIS, Lehrbuch
des Schuldrechts, Bd. II/2, Besonderer Teil, 13. Auflage, München, 1994, §70 IV 3f).
52
V. ora THOMALE, Leistung als Freiheit, cit., passim, per la riconduzione delle dichiarazioni sulla direzione della prestazione nell’ambito della teoria unitaria del negozio giuridico e per la costruzione di una teoria dell’imputazione normativa della dichiarazione.
— 123 —
VINCENZO DE STASIO
l’apparente delegante, un’azione di restituzione dell’arricchimento
dovuto alla sua liberazione dal debito verso il delegatario.
Il notevole prestigio del modello tedesco deriva appunto dalla capacità di tale costruzione teorica di tenere conto di alcune importanti
esigenze dei traffici, in termini di corretta assunzione e ripartizione dei
rischi: il modello della Leistungskondiktion persegue lo scopo di porre il
rischio dell’insolvenza della controparte soltanto a carico di quella
parte che ha contrattato con la medesima, evitando la possibilità di eccezioni de iure tertii. Una spiegazione largamente condivisa, fondata
non tanto sul Leistungsbegriff53 quanto piuttosto sull’Interessenabwägung,
è inoltre quella di Canaris54, il quale alla centralità del concetto di prestazione sostituisce una considerazione casistica dei vizi restitutori (c.d.
“Lehre vom kondiktionsauslösenden Mangel”55). In particolare, fondando la propria interpretazione sui concetti di imputazione (Zurech53
Secondo SCHOORDIJK, The Position of Third Parties in Enrichment Law, in Unjust Enrichment and the Law of Contract, cit., 133 ss., a determinare le incertezze sui rapporti trilaterali nel diritto tedesco sarebbe proprio l’evoluzione del Leistungsbegriff (che S. addirittura
giudica, a 142, “an obstacle to the harmonisation of European law”): a partire dalla monografia di WILBURG, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, cit. (a sua volta basata
sul lavoro di F. SCHULZ, System der Rechte auf den Eingriffenerwerb, in AcP, 1907, 473), il concetto è stato il punto di partenza del lavoro di KÖTTER, Zur Rechtsnatur der Leistungskondiktion, in AcP, 1954, 193 ss. (che ha coniato la definizione di “bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens”) e di VON CAEMMERER, Bereicherung und unerlaubte
Handlung, in Festschrift für Ernst Rabel, I, Tübingen, 1954, 333 ss., ma, studi successivi, secondo l’illustre giurista olandese, avrebbero determinato contraddizioni tra gli uni e gli
altri proprio su questo punto. La tesi di Schoordijk è che la teoria fondata sul concetto di
Leistung, seppure fondata su fini di “legal policy” (REUTER u. MARTINEK, Ungerechtfertigte
Bereicherung, cit., 111 ss., passate in rassegna le voci critiche ed evidenziato come in effetti
il Leistungsbegriff resti un riferimento anche per queste, ne evidenziano, in part. a 115 s.,
“seine beschränkte Funktion als dogmatische Kurzformel für dahinter stehende Wertungen”), sarebbe “intractable” e avrebbe come “root of all evil” proprio il punto di partenza nell’istituto dell’Anweisung (§§ 783 ss. BGB). Secondo la ricostruzione di SCHOORDIJK, The Position of Third Parties, cit., 135 ss., il punto di vista del diritto romano sarebbe
quello della protezione del creditore, mentre il diritto tedesco partirebbe invece da una
fictio, costituita dalla volontà del delegatus. Per contro, sempre secondo SCHOORDIJK (che
ha sostenuto la tesi della protezione del creditore rispetto ai rapporti del delegatus col delegans, sulla base del criterio della sfera di rischio, in Beschouwingen over drie-partjienverhoudingen van obligatoire aard, Diss., Amsterdam, 1958) la tutela del delegatario creditore dovrebbe basarsi soltanto sulla sua buona fede e su un titolo di acquisto valido e
oneroso: tale la soluzione del diritto olandese e, secondo S., del par. 17 dell’American Restatement.
54
CANARIS, Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, in Festschrift für Karl
Larenz zum 70. Geburtstag, München, 1973, 799 ss.; ID., Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, in WM, 1980, 354 ss.
55
Cfr. BLISSENBACH, Die Giroüberweisung, cit., 177 ss.
— 124 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
nung) e tutela dell’affidamento (Vertrauensschutz), C. ordina i vizi in tre
categorie56, prendendo a modello la Giroüberweisung e considerando le
possibilità per la banca di agire contro il delegatario ovvero contro il
delegante. In una prima categoria rientrano i meri vizi del rapporto di
provvista (ad es.: la banca non si accorge della mancanza della provvista o del pignoramento del conto del delegante, della modifica di un
incarico di durata, trasferisce più volte per errore l’importo del bonifico o invia il bonifico a un beneficiario errato), nei quali la banca non
può agire contro il beneficiario, anche se quest’ultimo sia a conoscenza del vizio, a meno che si configuri un illecito doloso del beneficiario,
ai sensi del § 826 BGB (il risarcimento allora si fonda sull’illecito extracontrattuale). In una seconda categoria stanno i cc.dd. “vizi dell’imputazione” (Zurechnungsmängel: mancanza di una dichiarazione del delegante, incapacità o capacità limitata del medesimo, rappresentanza
senza poteri e vis absoluta), che legittimano la banca a esperire la Durchgriffskondiktion nei confronti del beneficiario, anche se questi è in
buona fede, essendone tutelato l’affidamento solo dal § 818, Abs. 3,
BGB (che esclude la ripetizione con il venire meno dell’arricchimento). Infine nella categoria intermedia si pongono i cc.dd. “vizi di
validità” (Gültigkeitsmängel: esecuzione di un incarico revocato, impugnazione dell’incarico, errore sul significato di un incarico ambiguo,
erronea esecuzione di un incarico soggetto a termine o condizione),
per i quali il beneficiario è protetto rispetto alla ripetizione della banca, a meno che fosse in mala fede (in applicazione del § 173 BGB in
materia di rappresentanza).
Nonostante la diversa impostazione del sistema tedesco del Bereicherungsrecht nel BGB rispetto alla disciplina degli artt. 2033 ss. c.c., a problemi interpretativi analoghi, rispetto a quelli del nostro diritto, dà
luogo l’inserimento nel sistema tedesco della norma (§ 675u Abs. 1
BGB = art. 60, comma 1, Direttiva) che sancisce l’obbligo del prestatore di servizi di pagamento di rimborsare “senza indugio” (unverzüglich)
al pagatore l’importo dell’operazione di pagamento non autorizzata e,
nel caso di addebito, di riportare il conto di pagamento addebitato
nello stato in cui si sarebbe trovato se l’operazione di pagamento non
autorizzata non avesse avuto luogo. In merito, si sono già evidenziate
nella letteratura due opposte correnti di pensiero. L’una propende
per il mantenimento delle soluzioni nazionali precedenti57, valorizzan56
CANARIS, Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, cit., 355 ss.
BEESCH, Commento al § 675u, in Nomos Kommentar-BGB2, Baden-Baden, 2012, Rn. 1;
EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 259 s., § 6., Rn. 161; FORNASIER, Das Bereiche57
— 125 —
VINCENZO DE STASIO
do la collocazione sistematica del nuovo contratto di servizi di pagamento nel medesimo titolo del Bürgerliches Gesetzbuch che regola il
mandato (Auftrag e Geschäftsbesorgungsvertrag) e l’espressa norma (§
675c BGB) di richiamo dei paragrafi applicabili al mandato, tra cui i §§
675 e 670 BGB (= art. 1720 c.c.). Pertanto, con interpretazione restrittiva della portata della norma del § 675u, si afferma che la stessa non
modifica il Bereicherungsrecht vigente, e che dunque sia tuttora possibile
per la banca esperire l’azione di ripetizione contro il cliente falso ordinante, nonostante la carenza dello iussum, nei casi di liberazione del
falso ordinante da un debito esistente verso il beneficiario.
Al contrario, secondo la tesi opposta58, la nuova formulazione del
diritto dei servizi di pagamento esclude la pretesa restitutoria
dell’intermediario nei confronti del pagatore secondo il consueto
schema “triangolare” (im Dreieck: condictio del PSP nei confronti del pagatore e condictio del pagatore contro il beneficiario) in tutte le ipotesi
di operazione di pagamento non autorizzata, e cioè senza nemmeno
fare salva l’imputabilità dell’operazione al (falso) pagatore secondo la
rungsausgleich bei Fehlüberweisungen und das Europäische Recht der Zahlungsdienste, in AcP,
2012, 433 ss.; GRUNDMANN, Das neue Recht des Zahlungsverkehrs, in WM, 2009, 1117;
KÖNDGEN, Das neue Recht des Zahlungsverkehrs, in Juristische Schulung, 2011, 489; NOBBE,
Commento al § 675u, in ELLENBERGER/FINDEISEN/NOBBE, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, München, 2010, Rn. 20; OMLOR, Commento al § 675z, in STAUDINGER, Kommentar zum
BGB, cit., 424 s., Rn. 6; RADEMACHER, § 675u BGB: Einschränkung des Verkehrsschutzes im
Überweisungsrecht?, in NJW, 2011, 2170 ss.; SCHNAUDER, Commento al § 790, in SOERGEL,
BGB13, Stuttgart, 2011, 127 s., Rn. 9; SCHNAUDER, in jurisPR-BKR, 11/2011, Anm. 4; WENDEHORST, in BAMBERGER/ROTH, BGB3, München, 2012, § 812 (il quale esclude che il PSP
possa compensare il suo Bereicherungsanspruch con la pretesa del pagatore ex § 675u Abs. 2
BGB); WERNER, Bargeldloser Zahlungsverkehr (Girogeschäft), in KÜMPEL/WITTIG, Bank- und
Kapitalmarktrecht4, Köln, 2011, 950, Rn. 7.369; SCHMALENBACH, Commento al § 675u, in
BAMBERGER/ROTH, BGB3, München, 2012, Rn. 5; BUCK-HEEB, Commento al § 812, in ERMAN, BGB13, Köln, 2011, Rn. 22e ss.; THOMALE, Leistung als Freiheit, cit., 320 ss.
58
LG Hannover, 21 dicembre 2010, in ZIP, 2011, 1406 (= BKR, 2011, 348, 349); BARTELS, Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von Überweisungen nach Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, in WM, 2010, 1828, 1833; D.W. BELLING u. J. BELLING, Zahlungsdiensterecht und Bereicherungsausgleich bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen, in JZ, 2010, 708,
710 s.; CASPER, Commento al § 675u, in Münchener Kommentar zum BGB6, München, 2012,
Rn. 24; LANGENBUCHER, Überweisung, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, BankrechtsKommentar, München, 2013, 171, 3. Kapitel, §675u, Rn. 23; LEUPERTZ, in PRÜTTING/WEGEN/WEINREICH, BGB7, Köln, 2012, § 812, Rn. 157; MADAUS, in EWiR, 18/2011,
589, 590; V. SACHSEN GESSAPHE, Commento al § 812, in Nomos Kommentar-BGB2, BadenBaden, 2012, Rn. 157; SCHMIDT-KESSEL, Commento al § 812, in SOERGEL, BGB13, Stuttgart,
Commento
al
§
675u,
in
2011,
Rn.
200,
203;
SCHWINTOWSKI,
WETH/MARTINEK/HERBERGER/RÜßMANN, juris PraxisKommentar BGB5, Saarbrücken, 2010,
Bd. 2.3, 700 s.; SPRAU, Commento al § 812, in PALANDT, BGB72, München, 2013, Rn. 107.
— 126 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
casistica affrontata dalla giurisprudenza precedente (con soluzioni
fondate sull’affidamento incolpevole del beneficiario nell’apparenza
di uno iussum, determinata dal pagatore): ritiene infatti questa tesi che
non va limitata nei suoi effetti, mediante l’applicazione del diritto generale dell’arricchimento, la disciplina speciale del § 675u. Quindi, in
base alla seconda tesi, non vi è più ragione di distinguere, come accadeva precedentemente, tra ipotesi nelle quali dell’Anweisung manca sia
la sostanza sia l’apparenza imputabile al pagatore (in cui la banca
esercita l’azione di ripetizione nel terzo rapporto), e casi dove
l’intangibilità del terzo rapporto è giustificata dall’affidamento del beneficiario. In tutti i casi di pagamento non autorizzato, ai sensi del §
675u, nel terzo rapporto il PSP avrebbe sempre un’azione di ripetizione contro il beneficiario, fondata sulla seconda alternativa (“in sonstiger Weise”) del § 812, Abs. 1, Satz 1, BGB, proprio perché a sua volta il
PSP, creditore della restituzione nel terzo rapporto, avendo già conteggiato la sua Leistung al pagatore rimarrebbe sempre soggetto, nel
rapporto di provvista, all’azione di restituzione del pagatore, ai sensi
del § 675u Satz 2 BGB.
Occorre infine rendere conto di una terza recentissima tesi59, che
cerca di coordinare le due soluzioni del dibattito tedesco, valorizzando
sotto altro profilo i tratti di specialità della disciplina dei servizi di pagamento, alla luce della decadenza contenuta, per diritto tedesco, nel
§ 676b, Abs. 2, BGB (= art. 58 direttiva 2007/64/CE = art. 9 d.lgs.
11/2010). Infatti detta disposizione assoggetta la ripetibilità assoluta
nel rapporto di provvista al requisito della comunicazione, senza indugio e comunque non oltre i 13 mesi dall’addebito, all’intermediario da
parte del cliente. Ciò lascia spazio all’interprete per considerare la fattispecie della mancata contestazione oltre il termine e della intervenuta preclusione del diritto di rimborso nel rapporto di provvista, tenuto
conto che il termine di 13 mesi decorre prima del termine ordinario
di prescrizione (ex §§ 195 e 199 BGB) e che nel periodo tra la preclusione dell’azione di rimborso ex § 675u e la prescrizione dell’ordinario
diritto alla restituzione derivante dal Bereicherungsrecht non vi è alcuna
causa sostanziale che giustifichi il trattenimento della Zuwendung non
dovuta, né nel rapporto di provvista né in quello di valuta. Secondo
questa impostazione, l’informazione immediata al PSP circa l’addebito
non autorizzato ha la funzione di ridurne i rischi e le conseguenze, ma
ciò non implica affatto che, per il diritto comunitario, i beneficiari di
59
FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB
– Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 413 ss.
— 127 —
VINCENZO DE STASIO
pagamenti non autorizzati maturino un titolo per trattenere le somme
non dovute, alla scadenza del termine dei 13 mesi60. A detta stregua,
andrebbe dunque considerata ripetibile nel rapporto di valuta, ma secondo la disciplina della Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt.
2 BGB), l’attribuzione che il beneficiario ha ricevuto (e ciò non soltanto dopo i 13 mesi, ma anche prima). Della fattispecie in discorso ricorrerebbero infatti tutte le condizioni. Se il prestatore di servizi di pagamento ha addebitato il conto del pagatore di un importo che è stato
accreditato al beneficiario, allora: (a) vi è stato un arricchimento del
beneficiario (l’accredito); (b) vi è stata non una prestazione, ma un
Eingriff da parte di un terzo (il PSP del pagatore); (c) vi è stato
l’impoverimento del pagatore; (d) l’arricchimento del beneficiario è
senza titolo, in quanto la prestazione ricevuta non si fonda
sull’autorizzazione del delegante, né il decorso del termine di 13 mesi
costituisce giusta causa per il trattenimento della prestazione. Secondo
la tesi in discorso, tra l’obbligo di rimborso del PSP verso il pagatore,
fondato sul § 675u BGB, e l’obbligo di restituzione dell’arricchimento
del beneficiario verso lo stesso pagatore, intercorre un vincolo di solidarietà ex § 421 BGB; né vi sono nella direttiva elementi per escludere
l’azione di ripetizione nel rapporto di valuta61. Il pagatore, dunque,
può, in pendenza del termine dei 13 mesi, rivolgersi tanto all’uno
quanto all’altro, per ottenere il rimborso.
A questo punto l’analisi, per diritto tedesco, deve prendere in considerazione l’ipotesi che il beneficiario, prima che il PSP del pagatore
gli restituisca le somme addebitate, in adempimento della sua obbligazione fondata sul § 675u BGB, a sua volta adempia alla propria obbligazione di restituzione dell’arricchimento al pagatore. In tal caso62, secondo la tesi in esame, viene meno anche l’obbligazione del PSP, in
quanto il pagatore ha diritto a ricevere soltanto una volta la somma
addebitatagli senza autorizzazione. Proseguendo nello sviluppo del discorso, si aggiunge che, ove l’obbligazione derivante dalla norma del §
60
FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB
– Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 417 s.
61
Secondo FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b
Abs. 2 BGB – Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 422, la direttiva, limitando la propria disciplina ai rapporti tra utenti e prestatori dei servizi di pagamento, parte appunto dal presupposto che, negli Anweisungsfälle, la ripetizione di quanto non dovuto avvenga nel rapporto di valuta (art. 1, comma 2; art. 4, n. 5; art. 59; art. 60; considerando 47, frase 3;
considerando 36, frase 3, art. 58; art. 61, comma 2; art. 74, comma 2).
62
FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB
– Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 424 s.
— 128 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB fosse stata estinta dal beneficiario mediante
la compensazione con altro controcredito spettantegli nei confronti del pagatore, allora la situazione del pagatore «non sarebbe pregiudicata in
maniera rilevante»63. Non potrebbe, invece, il PSP opporre direttamente la compensazione, in quanto il § 422 Abs. 2 BGB64 impedisce agli
altri debitori di opporre in compensazione il credito di cui è titolare
un altro Gesamtschuldner. Se ne inferisce che il PSP, ogni volta che venga chiamato ad adempiere al proprio obbligo di rimborso ai sensi del §
675u BGB, si trova esposto al rischio che l’obbligazione possa essere già
estinta per compensazione, sicché in tal caso dovrebbe, dopo il rimborso, promuovere azione di ripetizione dell’indebito (§ 812 Abs. 1
Satz 1 Alt. 1 BGB) contro il proprio cliente, rimborsato senza titolo65.
Ovviamente, nel giudizio di ripetizione dell’indebito contro il cliente,
l’onere della prova dell’estinzione dell’obbligazione solidale per effetto della compensazione da parte del Gesamtschuldner farebbe carico al
PSP, il quale, per agevolare tale prova, potrebbe chiamare in causa il
beneficiario mediante la Streitverkündung ex §§ 72 ss. ZPO, in modo che
sia quest’ultimo, per non essere condannato in via di regresso nei confronti del PSP del pagatore, suo condebitore solidale, a dare la prova
del credito opposto in compensazione al pagatore. In applicazione
della disciplina dei rapporti interni tra coobbligati solidali
nell’ordinamento tedesco (§ 426 BGB), la tesi in esame argomenta:
(a) che, discostandosi dalla regola generale della divisione in parti
uguali di cui al § 426 Abs. 1, è il beneficiario a dovere rispondere della
pretesa del pagatore, avendo conseguito un arricchimento
dall’operazione di pagamento non autorizzata; per conseguenza, il
PSP del pagatore avrebbe il diritto che il beneficiario condebitore solidale lo tenga indenne da tale obbligo, procurando la sua liberazione
prima che abbia rimborsato il pagatore ex § 675u, e rimborsandolo a
sua volta, invece, dopo che lo abbia fatto. Si precisa tuttavia che, in
questa ricostruzione, al beneficiario spetta comunque, così come gli
spetterebbe nei confronti del pagatore, l’eccezione generale di “Weg63
FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB
– Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 426: «Damit hat sich indes die Lage des Zahlers…
nicht relevant… verschlechtert». Il discorso viene poi esteso (427) all’ipotesi di compensazione fallimentare, ex §§ 94 ss. InsO.
64
Diversamente da quanto previsto per diritto italiano nell’art. 1302 c.c., che ammette il debitore solidale a opporre in compensazione il credito di un condebitore solidale,
quanto meno fino alla concorrenza della parte di quest’ultimo.
65
FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB
– Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 427.
— 129 —
VINCENZO DE STASIO
fall der Bereicherung”, propria della disciplina della Nichtleistungskondiktion, ossia di non essere più tenuto a restituire l’arricchimento, ove
lo stesso sia nel frattempo venuto meno: profilo di disciplina che appare adeguato (sachgerecht) all’interprete fautore della tesi in discorso66,
posto che il PSP risponde comunque verso il pagatore per
l’operazione di pagamento non autorizzata;
(b) in ogni caso, il PSP che abbia rimborsato il cliente per
l’operazione non autorizzata si surroga nella sua pretesa verso il beneficiario dell’operazione non autorizzata, e ciò in forza della Legalzession
prevista dal § 426 Abs. 2 BGB per il condebitore solidale che abbia pagato per intero il creditore e abbia diritto al rimborso verso gli altri;
(c) tali soluzioni appaiono compatibili con la direttiva 2007/64/CE,
sia perché la direttiva non si occupa del rapporto di valuta – nel quale
sorge l’azione di arricchimento che si trasferisce al PSP per effetto del
rimborso – sia perché, appunto, la direttiva, nel prescrivere il rimborso
da parte del PSP al cliente per l’operazione non autorizzata, vuole che
quest’ultimo dalla stessa non subisca danno, ma nemmeno vantaggio
(come invece accadrebbe se il cliente rimborsato mantenesse in capo a
sé l’azione contro il beneficiario arricchito)67.
Alla luce dei suddetti argomenti, anche secondo l’impostazione da
ultimo considerata, appare corretto che, nelle ipotesi in cui non sia
mai venuta in essere l’autorizzazione del pagatore all’operazione di
pagamento ciononostante eseguita, venga mantenuta la soluzione di
attribuire l’azione di arricchimento al PSP contro il beneficiario, sulla
base della solidarietà delle obbligazioni di entrambi verso il pagatore:
sul punto, la soluzione adottata per diritto tedesco prima
66
FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB
– Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 429.
67
Altri profili ricostruttivi della tesi in discorso possono qui rimanere sullo sfondo:
così dicasi per quanto concerne il problema della prescrizione della pretesa che il beneficiario potrebbe eventualmente opporre in compensazione al pagatore dell’operazione
non autorizzata, rispetto alla quale – ignorando il problema della mancata autorizzazione dell’operazione e ritenendosi per ciò stesso soddisfatto e non legittimato a fare valere
le proprie pretese in compensazione, ometta di interrompere il decorso del termine prescrizionale (ridotto a tre anni, come è noto, per effetto della riforma del BGB nel 2002):
in tal caso, il subentro del PSP in un diritto cui può essere opposta la prescrizione può
ritenersi anche qui giustificato dalla responsabilità per l’operazione di pagamento non
autorizzata. Ove invece il difetto di autorizzazione fosse noto al beneficiario, allora la
mancata interruzione della prescrizione importerebbe una responsabilità di quest’ultimo
nei confronti del PSP, per la violazione del dovere di protezione di cui al § 280 Abs. 1
BGB (FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB
– Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 430 s.).
— 130 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
dell’attuazione della direttiva 2007/64/CE può dunque essere confermata.
Per contro, alla luce della nuova disciplina e sempre in base alla tesi
in esame, non avrebbe più significato la distinzione tra attribuzioni nel
terzo rapporto che comunque costituiscono Leistungen, come accadeva
sotto la precedente disciplina della Überweisung nel caso di esecuzione
da parte della banca dopo la revoca tempestiva dell’ordine di pagamento (e dunque davano luogo all’azione del pagatore contro il beneficiario ex § 812 Satz 1 Alt. 1 = art. 2033 c.c.), e attribuzioni da qualificare
come Nichtleistungen (che dunque danno luogo all’azione della banca
contro il beneficiario ex § 812 Satz 1 Alt. 2 = art. 2041 c.c.)68.
L’impostazione da ultimo considerata, al di là delle specificità riferite all’ordinamento nazionale tedesco e alle peculiarità della sua disciplina nazionale dell’indebito, la cui sistematica civilistica segue
un’impostazione differente da quella italiana, merita in ogni caso apprezzamento nella misura in cui coglie la distinzione tra il diritto speciale delle restituzioni nei servizi di pagamento, che trova il proprio
fondamento esclusivo nell’attuazione della direttiva 2007/64/CE nel
BGB e il diverso piano del diritto “comune” dei fenomeni restitutori,
giungendo alla ragionevole conclusione che la norma speciale non
esclude l’operatività della norma di diritto comune, decorso il termine
di 13 mesi che determina la decadenza dall’azione di rimborso per gli
addebiti non autorizzati. Ma, in effetti, gli argomenti spesi legittimano
anche la conclusione che vi è una possibilità di coordinamento tra il
sistema della direttiva e gli istituti di parte generale del diritto privato
nazionale, nello specifico ammettendo il concorso di azioni, e cioè anche prima che il termine di decadenza del diritto speciale comunitario
sia maturato, al pagatore restano aperte entrambe le opzioni.
68
Anche in THOMALE, Leistung als Freiheit, cit., 301 ss., si esclude il tradizionale ricorso
alla Nichtleistungskondiktion nel terzo rapporto, ammettendosi invece una Versionsklage del
delegato nei confronti del delegatario, in applicazione del § 822 BGB (= art. 2038, primo
e secondo comma, terzo periodo, c.c.): secondo questa tesi il beneficiario è qualificato
alla stregua di soggetto che ha ricevuto a titolo gratuito un arricchimento dal pagatore e,
a fronte della nullità del rapporto di valuta, resta esposto all’azione di arricchimento del
PSP per la diminuzione patrimoniale che quest’ultimo ha subìto.
— 131 —
VINCENZO DE STASIO
§3. Contenuto essenziale dell’ordine di pagamento ai fini della sua eseguibilità
e limitazione delle aree di disciplina del diritto comunitario. Teoria
dell’affidamento e regole procedimentali.
La disciplina della direttiva PSD regola il trasferimento di fondi con
transito su almeno un conto di pagamento (nella normalità dei casi,
da un conto a un altro). Al fine di consentire il trattamento informatico delle operazioni, il conto deve essere univocamente identificato69 e
l’operazione resa conforme a standard70, mediante identificazione di
elementi essenziali dell’ordine di pagamento.
L’ordine di pagamento deve identificare (o consentire l’identificazione):
a) della tipologia di operazione;
b) della quantità e divisa dei fondi oggetto dell’ordine;
c) dell’IBAN dei conti di pagamento degli USP coinvolti71, salva
l’ipotesi di servizi di pagamento complessi, nei quali potrà porsi
69
Di qui la necessità dell’indicazione da parte del cliente dell’IBAN e l’indicazione di
Banca d’Italia di non procedere nell’operazione di pagamento in mancanza di
un’indicazione dell’IBAN proveniente dal cliente stesso (cfr. Provvedimento della Banca
d’Italia del 5 luglio 2011, Sezione VI, § 2).
70
Sul ruolo delle tecniche di comunicazione come requisito essenziale al quale gli
operatori devono adeguarsi per non essere esclusi dal mercato, cfr. WYMEERSCH, Standardisation by law and markets especially in financial services, Ghent University, Financial Law
Institute Working Paper 2008-02, 1 (da cui si cita; anche in Vielfalt und Einheit. Wirtschaftliche und rechtliche Rahmenbedingungen von Standardbildungen, a cura di Th. M. J. Möllers,
Baden Baden, 2008): «In a narrow sense, standardisation could be understood as techniques used to streamline conduct of market participants by referring to clearly predefined instructions. Here one sees technical standardisation e.g. for electrical appliances,
realised by the European Committee for Electrotechnical Standardisation. More sophisticated are standards used for telecommunication, which due to their international character have a tendency to become worldwide in their acceptance. The ISO standards currently used in financial messaging services – operated by SWIFT, the worldwide financial
messaging system – are examples of a successful worldwide standardisation. In these cases the use of the standards is imposed by the markets: nobody can transmit any message
if he does not adhere to the ISO standard, and the sanction is de facto exclusion from
the market. In legal terms these standards are embedded in contractual obligations creating a network of worldwide contractual relations. There are several other similar examples relating e.g. to payment cards, to cross border payment orders (e.g. IBAN or ISIN
numbers, for payments or for securities identification). The use of some of these codes
have been imposed or recommended for international financial transactions»; sottolineano l’importanza dell’unificazione degli standard tecnici anche FRANCK u. MASSARI,
Die Zahlungsdiensterichtlinie: Günstigere und schnellere Zahlungen durch besseres Vertragsrecht?,
in WM, 2009, 1118.
71
Resta salva l’ipotesi di pagamenti che non implichino l’utilizzo di conti di pagamento, quali quelli realizzati con le rimesse di denaro (servizi di money transfer). In tali
— 132 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
unicamente come fictio il rinvio ad altre modalità già convenute per
l’esecuzione delle operazioni di pagamento nei rapporti dove effettivamente si determina l’elemento minimale ed essenziale del trasferimento della moneta scritturale.
Requisito essenziale per la stabilità degli effetti dell’ordine, ma che
non può intendersi come elemento della fattispecie e va invece qualificato alla stregua di presupposto procedimentale la cui mancanza determina l’inopponibilità dell’operazione al pagatore, e che resta esterno all’ordine in una sua concezione negoziale (potendo in effetti
l’ordine promanare anche dal creditore-beneficiario, come meglio si preciserà nel paragrafo che segue), è il consenso del pagatore dell’operazione.
Dati tali presupposti, se l’ordine rientra nella tipologia di operazioni previste dal contratto-quadro, intercorso tra ciascuno dei PSP e degli USP coinvolti, sorge a carico dei PSP l’obbligo di eseguirlo in conformità delle regole contrattuali e di quelle legali della direttiva, non
derogate o non derogabili.
L’ordine di pagamento previsto dal diritto comunitario si connota
per un certo grado di astrattezza, che costituisce requisito essenziale
per la sua idoneità all’esecuzione in tutte le diverse giurisdizioni e ordinamenti SEPA.
I diversi ordinamenti si connotano per la presenza di regole o concetti differenziati su quasi tutte le aree coinvolte nella movimentazione
di fondi tra banche:
a) momento di liberazione del debitore rispetto all’obbligazione nei
confronti del beneficiario, adempiuta con l’operazione di trasferimento dei fondi;
b) grado di dipendenza della stabilità dell’operazione con coinvolgimento di almeno tre soggetti, rispetto alle vicende dei rapporti soggiacenti;
casi, i problemi di identificazione del beneficiario da parte del PSP cui pervengono i
fondi assumono particolare rilievo, in relazione a frodi realizzate captando da messagi via
e-mail i dati identificativi dell’operazione e con la successiva presentazione, presso il PSP
per l’incasso, di persone non esattamente identificate, anche con documenti falsi, in
luogo dell’effettivo beneficiario: un filone importante del recente contenzioso dell’ABF
verte su casi di non esatta esecuzione di money transfer riconducibili a tale tipologia di
frode, specialmente per versamenti anticipati a distanza tra privati di somme per locazioni temporanee, acquisti di autovetture usate, prestiti ad amici o parenti (cfr. Collegio
di Napoli, decisione n. 3049 del 5 giugno 2013; Collegio di Roma, decisione n. 1878
dell’8 aprile 2013; Collegio di Milano, decisione n. 407 del 18 gennaio 2013; Collegio di
Milano, decisione n. 3425 del 23 ottobre 2012; Collegio di Milano, decisione n. 1379 del
26 novembre 2010; Collegio di Napoli, decisione n. 839 del 2 agosto 2010).
— 133 —
VINCENZO DE STASIO
c) qualificazione giuridica della moneta scritturale.
Rispetto ai tre problemi evidenziati, la disciplina comune posta nelle regole della direttiva:
a) è agnostica rispetto al momento liberatorio nel rapporto di valuta
tra pagatore e beneficiario;
b) è in linea di principio astratta, quanto alla causa giustificatrice del
trasferimento dei fondi nel rapporto pagatore-beneficiario, dettando esclusivamente norme volte a impedire che, in assenza del consenso del pagatore, il suo conto di pagamento possa essere addebitato. Tale consenso ha per proprio oggetto soltanto: i requisiti essenziali dell’ordine di pagamento, sopra delineati (importo; valuta;
tempo di esecuzione; IBAN del beneficiario) e non include in alcun
modo, salvo che lo specifico servizio di pagamento assuma una
connotazione più complessa del mero trasferimento dei fondi, riferimenti causali o valutazioni che il PSP debba compiere con riguardo ai rapporti obbligatori di cui l’ordine costituisca adempimento
verso il beneficiario;
c) è probabilmente agnostica – salvo le precisazioni che si ritiene di
formulare in questo lavoro, quanto al profilo della moneta scritturale come, parafrasando Savigny, “Träger einer Verfügugungsmacht”
– rispetto alle qualificazioni della moneta negli ordinamenti armonizzati. Ubi moneta, ibi societas. Ubi societas, ibi ius: l’accostamento, a
mo’ di sillogismo, dei due detti latini che mettono in relazione con
la comunità umana (societas) sia il denaro (moneta) sia il diritto
(ius), plasticamente evidenzia che né il diritto né il denaro hanno
significato in astratto, senza il concreto riferimento a una comunità
di persone, individuata in un tempo e in un luogo.
L’economia propone astratti modelli e funzioni della moneta, in
una bibliografia sterminata e indominabile72: ma nessuna delle monete
72
Lo studioso che si avventuri in tale indagine si imbatte rapidamente in una bibliografia di cui è arduo marcare gli esatti confini, essendo la considerazione anche teorica
della moneta probabilmente antica quanto la cultura umana: Carl MENGER, On the Origin
of Money, in Economic Journal, 1892, 239 ss. (trad. inglese di C.A. Foley, in
http://socserv2.socsci.mcmaster.ca/~econ/ugcm/3ll3/menger/money.txt – consultazione del 20 aprile 2013), ricordava un’ininterrotta catena di disquisizioni sulla natura e
le specifiche qualità del denaro con riferimento a tutto ciò che costituisce il commercio,
e osservava che filosofi, giuristi, storici, economisti, ma anche naturalisti e matematici, si
erano occupati di tale notevole problema, e che non c’era popolo civile che non avesse
apportato la sua quota all’abbondante letteratura in argomento; SCHUMPETER annoverava già ai suoi tempi più di 15.000 libri e trattati sulla sola teoria monetaria: cfr. L’essenza
della moneta, cit., 43. Chi percorra tale bibliografia senza soffermarsi sui singoli problemi
— 134 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
degli economisti73 può porsi alla stregua di modello bon à tout faire. La
moneta di un popolo ne caratterizza la storia e fa parte delle istituzioni
concrete e contingenti del suo percorso storico, nell’hic et nunc continuamente modificato dalle norme, dalla prassi, dalle decisioni e dalle
abitudini che distinguono ogni popolo da un altro e che incessantemente, talora a balzi, talora impercettibilmente e in modo continuo, si
modificano senza mai rimanere uguali a se stesse74.
Le regole della PSD sull’ordine di pagamento vanno intese come regole sulla definitività dell’ordine di trasferire la moneta scritturale da un
conto a un altro, pertinenti esclusivamente al rapporto USP-PSP. Nel
rapporto tra gli USP, in un ordinamento che qualificasse la moneta
scritturale come bene, seppure rivisitando le nozioni di “materialità” e
“corporeità”75, o come “esteriorizzazione reale, ma immateriale della
moneta ideale”76 e in ogni caso come entità non meramente creditizia77,
il trasferimento di fondi andrebbe inteso come semplice consegna, cioè
avuti di mira volta per volta da ogni scrittore, avverte la vertiginosa sensazione che in essa
vi sia tutto un sottolineare, o un riscoprire, o ribaltare concetti e idee da tempo ricevuti,
ma tra loro intrecciati in modo complesso, e pertanto intuisce che ogni ulteriore ricerca
sull’argomento, ove non abbastanza delineata nei propri confini iniziali, facilmente si
espone ai rischi della mancanza di originalità, dell’eclettismo o dell’incompletezza.
73
Cfr. l’incipit del volume di ISSING, Einführung in die Geldtheorie15, cit., 1: «Ganze Berge wissenschaftlicher Literatur zeugen davon, dass der Geldbegriff in den Wirtschatswissenschaften alles andere als unumstritten ist».
74
Secondo SCHUMPETER (L’essenza della moneta, cit., 3 s.), la moneta rappresenta la
storia di un popolo: «Lo stato dell’ordinamento monetario di una società è il sintomo di
tutti i suoi caratteri […]. Niente rivela meglio di quale pasta sia fatto un popolo del suo
agire nella sfera della politica monetaria». Sul ruolo delle conoscenze storiche ed economiche, v. anche ASCARELLI, Studi giuridici sulla moneta, Milano, 1952, IX; NUSSBAUM,
Money in the law national and international. A comparative study in the borderline of law and
economics, Brooklyn, 1950.
75
Cfr. LASSALAS, L’inscription en compte des valeurs: la notion de propriété scripturale, cit.,
passim e 23 ss., 84 s., 94 ss., 101 ss. e 156 ss.; sulla qualificazione, da parte degli autori
francesi, del diritto del titolare del conto alla stregua di diritto reale sulla “valeur” registrata a suo nome, piuttosto che come diritto di credito, v. anche i rilievi critici di R. LENER, La «dematerializzazione» dei titoli azionari e il sistema Monte Titoli, Milano, 1989, 15 s.
76
Così DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), cit., 301 s. e 314 s.
77
SCHRANS et STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen – Groningen
– Oxford, 2003, 42 e 50; ma per una considerazione critica, fondata sulla fragilità della
moneta scritturale «car tributaire de la capacité de l’établissement de crédit à le fournir»:
GEORGES, La saisie de la monnaie scripturale, cit., 265. Tra gli scrittori belgi o di lingua francese, oltre a Georges, reputano che il saldo attivo di conto sia un credito: SAGAERT, Zakelijke subrogatie, Antwerpen – Groningen – Oxford, 2003, 336 s.; PATART, Acompte et garantie:
quelques réflexions sur le transfert d’une somme d’argent dans la phase préliminaire de la vente
d’immeuble, in R.G.D.C., 2003, 193 s.; STORME, Minnelijk kantonneren. Een perfect geldige delegatie, in T.P.R., 2003, 1299 s.; CHVIKA, Droit privé et procédures collectives, Paris, 2003, 121.
— 135 —
VINCENZO DE STASIO
una vicenda strettamente “possessoria” (l’unica nella quale i PSP vengono coinvolti), in relazione alla quale la liberazione dei PSP nei confronti
dei rispettivi clienti dipende da una mera verifica di conformità (a) tra il
contenuto dell’ordine di pagamento e la sua esecuzione e (b) del consenso del pagatore all’ordine, in termini di imputabilità naturale o normativa78 dell’autorizzazione, alla stregua dei requisiti di affidamento determinati dalla sicurezza delle tecnologie79 impiegate per la trasmissione, ricezione e verifica dell’ordine, e della mancata tempestiva reazione
del pagatore a operazioni prive del suo consenso.
Negli ordinamenti in cui viceversa non si riconoscesse alla moneta
scritturale altra qualificazione se non quella di credito a vista, seppure
verso un soggetto qualificato, allora l’operazione andrebbe necessariamente qualificata alla stregua di vicenda delegatoria80, ponendosi
comunque il medesimo problema sotto forma di giudizio di conformità del comportamento del delegato all’istruzione del delegante e di
conseguenze dell’inesistenza (o meglio: della non provenienza) dello
jussum dal delegante, e della sua materiale ricezione da parte del delegato che agisce in conformità.
78
THOMALE, Leistung als Freiheit, cit., 59 ss., 92 s., 162, 308 ss.
Si tratta di requisiti di affidabilità dai quali dipende l’efficacia di un reale contrasto
alle frodi informatiche. Al riguardo, nel nostro ordinamento la Banca d’Italia […]. Nella
recentissima proposta di modifica della direttiva PSD, si introduce il nuovo concetto di
“strong customer authentication”, definito come una procedura «for the validation of
the identification of a natural or legal person based on the use of two or more elements
categorised as knowledge, possession and inherence that are independent, in that the
breach of one does not compromise the reliability of the others and is designed in such a
way as to protect the confidentiality of the authentication data».
80
Si reputa, infatti, che la qualifica dell’operazione alla stregua dei principi della delegazione di pagamento o della Anweisung costituisca un inevitabile corollario della qualificazione della moneta in termini di potere (diritto soggettivo) nei confronti di un soggetto determinato. Va tuttavia avvertito che, posta una qualificazione della moneta in
termini di disponibilità (Verfügungsmacht), i principi civilistici della delegazione vanno
applicati alla stregua del procedimento analogico, potendosi appunto ritenere che il trasferimento del potere di spesa segua moduli analoghi alla modificazione soggettiva dei
rapporti obbligatori, ma senza necessità di sussunzione della fattispecie (e potendosi
dunque anche escludere, coi procedimenti interpretativi della riduzione teleologica,
l’applicazione di norme del diritto delle obbligazioni non adattabili alla qualifica della
moneta scritturale); v. anche F. COSSU, I pagamenti elettronici, in Riv. not., 1999, 525, il quale sostiene che, a differenza di quanto può sostenersi per i trasferimenti off line, invece,
con riferimento ai pagamenti on-line, «la banca ordinata… non partecipa all’operazione
di trasferimento con un processo volitivo, data la mancanza di un apprezzabile intervallo
temporale tra il momento in cui viene impartito l’ordine ed il momento
dell’esecuzione».
79
— 136 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
Quest’ultimo punto non va sottovalutato: dalla questione
dell’imputabilità dell’ordine in ragione del rispetto delle regole del
procedimento e dell’affidamento generato in capo alla banca, la teoria
dell’affidamento, particolarmente sviluppatasi in Germania e in Austria, fa discendere conseguenze rilevanti in ordine alla legittimazione
della banca o del cliente all’azione di ripetizione (o addirittura allo
storno) nei confronti del beneficiario. Si consideri il caso, giunto
all’attenzione del Tribunale federale austriaco81 ma sostanzialmente
simile ad altri giudicati in Germania82, nel quale una ingenua signora,
accedendo su internet a un sito di offerte di lavoro, e compilati i moduli
con tutti i propri dati, era stata poi contattata tramite e-mail e poi telefonicamente per fungere da intermediario di pagamenti per conto di
un’impresa straniera “che non poteva aprire conti all’estero”: ma in
realtà per essere coinvolta, senza esserne tuttavia informata, nella frode consistente nel sottrarre somme dal conto di un ignaro “pagatore”
presso la sua stessa banca – mediante l’utilizzo del conto corrente per
il prelievo di somme fatte pervenire da soggetto in possesso fraudolento dei codici di accesso –, per farle pervenire, come primo passaggio e
mediante bonifico interno ordinato on-line tramite lo strumento di
pagamento abusivamente utilizzato, sul conto dell’ingenua intermediaria. Quest’ultima, contattata telefonicamente da una tale “Emma
K”, veniva avvertita dell’inizio del suo lavoro di raccolta dei pagamenti
per conto dell’impresa straniera, la informava che il Signor Mag Josef
M le aveva bonificato 8.400 euro e che avrebbe dovuto prelevarli in
contanti e trasferirli tramite un servizio di money-transfer a due beneficiari finali in Lettonia, trattenendo per sé 420 euro come compenso.
Eseguito l’incarico da parte dell’ingenua intermediaria, la banca veniva avvertita dal pagatore Mag Josef M che il bonifico non era stato da
lui disposto, ma da un terzo sconosciuto, che si era procurato illegalmente i dati per l’accesso al conto con la pratica del “Phishing”83. Trat81
OGH, 19 febbraio 2009, 2 Ob 107/08m, in ÖBA, 2009, 457, con Anmerkung di KO-
ZIOL.
82
OLG Hamburg, 2 agosto 2006 – 1 U 75/06, in ZIP, 2006, 1981 e in EWiR, 2007, 77;
LG Köln, 5 dicembre 2007 – 9 S 195/07, in ZIP, 2008, 260; e per la condanna in sede penale degli “intermediari” del Phishing, le seguenti decisioni (ricordate da VAN GELDER,
Phisher, Pharmer & Co., in Festschrift Nobbe, cit., 57, nt. 6 e fondate su diverse fattispecie, dal
riciclaggio al concorso nella frode informatica): AG Überlingen, 1 giugno 2006 – 1 Cs 60
Js 26466/05 AK 183/06; AG Wuppertal, 24 aprile 2006 – 30 Js 2237/06; AG Hamm, 5
settembre 2005, – 10 Ds 101 Js 244/05, CR 2006, 70; AG Berlin-Tiergarten, 233 Ds
735/05).
83
Con questa parola artificiale si designa la pratica consistente nell’andare “a pesca”
(fishing) di Password (Password-Fishing = P-Fishing = “Phishing”), mediante e-mail che appa-
— 137 —
VINCENZO DE STASIO
tandosi di un bonifico interno, la banca procedeva all’immediato storno della somma dal conto dell’“intermediaria”, il cui saldo diventava
con ciò stesso negativo, e al riaccredito al Signor Mag Josef M; il comportamento della banca trovava conferma nei tre gradi di giudizio sino
al Supremo Tribunale austriaco.
La vicenda offre più di un motivo di interesse: da un lato, per la
conferma dell’orientamento che distingue, per diritto austriaco (e diritto tedesco) il bonifico interno da quello esterno, e fa dipendere nel
primo l’Anspruch auf Gutschrift dai suoi presupposti di fatto e di diritto,
consentendo dunque alla banca l’energica tutela dell’esercizio del diritto di storno84: per contro, ove il bonifico non fosse stato interno,
l’Anspruch auf Gutschrift della beneficiaria si sarebbe consolidata e
dunque non soltanto la banca ordinante (ciò che è ovvio), ma neanche la banca della beneficiaria avrebbe potuto esercitare l’autotutela
per conto della prima, e dunque la banca del “pagatore”, a fronte del
riaccredito, avrebbe dovuto agire in giudizio per la ripetizione
dell’indebito nei confronti dell’accreditata. Il caso offre però
rentemente provengono dalla banca e che invitano a comunicare i dati di accesso [cfr.
PIRONTI, La nuova disciplina degli ordini non autorizzati (credit transfers) tra direttiva
2007/64/CE e regolamentazione SEPA, in Armonizzazione europea dei servizi di pagamento, cit.,
413 s.; DE CAROLIS, L’Arbitro bancario finanziario come strumento di tutela della trasparenza,
cit., 55]; la prassi va distinta dal “Pharming” (su cui v. CASTAGNACCI e A. MACCARRONE, Il
commercio elettronico, in Vademecum sui sistemi di pagamento alternativi al contante e sui mezzi di
prevenzione delle frodi, a cura di C. Ruggiero, Napoli, 2011, 73 s.), che consiste
nell’acquisire i medesimi dati inducendo il cliente nell’errore di credersi sul portale online della banca: mentre la prima prassi implica la consapevolezza del cliente di dare ad
altri i propri codici, nel secondo caso il cliente non è affatto consapevole di comunicare
il codice a un soggetto diverso dalla banca e dunque la fattispecie deve avere «eine unterschiedliche rechtliche Bewertung» (così KOZIOL, Anmerkung a OGH, 19 febbraio 2009,
cit., 462); su altre modalità di frodi informatiche, v. anche il Rapporto ABI CIPA CNIPA sul
furto di identità elettronica tramite internet, Roma, 2006, reperibile anche sul sito
http://www.cipa.it/docs/rapporti/phishing/phi_testo.pdf (ultimo accesso in data 2 settembre 2013); FRAUD PREVENTION EXPERT GROUP, Report on Identity Theft/Fraud, Bruxelles,
2007, sul sito http://ec.europa.eu/internal_market/fpeg/docs/id-theft-report_en.pdf
(ultimo accesso in data 2 settembre 2013); ERLI, L’utilizzo fraudolento dei servizi elettronici di
pagamento, (Università di Bergamo – Tesi di Laurea Magistrale – A.A. 2010/2011), 135 ss.
84
Va precisato che secondo la dottrina austriaca (KOZIOL con la collaborazione di
KOCH, Giroüberweisung und Lastschriftverfahren, in KOCH, KOZIOL, WIEBE, Österreichisches
Bankvertragsrecht2, III: Zahlungsverkehr, a cura di P. Apathy, G. Iro e H. Koziol, Wien-New
York, 2008, 56 ss., Rnn. 1/79-86) il Gutschrift ha funzione meramente declaratoria nel
rapporto bilaterale tra banca e cliente, mentre assume carattere astratto nel rapporto
trilaterale, in ragione dell’astrazione dell’Anweisung; sottolinea la differenza tra diritto
tedesco e diritto austriaco anche SCHÖN, Prinzipien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, cit.,
431 s.
— 138 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
all’annotatore anche il destro per criticare le incertezze e le ambiguità
dei giudici austriaci quanto alla specifica questione dell’imputabilità o
meno dell’ordine falso all’apparente pagatore: sebbene il discorso austriaco (e tedesco) sia tutto giocato sui temi della ricorrenza o meno di
un’Anscheinsvollmacht (ciò che lascia comunque insoddisfatti, perché in
questo caso non di rappresentanza apparente si tratta, bensì di apparenza dell’identità, cioè di una fattispecie alla quale la teoria
dell’apparenza trova applicazione soltanto per analogia), anche
nell’ottica procedimentale sostenuta in questo lavoro la questione si
pone nei medesimi termini85. Se, infatti, il procedimento di autenticazione dello strumento di pagamento è stato rispettato, la conseguenza
è che l’autorizzazione al pagamento, seppure non abbia raggiunto lo
scopo di identificare correttamente il pagatore, non ha determinato
invalidità dell’operazione di pagamento e dunque a promuovere
l’azione di ripetizione, stante la neutralità dell’intermediario, non potrebbe che essere l’apparente pagatore: sul punto, gioca evidentemente in senso decisivo la questione – non approfondita nel corso del giudizio sulla fattispecie austriaca – se i dati per l’autenticazione del pagatore fossero stati acquisiti con il phishing piuttosto che con il pharming,
perché nel secondo caso la mancanza di colpa del pagatore si converte
in inimputabilità dell’autorizzazione e tale invalidità procedimentale si
riflette sul risultato dell’operazione di pagamento, determinando lo
storno nel rapporto banca-pagatore e l’azione di ripetizione (se il bonifico è “esterno”) o lo storno (“bonifico interno”) nel rapporto banca-beneficiario (con possibilità che la banca del beneficiario eserciti lo
storno nell’interesse della banca dell’ordinante). Nel caso del phishing,
viceversa, l’azione di ripetizione spetta al cliente-pagatore, rispetto al
quale l’intervento in aiuto della banca può giustificarsi soltanto se sia
intervenuta la previa cessione dell’azione di ripetizione dal pagatore
alla banca (comportamento “kundenfreundlich” che la banca del beneficiario può preferire adottare, se lo storno può agevolmente esercitarsi o per altre ragioni di assistenza al cliente, senza esservi però obbligata).
Ma vi sono ulteriori questioni che, al di là delle considerazioni svolte dall’OGH e dall’annotatore, il caso in oggetto pone all’interprete.
85
Va infatti precisato che, se si ammette la concezione negoziale della prestazione
(THOMALE, Leistung als Freiheit., 18 ss., cui si fa rinvio per gli ulteriori riferimenti e la discussione per diritto tedesco) si può discorrere di apparenza dell’autorizzazione. Se non
la si ammette (e ciò pare maggiormente in linea con la concezione procedimentale
dell’operazione di pagamento qui sostenuta), l’imputazione dell’autorizzazione consegue alla violazione di un obbligo da parte del pagatore.
— 139 —
VINCENZO DE STASIO
Infatti, se si considera che l’ingenua signora ha fatto da mera intermediaria e che il suo arricchimento è limitato alla provvigione, un’azione
di arricchimento senza causa (o un’azione di ripetizione secondo il diritto tedesco, esposta all’eccezione di Wegfall der Bereicherung di cui al §
818, Abs. 3, BGB) non consentirebbe di recuperare l’intero importo
del pagamento, che andrebbe semmai recuperato presso gli ultimi beneficiari in Lettonia, presso i quali è finita la disponibilità (del resto, lo
storno operato dalla banca non ha avuto per conseguenza il recupero
delle somme, ma si è tradotto unicamente nell’evidenziazione di un
credito produttivo di interessi, e non certo nel ripristino di una disponibilità materiale per la banca). In un’ottica procedimentale, il caso in
questione consente di definire i confini e i limiti del procedimento in
cui consiste l’operazione di pagamento, che intanto può essere riguardata unitariamente, in quanto non vi è un’interruzione del procedimento mediante il prelievo del denaro contante. Nel caso dell’ingenua
signora, questa aveva concluso l’operazione di pagamento con un prelievo, e poi dato corso a una nuova operazione di pagamento presso
un altro intermediario. Per quanto si possa indicare come traguardo
della restituzione il recupero di una disponibilità monetaria là dove
essa si trovi, soltanto i rimedi del tracing propri del diritto anglosassone
potrebbero consentire di “tracciare” presso i beneficiari finali quelle
somme che sono fuoriuscite dal procedimento della prima operazione
di pagamento86. Sicché appare più conforme agli interessi in gioco ritenere che l’ingenua signora abbia ricevuto una prestazione, dalla
banca o dall’ignaro pagatore, e che debba restituirla all’una o all’altro,
secondo la disciplina dell’indebito oggettivo e a seconda che
l’autorizzazione al pagamento non possa o possa essere imputata, secondo le regole procedimentali, al pagatore: nel primo caso, la condictio spetta alla banca, nel secondo, al “pagatore” in colpa.
Si tratta del resto di una soluzione conforme all’assetto degli interessi ben chiarito dalla teoria di Canaris, in forza della quale le ripetizioni devono tendenzialmente svolgersi tra le parti che hanno avuto
tra loro una relazione causale (e che è del resto in accordo con
l’impostazione generale della direttiva sui servizi di pagamento, là do86
Peraltro, tra gli scrittori di lingua francese e belgi è comune l’osservazione che la
caratteristica della moneta scritturale è la sua “inherente traçabilité”: cfr. STOUFFLET,
Préface a LASSALAS, L’inscription en compte des valeurs: la notion de propriété scripturale, Clermont Ferrand – Paris, 1997, viii; LASSALAS, L’inscription en compte des valeurs, cit., 85 e 114
s.; GRUA, Le dépôt de monnaie en banque, in D., 1998, Chron., 261; SCHRANS et STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, cit., 57; DU LAING, (Geld)lening en krediet(opening), cit.,
331; GEORGES, La saisie de la monnaie scripturale, cit., 265 ss.
— 140 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
ve essa fa riferimento ai singoli rapporti di ogni PSP con il suo cliente,
dando così un ulteriore elemento per la confutazione87 della tesi che
proponeva l’applicazione della fattispecie del Netzvertrag), in quanto
ciò permette a ciascuna parte di fare valere le proprie eventuali difese,
senza invadere la sfera di autonomia dei terzi col proporre eccezioni
pertinenti alla loro esclusiva sfera di autonomia. Nel caso in cui fosse la
banca a promuovere l’azione, la disciplina applicabile dovrebbe comunque essere quella dell’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.), e ciò in
quanto la banca, nella sua funzione di prestatore di servizi di pagamento, è intermediario neutrale e tendenzialmente non può essere
implicata nelle vicende del rapporto causale di valuta, che emergono
invece dalla disciplina dell’indebito soggettivo (art. 2036 c.c.).
§4. Il problema della provenienza dell’ordine di pagamento dal beneficiario e del
rapporto tra ordine di pagamento e consenso del pagatore all’operazione di pagamento.
La differente disciplina positiva e i diversi effetti della carenza del
consenso del pagatore – quanto meno per ciò che concerne
l’applicazione dell’art. 6288, che non può trovare applicazione se
l’ordine di pagamento proviene dal pagatore – lasciano comprendere
che nel testo dell’art. 4 n. 16 direttiva 64/2007/CE [= art. 1, lett. o),
d.lgs. 11/2010 = § 675 f Abs. 3 Satz 2 BGB = § 3 n. 15 ZaDiG austriaco]
la congiunzione “o”, utilizzata nella definizione legale dell’ordine di
pagamento, indica che il concetto unitario di ordine di pagamento si
inserisce in due diverse fattispecie di operazioni di pagamento: (a) che
prendono avvio da ordini di pagamento inviati dal pagatore al proprio
prestatore di servizi di pagamento e (b) iniziate da ordini di pagamen87
L’osservazione sull’impostazione della direttiva e la sua incompatibilità con il
Netzvertrag si deve a EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 262, §6. Rn. 165, testo e nt.
411.
88
Secondo O. TROIANO, La disciplina uniforme dei servizi di pagamento: aspetti critici e
proposte ricostruttive, in (Banca, borsa e tit. cred., 2009, I, 520 ss., anche in) AA.VV., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, a cura di M.
Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Milano, 2009 (da cui si
cita), 34 ss., quando le carte di pagamento (il cui impiego «funzionalmente potrebbe dar
luogo ad un debit ovvero ad un credit transfer») comportano l’impiego di uno “strumento
di pagamento”, quanto agli ordini non autorizzati «si applicherà la disciplina appositamente prevista e comune ai credit transfers, perché in questa disciplina viene in rilievo non
tanto la circostanza che si tratti di ordine di pagamento o di riscossione, quanto l’uso
personale, o no, da parte del debitore di procedure confidenziali (personalizzate) per
dare avvio all’operazione».
— 141 —
VINCENZO DE STASIO
to che è il beneficiario a inviare al proprio prestatore. Nel secondo caso, dall’ordine di pagamento prende le mosse un’operazione la cui
esecuzione, da parte dei prestatori di servizi di pagamento (PSP) interessati, ricade nell’unica categoria89 di servizio di pagamento (addebito
diretto = Lastschrift = direct debit = prélèvement = adeudo domiciliado) che
costituisca oggetto, anziché di un mero elenco di ipotesi note alla prassi, di una vera e propria definizione normativa, contenuta nell’art. 4 n.
28 direttiva 64/2007/CE [= art. 1 lett. v) d.lgs. 11/2010 = § 1 Abs. 4
ZAG tedesco = § 3 n. 25 ZaDiG austriaco]: «un servizio di pagamento
per l’addebito di un conto di pagamento del pagatore in cui
un’operazione di pagamento è disposta dal beneficiario in base al consenso dato dal pagatore al beneficiario, al prestatore di servizi di pagamento del beneficiario, o al prestatore di servizi di pagamento del
pagatore stesso». È difficile immaginare uno specifico servizio di pagamento di addebito diretto per il quale le tre modalità di manifestazione del consenso da parte dell’addebitato si debbano considerare
equivalenti. La prassi tedesca, fino al nuovo Lastschriftabkommen interbancario divenuto efficace il 9 luglio 201290, ha piuttosto conosciuto
due diverse “classiche” varianti di contratto rientranti nel concetto più
generale di addebito diretto, il più diffuso91 dei quali prevedeva da parte del debitore la comunicazione scritta esclusivamente al creditore di
un’autorizzazione
preventiva
all’addebito;
meno
diffusa
dell’Einzugsermächtigungsverfahren (anche chiamato Einziehungsermächtigungsverfahren) la variante con comunicazione preventiva anche alla
banca del debitore (Abbuchungsauftragsverfahren)92, la quale viceversa è
89
BARILLÀ, L’addebito diretto come servizio di pagamento tra disciplina comunitaria ed esperienza tedesca, in Banca, borsa e tit. cred., 2012, I, 680, osserva che questa è l’unica definizione di servizio di pagamento rinvenibile nella direttiva comunitaria 2007/64/CE; M. FERRARI, Profili strutturali delle operazioni di pagamento di credit e debit transfer, 11, dattiloscritto della Relazione tenuta al Seminario di Campobasso del 30 marzo 2012 su “Delegazione di pagamento e sistemi di pagamento”, reputa tale circostanza “curiosa” e osserva che
«tale eccezione è probabilmente dovuta al fatto che, a differenza degli altri servizi di pagamento (quali, in particolare, il bonifico e le carte), l’addebito diretto non ha conosciuto applicazione uniforme nei molteplici paesi dell’Unione»; sulla forte disomogeneità
degli strumenti di pagamento e degli standards interbancari utilizzati a livello comunitario, v. anche CUOCCI, Direct debit e armonizzazione dei servizi di pagamento: regole e profile di
responsabilità nelle operazioni di pagamento non autorizzate alla luce della Direttiva comunitaria
2007/64/CE, in Armonizzazione europea dei servizi di pagamento, cit., 420, nt. 8.
90
Cfr. WERNER, Lastschrift, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, BankrechtsKommentar, München, 2013, 204, 4. Kapitel, Rn. 1.
91
Per una descrizione delle modalità contrattuali dell’Einzugsermächtigunsverfahren
secondo le previsioni del LSA dell’1 febbraio 2002, BARILLÀ, L’addebito diretto, cit., 686 ss.
92
In Austria, invece, è stato introdotto prima l’Abbuchungsverfahren e soltanto molti
— 142 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
ravvicinabile alla nota procedura interbancaria nazionale RID (Rapporto Interbancario Diretto), che si basa su un’autorizzazione continuativa, conferita dal debitore alla propria banca, ad accettare gli ordini di
addebito provenienti da un determinato creditore93.
Se appare dunque significativo, dal punto di vista della distinzione e
della tipicità sociale dei servizi di pagamento concretamente prestati,
verificare il destinatario della specifica espressione del consenso o
dell’autorizzazione del pagatore all’addebito diretto ordinato dal beneficiario – servizio di pagamento il cui tratto comune di fattispecie
generale resta la trasmissione dell’ordine di pagamento all’inverso rispetto al percorso dei fondi94 – secondo quanto previsto nei contrattiquadro applicabili sottoscritti tra gli utenti dei servizi di pagamento
(USP) e i loro prestatori (e negli accordi interbancari che istituiscono
lo schema di pagamento comune agli intermediari del beneficiario e
del pagatore per l’operazione di addebito diretto), nondimeno il tratanni più tardi l’Einzugsermächtigungsverfahren (cfr. KOZIOL con la collaborazione di KOCH,
Giroüberweisung und Lastschriftverfahren, cit., 85 ss., Rnn. 1/124-125).
93
Sul servizio RID, in particolare v. SCIARRONE ALIBRANDI e DELLA ROSA, Commento
all’art. 25, cit., 260 s.; sulle procedure nazionali di incasso RIBA, RID e MAV, cfr. anche
CUOCCI, Direct debit e armonizzazione dei servizi di pagamento, cit., 420 ss.
94
KÖNDGEN, Das neue Recht des Zahlungsverkehrs, in Juristische Schulung, 2011, 482, per
la considerazione del Lastschrifteinzug come “rükläufige Überweisung”. È appena il caso
di aggiungere che, considerando il punto di vista della trasmissione dell’ordine, il prototipo del debit transfer è l’assegno bancario, che tuttavia non rientra nell’ambito di disciplina della direttiva 64/2007/CE, per espressa esclusione negli art. 3, lett. g), i) e ii); cfr.
HADDING, Herkömmliche Einzugsermächtigungslastschrift – Fortbestand nach Umsetzung der EUZahlungsdiensterichtlinie oder Wegfall nach europäischem interbankenabkommen (SEPARulebook)?, in Festschrift für Uwe Hüffer zum 70. Geburtstag, München, 2010, 274: «Die Zahlungsdiensterichtlinie beschränkt sich nicht, wie noch die Richtlinie 97/5/EG vom
27.1.1997 (ABl. L 43, S. 25), auf grenzüberschreitende Überweisungen, sondern verfolgt
einen umfasserenden Ansatz: Es werden rechtliche Rahmenbedingungen für sämtliche
Arten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs mit Ausnahme des Schecks vorgesehen» (corsivo aggiunto); sull’esclusione nell’art. 2, comma 2, lett. g), d.lgs. 11/2010 dei pagamenti a
mezzo assegni, cambiali e titoli cartacei assimilati, v. anche SANTORO e SCIARRONE ALIBRANDI, La nuova disciplina dei servizi di pagamento dopo il recepimento della direttiva
2007/64/CE (d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11), in Banca, borsa e tit. cred., 2010, I, 384, nonché
SANTORO, Commento all’art. 2, commi 1 e 2, in AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 48, il quale reputa che l’esclusione
degli assegni dalla direttiva non sia legata solo alle ragioni di efficienza enunciate nel
considerando 6, ma che vi sia alla base anche la scelta di ridimensionarne la diffusione
(a) per ragioni di prevenzione della falsificazione dei titoli cartacei nella fase di circolazione tra il pubblico e (b) per l’“intracciabilità” di tale fase circolatoria, che pone problemi anche sotto il profilo antiriciclaggio; sull’argomento, v. ora anche SCIARRONE ALIBRANDI, La circolazione del denaro: gli strumenti di pagamento, cit., 321 s.
— 143 —
VINCENZO DE STASIO
to caratteristico della fattispecie dell’addebito diretto resta la scissione
soggettiva tra la provenienza dell’ordine di pagamento e il consenso
all’addebito, stante la definizione legale che accomuna nell’ordine di
pagamento, anche qui mediante la congiunzione “o”, «l’istruzione da
parte di un pagatore o beneficiario al suo prestatore di servizi di pagamento di eseguire un’operazione di pagamento» [art. 4 n. 16 direttiva 64/2007/CE: nell’art. 1, lett. o), d.lgs. 11/2010: “qualsiasi istruzione…”). L’impostazione del legislatore comunitario è, in realtà, fortemente debitrice dell’idea, che influenzò95 l’inizio dei lavori preparatori
della legge uniforme UNCITRAL96, che l’istruzione di pagamento può
provenire sia dalla banca dell’ordinante sia dal beneficiario o dalla
banca di quest’ultimo. Il proposito di disciplinare congiuntamente credit transfer e debit transfer è in effetti maturato in ambito nordamericano97, ma fu anche98 il punto sul quale si arenò il progetto di creare un
Uniform Payments Code che superasse la duplicità di discipline
dell’Electronic Funds Transfer Act (relativo ai pagamenti elettronici dei
consumatori) e dell’Art. 4A Uniform Commercial Code; del resto, anche i
lavori preparatori della legge-modello UNCITRAL si concentrarono
presto soltanto sui bonifici, con la motivazione che i debit transfer erano
limitati all’ambito nazionale e che dunque non c’era necessità di unificazione internazionale della disciplina.
Ai sistemi di addebito diretto nazionali si aggiungono dal 2009 i
due schemi SEPA (“SEPA Direct Debit Scheme Rulebook” e “SEPA
Business to Business Direct Debit Scheme Rulebook”)99, di per sé predisposti dall’European Payment Council in modo da rispettare tutte le
previsioni della direttiva, in quanto fondati sul preventivo rilascio di un
“Mandate” dal debitore al creditore, che contiene l’autorizzazione
95
Cfr. GENNER, Das UNCITRAL-Modellgesetz über den internationalen Überweisungsverkehr,
Berlin, 1995, 46 s.
96
Cfr. UNCITRAL, Legal Guide, cit., 31 s.: «Since electronic debit transfer instructions
by their very nature cannot be issued by the transferor, the authorization given by the
transferor to debit his account is separate from the debit transfer instruction prepared by
the transferee or the transferee bank».
97
Cfr. LEARY a. PITCAIRN, The Uniform New Payments Code: the Essential Identity of “Pay”
Orders and Draw Orders, in 12 Hofstra Law Review, 1984, 913 ss.
98
Secondo quanto riferisce GENNER, op. cit., 47; e v. anche O. TROIANO, I servizi elettronici di pagamento, Milano, 1996, 49 ss.
99
Sull’evoluzione degli schemi SEPA dai principi comuni alle diverse procedure nazionali di addebito diretto (e per l’evidenziazione dell’atipicità, rispetto ad altri ventuno
modelli europei di addebito diretto, del modello francese del Titre Interbancaire de Paiement e della Ricevuta Bancaria italiana, che non si basano su un autorizzazione preventiva generale), v. M. LOHMANN, Die grenzüberschreitende Lastschrift, Berlin, 2008, 91 ss.
— 144 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
all’addebito del conto del primo100. In tali procedure101 l’ordine di pagamento non è “a vista”, come nelle procedure nazionali tedesche,
bensì l’importo nell’ordine di pagamento trasmesso dal beneficiario
risulta completo di importo e di data di scadenza e di “identificativo
unico” del conto da addebitare e viene trasmesso, in anticipo di due
settimane rispetto alla data di scadenza, anche al debitore, mentre alla
banca di quest’ultimo viene trasmesso in forma elettronica.
Tenuto conto che il legislatore comunitario con la direttiva
2007/64/CE si è «altresì premurato di realizzare un’armonizzazione
completa o “piena”, come recita l’art. 86 della direttiva, per blindare il
testo approvato rendendolo non modificabile dagli Stati membri»102, le
vicende relative alle sorti dell’addebito diretto nella prassi e nella legislazione della Repubblica Federale di Germania meritano di essere
considerate con attenzione103, poiché consentono di comprendere
meglio il problema dei rapporti tra volontà del pagatore e addebito
del suo conto. L’art. 41, comma 2, della Proposta di Direttiva della
Commissione dell’1 dicembre 2005104, prevedeva che il «consent shall
consist in an explicit authorisation for the payment service provider to
effect a payment transaction or a series of transactions» e dunque tale
formulazione si opponeva alla possibilità che l’autorizzazione potesse
essere data tacitamente, con una Genehmigung successiva
all’operazione. Ciò poneva a rischio di incompatibilità con la futura
direttiva105 all’incirca la metà degli otto miliardi di operazioni di paga100
Cfr. SCIARRONE ALIBRANDI e DELLA ROSA, Commento all’art. 25, cit., 261 ss.; CUOCCI,
Direct debit e armonizzazione dei servizi di pagamento, cit., 429.
101
Cfr. WERNER, Lastschrift, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, BankrechtsKommentar, cit., 299, 4. Kapitel, Rn. 26; PETRESCU, Lastschriftverfahren in Deutschland, Rumänien und der EU, Berlin, 2013, 24.
102
Cfr., per tutti, O. TROIANO, Contratto di pagamento, cit., 396, da cui è tratta la citazione che precede nel testo.
103
Le vicende dell’evoluzione dello Zahlungsverkehr in Germania sono sinteticamente
ripercorse da HADDING, Entwicklungslinien im Recht des Zahlungsverkehrs und Bundesgerichtshof, in 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, a cura di C.-W. Canaris, A.
Heldrich, K.J. Hopt, C. Roxin, K. Schmidt, G. Widmaier, Bd. II Handels- und Wirtschaftsrecht. Europäisches und Internationales Recht, a cura di A. Heldrich e K.J. Hopt, München,
2000, 425 ss., il quale mette altresì in luce la peculiare idoneità del procedimento del
Lastschrift al trattamento elettronico dei dati; specificamente sull’addebito diretto, v. ora
BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della banca, autonomia privata e fallimento, Milano,
2013, dattiloscritto letto per cortesia dell’Autore (ove si trova un approfondito esame in
comparazione con l’istituto tedesco).
104
COM (2005) 603 final.
105
Secondo quanto ricordato da LAITENBERGER, Das Einzugsermächtigungsverfahren
nach Umsetzung der Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, in NJW, 2010, 192.
— 145 —
VINCENZO DE STASIO
mento bancarie nazionali effettuate in Germania nell’anno 2008, dato
che le stesse trovavano attuazione mediante l’uso del servizio di pagamento di Einzugsermächtigungslastschriftverfahren, il cui fondamento
contrattuale era rinvenuto soltanto in un accordo espresso tra la banca
e il beneficiario, mentre il consenso del debitore all’utilizzo di tale
modalità veniva dato per implicito nella stipulazione del Girovertrag. La
preoccupazione dello Stato tedesco circa l’impatto della direttiva sui
servizi di pagamento più utilizzati nel paese determinò dapprima un
intervento ufficiale sui lavori preparatori della Direttiva106 da parte del
Parlamento tedesco107 – in termini di indicazione al Governo nazionale
circa l’opportunità di apportare modifiche alla proposta della Commissione sul punto della necessità di un consenso “espresso”
all’operazione di pagamento; tuttavia, nonostante la modifica della
proposta di direttiva della Commissione per quanto concerne appunto
la necessità dell’autorizzazione espressa (non più contenuta nel testo
dell’art. 54 della Direttiva, che legittima anche operazioni di pagamento per le quali l’autorizzazione venga data dal pagatore in un momento successivo all’esecuzione dell’addebito), nella successiva attuazione
della Direttiva nel diritto nazionale tedesco, la definizione di “ordine
di pagamento”108 (§ 675f Abs. 3 Satz 2 BGB) si è distaccata formalmen-
106
Sui lavori della direttiva, nello stadio dell’aprile 2005, v. VAN EMPEL, Retail Payments
in the EU, in Common Market Law Review, 2005, 1425 ss.; la Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi di pagamento nel mercato interno e
recante modifica delle direttive 97/7/CE, 2000/12/CE e 2002/65/CE, dell’1 dicembre
2005, è pubblicata in forma definitiva come documento COM (2005) 603 def. ed è
commentata da PRIESEMANN, Proposal for a Directive on Payment Services in the Internal Market. Overview and Initial Comments, in Euredia, 2006, 1, 15 ss; VAN EMPEL, Retail Payments –
The Lisbon Agenda and SEPA, ibidem, 51 ss.; STEENNOT, Erroneous Execution of Payment
Transactions and Unauthorised Use of Payment Instruments: the Proposal for a Directive on Payment services in the Internal Market, ibidem, 69 ss.; v. anche O. TROIANO, Contratto di pagamento, cit., 395, testo e nt. 17.
107
BT-Dr. 16/1646.
108
Ancora LAITENBERGER, Das Einzugsermächtigungsverfahren nach Umsetzung der Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, cit., 193, osserva che «die Richtlinie selbst geht
mit diesem Begriff nur sehr umgenau um», là dove prevede che l’ordine di pagamento
(Zahlungsauftrag) possa essere dato dal beneficiario al suo prestatore di servizi di pagamento e che invece “correttamente” (“zu Recht”: l’Autrice tuttavia avverte, al principio
del proprio saggio in cui esprime esclusivamente la propria opinione, di essere Referentin
al Ministero federale della Giustizia e di avere partecipato ai lavori di attuazione della
direttiva sui servizi di pagamento nel diritto nazionale tedesco) la definizione del § 675f,
Abs. 3, Satz 2 BGB parte dal principio che un ordine di pagamento può essere dato soltanto dal pagatore.
— 146 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
te109 dal testo della Direttiva110, nonché dall’attuazione che della stessa
è stata compiuta nel diritto nazionale italiano [art. 1 lett. o) d.lgs.
11/2010] o, ad esempio, in quello austriaco (§ 3 n. 15 ZaDiG), nonché
rispetto al concetto di ordine di pagamento che si coglie
nell’interpretazione, pur criticata, che della Direttiva ha fornito la
Banca Centrale Europea111.
Secondo l’impostazione sistematica data dal legislatore tedesco mediante la novellazione del BGB112, l’ordine di pagamento può provenire
109
In effetti, nel documento pubblicato sul sito della Commissione Europea (consultazione dell’11 agosto 2013 all’URL: http://ec.europa.eu/internal_market/payments/
docs/framework/transposition/germany_en.pdf), TIPIK, Conformity Assessment of Directive
2007/64/EC – Germany, si legge il seguente giudizio: « CONFORM Article 4 point (16) of
the Directive was duly implemented by § 675f(3) of the BGB 2011. The German provision only provides a complete sentence instead of the Directive´s definition. The content
itself is identical».
110
Si tratta in effetti di una formulazione che ha sollevato critiche anche nella nostra
letteratura: O. TROIANO, La disciplina uniforme dei servizi di pagamento: aspetti critici e proposte
ricostruttive, in (Banca, borsa e tit. cred., 2009, I, 520 ss., anche in) AA.VV., Armonizzazione
europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, a cura di M. Rispoli
Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Milano, 2009 (da cui si cita), 16
ss. e 29 ss., reputa non convincente la disciplina unitaria generale dell’esecuzione di servizi di pagamento dettata nella direttiva, osservando che, ad es. (per altri dettagli, 17 s.).,
nell’art. 66 la disciplina della revoca dell’ordine non è generale, visto che il comma 1 riguarda solo i credit transfer (ordini – o incarichi – di pagamento, quali un ordine di bonifico) e il comma 2 i debit transfer (ordini o incarichi di riscossione). Pertanto anche questo A. critica (32) “l’incerto linguaggio del legislatore europeo” e in particolare (39)
l’estensione della terminologia “ordine di pagamento” anche agli ordini di riscossione,
reputando che la categoria degli addebiti diretti debba essere intesa (34) come una delle
due tipologie di debit transfer (e in particolare rientra in quelle operazioni che prendono
avvio «dal beneficiario, il quale motu proprio, emana un ordine di riscossione (autorizzato
dal ‘pagatore’)»; diverse operazioni sono invece quelle «dove il beneficiario si fa latore di
un ordine di pagamento (in senso proprio) originato dal debitore-pagatore».
111
Cfr. O. TROIANO, La disciplina uniforme dei servizi di pagamento: aspetti critici e proposte
ricostruttive, cit., 30 s., il quale ricorda che l’Indirizzo BCE 26 aprile 2007, Allegato 2, art. 1
comprende nella definizione di ordine di pagamento (payment order) un ordine di bonifico, un ordine di trasferimento di liquidità o un’istruzione di addebito diretto, precisando altresì, nell’Allegato IV, che istruzione di pagamento è un’istruzione di addebito o
un’istruzione di accredito. Si può aggiungere, a conferma della permanenza di tale indirizzo interpretativo in capo all’Autorità che ha la responsabilità della sorveglianza sul sistema dei pagamenti dell’Eurozona, che, parimenti, il glossario della Banca Centrale Europea (consultazione dell’11 agosto 2013 all’URL http://www.ecb.eu/pub/pdf/other/
glossaryrelatedtopaymentclearingandsettlementsystemsen.pdf) si conforma strettamente
alla definizione della direttiva: «Payment order: an instruction sent by a payer or a payee
to a payment service provider requesting the execution of a payment transaction».
112
Il legislatore tedesco ha novellato il Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) inserendo un
nuovo Sottotitolo 3, Servizi di pagamento, nel Libro 2 (Diritto dei rapporti obbligatori),
— 147 —
VINCENZO DE STASIO
soltanto dal debitore, titolare dei fondi, ed essere trasmesso al suo prestatore di servizi di pagamento o direttamente dal pagatore oppure
“indirettamente per il tramite del beneficiario” (“mittelbar über den
Zahlungsempfänger”)113. Dall’ordine di pagamento va però concettualmente oggi distinta114 l’autorizzazione al pagamento (Autorisierung
der Zahlung), la quale si pone su altro piano nel rapporto tra il pagatore e il suo prestatore di servizi di pagamento, producendo un effetto
diverso: se dallo Zahlungsauftrag sorge l’obbligo del PSP di eseguire
l’ordine stesso (Verpflichtungswirkung), è solo con l’autorizzazione115
Sezione 8 (Singoli rapporti obbligatori), Titolo 12 (Mandato, Contratto di gestione di
affari e Servizi di pagamento), così stabilendo un’equiparazione sistematica di tale nuovo
“sottotipo” contrattuale con l’Auftrag e il Geschäftsbesorgungsvertrag, del quale ultimo il
contratto di prestazione di servizi di pagamento costituirebbe un’ipotesi speciale (cfr.
OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, cit., 25, Vorbemerkung 1 zu
§§ 675c-676c, Rn. 31, in ragione dell’espresso rinvio del nuovo § 675c, Abs. 1, a norme
generali in materia di mandato); da un’indagine sull’attuazione della direttiva PSD pubblicata sul sito della Commissione Europea (http://ec.europa.eu/internal_market/
payments/framework/psd_study_en.htm) emerge che la scelta della novellazione del
codice civile è stata intrapresa, oltre che dalla Germania [la quale ha invece attuato con
una legge speciale solo la parte della direttiva sull’impresa di pagamento, mediante la
Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), su cui v. CASPER/TERLAU, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz. Kommentar, München, 2013] anche dai Paesi Bassi, mentre gli altri Paesi hanno introdotto leggi speciali (o modificato leggi settoriali) per introdurre le regole contrattuali
dei servizi di pagamento negli ordinamenti nazionali.
113
Sul punto v. anche OMLOR, in STAUDINGER, Kommentar zum BGB – §§ 675c-676c –
Zahlungsdiensterecht, cit., 244, sub § 675f, Rn. 32 (che reputa “infelice sul piano dogmatico” la formulazione della definizione nell’art. 4 n. 16 della direttiva 2007/64/CE)
114
Cfr. KÖNDGEN, Das neue Recht des Zahlungsverkehrs, in Juristische Schulung, 2011, 486;
HERRESTHAL, Zahlungsdienstevertrag, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, BankrechtsKommentar, cit., 2. Kapitel, 101, Rnn. 86-87.
115
È noto che la formulazione di diritto positivo della disciplina dell’Anweisung è stata fortemente influenzata dalla teoria della “doppia autorizzazione” di VON SALPIUS (Novation und Delegation nach römischen Rechts, Berlin, 1864), che indusse i compilatori del
BGB a respingere (secondo BIGIAVI, La delegazione, cit., 136 ss., perché la teoria del iussum
del von Salpius fu filtrata attraverso l’interpretazione del GIDE, Études sur la novation, Paris, 1879) la concorrente teoria del mandato e a ravvisare nell’Anweisung
un’autorizzazione in senso tecnico. In effetti, dalla formulazione letterale del § 783 BGB
emerge il rinvio al concetto di Ermächtigung, sia nel rapporto di provvista sia nel rapporto
di valuta (cfr. BIGIAVI, La delegazione, cit., 164 ss., ove la discussione circa l’esclusione, nel
corso dei lavori preparatori del BGB, del richiamo al mandato e la comparazione con la
diversa formulazione dei §§ 1400 e 1403 ABGB austriaco). Per diritto italiano, la nota tesi
bigiaviana, che distingue tra delegazione su debito (dove la dichiarazione del delegante
al delegato è un iussum e non un mandato) e delegazione allo scoperto (dove la la stessa
dichiarazione è “un’offerta di mandato”) è stata contestata dallo SCHLESINGER (Il pagamento al terzo, cit., 90 ss.), che ravvisa sempre nella delega una proposta di contratto, avente ad oggetto una esecuzione della prestazione soggettivamente diversa da quella origi— 148 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
che si ha il consenso al conteggio che è l’effetto dell’Anweisung (§ 783
BGB) e dunque l’Ermächtigungswirkung in assenza della quale il prestatore del pagatore, presso il quale è acceso il conto del cliente, non può
disporne mediante scritturazione di addebito sul conto stesso. La circostanza che il legislatore tedesco del 2009 abbia scisso in due distinti
negozi giuridici, per giunta regolati in separati sottocapitoli del BGB,
un negozio che il diritto precedente considerava come unitario, è stata
giudicata116 una «überflüssige konstruktive Duplizierung», in quanto
nella maggior parte dei casi l’autorizzazione è già necessariamente
contenuta nell’ordine di pagamento: ciò vale per l’ordine di pagamennaria, e, pur reputando corretta la tesi che nella delega allo scoperto ravvisa una proposta di mandato, viceversa anche nella delegazione su debito vi sarebbe un contratto misto
di mandato e di datio in solutum, che ha funzione strumentale per l’attuazione del debito
precedente (sui problemi posti dalla distinzione tra delegazione su debito e delegazione
allo scoperto, v. anche PELLIZZI, Appunti sul rapporto fra delegante e delegato nella «delegatio
solvendi», cit., 86 s.; PAVONE LA ROSA, Fallimento del traente e successivo pagamento della cambiale, in Riv. dir. civ., 1974, I, 36 ss., in nt. 11; DE MARCHI, Fallimento del debitore e pagamenti
eseguiti dal terzo, in Banca, borsa e tit. cred., 1965, I, 417; F. VASSALLI, «Delegatio solvendi»,
adempimento di terzo e revocatoria fallimentare, in Riv. dir. comm., 1967, II, 107, nt. 35; PORTALE, Delegazione allo «scoperto» e revocatoria fallimentare, in Giust. civ., 1984, II, 455 s.; RESCIO,
Fallimento del finanziato delegante e revoca del pagamento del terzo, in Banca, borsa e tit. cred.,
1985, II, 245 s.). Si è anche affermato dal PELLIZZI (Appunti sul rapporto fra delegante e delegato nella «delegatio solvendi», cit., 88; e v. anche RESCIGNO, Delegazione di pagamento e fallimento del delegante, in Giur. it., 1985, IV, 372) che «la varietà delle possibili manifestazioni
del rapporto di provvista si restringe, in definitiva, a sole tre figure negoziali: ordine in
senso tecnico, proposta contrattuale, indicazione a norma dell’art. 1188 c.c.». Occorre
inoltre dare atto di una tesi recente (B. GRASSO, Considerazioni sul c.d. iussum accipiendi
nella delegazione di debito, in Rass. dir. civ., 1986, 334 ss.; ID., Delegazione, espromissione e accollo. Artt. 1268-1276, in Il Codice Civile. Commentario fondato da P. Schlesinger – diretto da
F.D. Busnelli, Milano, 2011, 36 ss.) che, nella sola ipotesi di delegazione pura (o titolata
quanto al solo rapporto di provvista) reputa necessaria nella delegazione su debito anche
una dichiarazione rivolta dal delegante al delegatario necessaria per consentire
all’accipiens di riferire alla valuta il pagamento ricevuto: si tratterebbe, cioè, della individuazione della iusta causa dell’operazione nella direzione delegante-delegatario, con la
funzione di legittimare il delegatario a trattenere “definitivamente” (e, dunque, anche
nei confronti del delegante al quale il pagamento va conteggiato) quanto ricevuto dal
delegato. Va infine ricordato, sempre per diritto italiano, che anche la giurisprudenza, in
passato (per riferimenti, v. ABATANGELO, Sulla struttura della delegazione, in Riv. dir. civ.,
2001, II, 464, nt. 2) ancorata alla tesi dominante nel vigore del c.c. 1865 della delegazione quale negozio plurilaterale (NICOLÒ, Il negozio delegatorio, Messina, 1932, 112 ss.; ANDREOLI, Delegazione, Padova, 1937, 395 ss.), si è orientata, con la sentenza Cass., sez. I, 17
maggio 2000, n. 6387, verso la tesi della struttura unilaterale dell’incarico delegatorio
(c.d. teoria atomistica).
116
KÖNDGEN, Das neue Recht des Zahlungsverkehrs, cit., 486, da cui sono tratte le citazioni nel testo.
— 149 —
VINCENZO DE STASIO
to di un bonifico, che la banca non può eseguire se non addebitando il
conto del cliente; tuttavia oggi, per diritto tedesco, la nuova disciplina
comporta che l’autorizzazione possa essere data solo con il consenso e
non, come previsto nel § 675j Abs. 1 Satz 2 BGB, in maniera equivalente
mediante un’autorizzazione successiva (Genehmigung). Anche nel pagamento in presenza a mezzo di carta di credito o di debito (Kartenzahlung) risulterebbe evidente, secondo la sistematica tedesca, l’esistenza
alla base di un ordine di pagamento, che, dopo la presentazione della
carta come strumento di pagamento (Zahlungsidentifizierungsinstrument) – nel caso della carta di credito collegata alla firma della nota di
spesa – viene trasmesso al prestatore di servizi di pagamento per il
tramite del beneficiario in funzione di nuncius (Bote): che anche in tal
caso all’ordine di pagamento si accompagni l’autorizzazione, risulta
all’interprete tedesco talmente ovvio che anche la disposizione
sull’autorizzazione contenuta nel § 675j Abs. 1 Satz 4 BGB (che ammette l’accordo sul rilascio dell’autorizzazione a mezzo di un determinato
strumento di pagamento) appare priva di ambito di applicazione.
Sotto il profilo degli interessi, la scelta sistematica del legislatore tedesco di non ammettere che l’ordine di pagamento possa provenire da
altri che il pagatore, appare chiaramente finalizzata a escludere ogni
profilo di incertezza sulla questione, in pratica decisiva, che le procedure di Lastschrift soggette al diritto vigente prima dell’attuazione della
PSD potessero in qualche modo essere poste in discussione e potessero
dunque continuare ad essere applicate in quel rilevantissimo numero
di rapporti da tempo stabiliti (si pensi a tutti i servizi resi in abbonamento: riviste, forniture di energia e altri servizi, ecc.; nonché
all’incasso delle somme spese mediante POS o carte di credito): i profili di tutela del debitore negli addebiti diretti secondo le procedure
SEPA117 appaiono, infatti, significativamente differenti da quelli sviluppatisi per lunga prassi, riflessione teorica e applicazioni giurisprudenziali, nel diritto tedesco118.
117
Secondo BROUCEK, Commento al § 3, 36. Lfg., in ZaDiG. Kommentar zum Zahlungsdienstegesetz, a cura di A. Weilinger, Wien, 2013, 58, Rn. 68, la caratteristica principale del SEPA-Lastschrift è di essere «grenzüberschreitend und unlimitiert» e di essere
fondato su una “Doppelanweisung”, che il pagatore deve fare pervenire tanto al beneficiario quanto al prestatore di servizi di pagamento.
118
Il discorso verrà ripreso nel successivo § 6. di questo Capitolo II.
— 150 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
§5. Scissione tra negozio autorizzativo e ordine di pagamento nell’addebito diretto e ordini trasmessi tramite TPP.
Preliminare a ogni considerazione sull’ordine di pagamento si impone dunque la questione del riordino sistematico della fattispecie,
potendosi evidentemente immaginare, in forza del diverso dettato
normativo, una concezione dell’ordine di pagamento e del suo rapporto con la volontà del pagatore differente in Germania rispetto a
quella degli Stati membri che abbiano invece attuato la direttiva nel
suo significato letterale: secondo un’interpretazione119 dell’art. 1, lett.
o), d.lgs. 11/2010, infatti, «l’ordine di riscossione – a differenza degli
incarichi di pagamento – è impartito dal beneficiario e grazie ad esso
l’operazione prende avvio e sarà portata a termine solo in presenza di
un’autorizzazione del titolare del conto che conferisce al beneficiario
il potere di impartire l’ordine di addebito a valere su tale conto».
Dunque, il concetto di ordine di pagamento italiano120 (e comunitario)121 resta più ampio di quello tedesco, nel quale la scissione dei fondamenti dell’operazione di pagamento nei distinti negozi dell’ordine
di pagamento e dell’autorizzazione appare inutile, perché i due negozi
sono imputati al medesimo soggetto e sono per lo più contestuali. Per
119
A. SANTORO, Commento all’art. 1, (co. 1, lett. c, e, f, h, m, o), in AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, a cura di M.
Mancini, M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Torino,
2011, 18 s., osserva che la definizione italiana di ordine di pagamento non chiarisce che
negli incarichi di riscossione si necessita di una previa autorizzazione del titolare del conto da addebitarsi e pertanto lamenta la necessità di regole proprie o quanto meno supplementari per il fatto che le operazioni disposte su iniziativa del beneficiario presentano
un segmento in più.
120
Non sembra invece condivisibile l’osservazione incidentalmente contenuta nel
documento finale della consultazione pubblica per l’emanazione del provvedimento di
Banca d’Italia del 5 luglio 2011, in attuazione dell’art. 31 d.lgs. 11/2010, a 41 s., secondo
la quale nell’addebito diretto «quello del creditore non è un ordine di pagamento, bensì
una richiesta di incasso» (ultima consultazione il 18 agosto 2013 all’URL
http://www.bancaditalia.it/sispaga/sms/normativa/sispag/bi/attuazione-dlg-11-270110/
RisposteConsultazionePubbl.pdf).
121
Per i dettagli del funzionamento del direct debit scheme in uso nel Regno Unito, dove fu introdotto nel 1967 ed è attualmente amministrato dalla BACS Payment Services
Ltd., v. ELLINGER, LOMNICKA and HARE, Ellinger’s Modern Banking Law5, Oxford, 2011, 573;
COX and TAYLOR, Funds Transfers, in AA.VV., Law of Bank Payments4, a cura di M. Brindle e
R. Cox, cit., 85 ss., paras 3-029/031; in Romania, invece, il procedimento “debit direct”
non è un prodotto della prassi, come quello tedesco (il giudizio è di CANARIS, Bankvertragsrecht4, cit., 400, Rn. 535), ma è stato introdotto con il Regolamento della Banca Nazionale Rumena, 23 febbraio 2005 n. 3 (cfr. PETRESCU, Lastschriftverkehr in Deutschland,
Rumänien und der EU, Berlin, 2013, 162).
— 151 —
VINCENZO DE STASIO
contro, tale distinzione appare assolutamente necessaria per il diritto
italiano, là ove si costruisca l’ordine di pagamento come negozio imputabile anche al beneficiario. Con riferimento all’art. 5, infatti, è stato
rilevato122 che la disposizione del comma 1 ruota intorno ai tre termini
“consenso”, “autorizzazione” e “operazione di pagamento”, ma che di
tali termini la legge offre una definizione soltanto per l’ultima nozione, con la quale si individua [art. 1, lett. c), d.lgs. 11/2010 = art. 4 n. 5
direttiva 64/2007/CE = § 675f BGB], da parte del legislatore italiano,
l’attività posta in essere dal pagatore o dal beneficiario, di versare, trasferire o prelevare fondi, rispetto alla quale è esatto sottolineare
l’imprecisione lessicale del patrio legislatore, nel senso che «il consenso non è diretto all’attività svolta dal pagatore (apparente) o dal beneficiario, ma a quella del prestatore del servizio». Non altrettanto preciso risulta invece il completamento della frase nel commento appena
riportato, là ove si aggiunge, così passando inavvertitamente dal profilo dell’esecuzione dell’ordine al profilo della conteggiabilità123 e dunque dell’addebito, appunto che l’attività del PSP è «tesa ad operare un
trasferimento di fondi dal conto del pagatore, che potrà chiedere la
restituzione di quanto pagato, se da lui “non autorizzato”»: evidente
che la sovrapposizione dei piani dell’esecuzione dell’ordine di pagamento e dell’autorizzazione al conteggio124, di per sé scissi ove si in122
O. TROIANO e CUOCCI, Commento all’art. 5, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 87.
123
Occorre tuttavia dare atto che nella letteratura italiana il profilo dell’incarico (=
mandato) e quello del consenso al conteggio è un «nodo problematico che ha impegnato e, si potrebbe dire, tormentato, gli studiosi della delegazione» (così CORRIAS, Garanzia
pura e contratti di rischio, Milano, 2006, 485, ove il rinvio, per i termini della questione, a
BOTTIGLIERI, Delegazione, in Enc. giur., X, Roma, 1988, 6 s., e G. GRAZIADEI, La convenzione
d’assegno, Napoli, 1970, 14 ss. e 83 ss.); reputa che il conteggio è il “proprium” del fenomeno delegatorio, che non opera invece nell’indicazione di pagamento «quando
l’accipiens può soltanto ricevere ma non trattenere la prestazione»: GIORGINI, L’indicazione
di pagamento come fattispecie, cit., 97.
124
Sulla visione procedimentale in cui va, più in generale, inscritto ogni negozio autorizzativo, e sul dibattito italiano circa l’ammissibilità di tale negozio (tenuto conto
dell’assenza di una disposizione analoga al § 185 BGB), v. ora GIORGINI, L’indicazione di
pagamento come fattispecie, cit., 86 ss. (e in part. 93), ove il rinvio a V. FARINA,
L’autorizzazione a disporre in diritto civile, Napoli, 2001; PERLINGIERI, Cessione dei crediti, Napoli, (rist.) 2010 [Bologna, 1982], 72; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico2, Torino,
1950, 580; L. CARRARO, Autorizzazione (dir. civ.), in Novissimo dig. it., I, Torino, 1957, 1577
ss.; ID., Contributo alla dottrina dell’autorizzazione, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1947, 283 ss.; e
v. anche AURICCHIO, Autorizzazione (dir. priv.), in Enc. del diritto, IV, Milano, 1959, 502 ss.;
ZACCHEO, Gestione fiduciaria e disposizione del diritto, Milano, 1991, passim e in part. 203 ss.;
TAMPONI, L’atto non autorizzato nell’amministrazione dei patrimoni altrui, Milano, 1992, 28 ss.,
— 152 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
tenda la possibilità che l’ordine non provenga dal pagatore, non giova
di certo alla migliore comprensione del ruolo della volontà del pagatore nell’avvio e nella conferma delle operazioni di pagamento regolate dalla disciplina dei servizi di pagamento.
La distinzione concettuale tra ordine di pagamento e negozio autorizzativo è destinata ad acquisire rilievo anche per i servizi di pagamento diversi dall’addebito diretto, una volta che vengano regolate, così
come recentemente proposto dalla Commissione Europea125, quelle
attività di cc.dd. Payment Initiation Services – attualmente diffuse soltanto in alcuni Paesi del Nord Europa, quali Germania, Svezia, Olanda e
Austria126 – mediante le quali un prestatore di servizi sulla rete internet
offre al cliente il servizio di facilitare la trasmissione dei suoi ordini di
pagamento ai PSP presso i quali intrattiene i conti da addebitare mediante ordini di pagamento nella forma di credit transfer, previa verifica
della diponibilità del conto. Tali servizi, allo stato attuale, sono proposti al pagatore nel momento in cui deve compiere il pagamento di una
prestazione nell’ambito di un’operazione di acquisto via internet, a
partire dal sito del fornitore-beneficiario127, e si svolgono per il diritto
543 ss. e passim.
125
COMMISSIONE EUROPEA, Proposal for a Directive of the European Parliament and of the
Council on payment services in the internal market and amending Directives 2002/65/EC,
2013/36/EU and 2009/110/EC and repealing Directive 2007/64/EC, del 24 luglio 2013,
COM(2013) 547 final, ove si propone di regolare i cc.dd. TTPs (Third Party Providers) assoggettando tali nuovi operatori alla disciplina della PSD e dettando una speciale disciplina di responsabilità per la trasmissione di ordini non autorizzati. Sull’utilità dei servizi
di “Thrusted Third Parties” che si occupano di crittografare le comunicazioni in internet, rendendosi depositarie delle cd. “chiavi private”, v. ROBERTSON, GOODALL and POWER, Internet Payments, in AA.VV., Law of Bank Payments4, a cura di M. Brindle e R. Cox, cit.,
334 ss. e 346 ss., paras 5-021/023 e 5-029/030.
126
Per indicazioni, v. LONDON ECONOMICS – IFF – PAYSYS, Study on the Impact of Directive
2007/64/EC on Payment services in the Internal Market and on the Application of Regulation
(EC) No 924/2009 on Cross-Border Payments in the Community, Contract
MARKT/2011/120/H3/ST/OP, Final report, febbraio 2013, 128 ss.
127
L’European Forum on the Security of Retail Payments (SecuRe Pay) descrive tali servizi
(detti anche “overlay payment” services o OPS) nel modo seguente: «Payees offer OPS as a
payment solution on their website and should the payer choose to pay using the OPS
during the checkout process he/she will be required to indicate his/her payment account operator. This information is needed to start the redirection process, which goes
via the third-party provider. This provider triggers an online banking session with the
account operator through the same technical user interface typically used by the payer
for traditional online banking. The payer is redirected from the web merchant website to
the third-party provider website, where he/she is asked to provide his/her online banking login credentials to the third-party provider. Based on successful authentication with
the account operator– conducted by the third-party provider on behalf of the payer, the
— 153 —
VINCENZO DE STASIO
europeo in una “zona grigia” di regolamentazione128, in quanto, pur
non essendovi diretta movimentazione dei fondi, ma facilitazione nei
contatti tra il cliente-pagatore e il suo PSP, innanzi tutto determinano
la comunicazione a terzi di dati sulla situazione del conto del cliente,
normalmente coperti dal segreto bancario129, e possono esporre il
payer is presented by the third-party provider with a pre-filled payment form (subject to
sufficient balance based on a check of the information layer (current status data and/or
historic data)». Si aggiunge che il pagatore normalmente non può più cambiare il modulo precompilato, salva l’ipotesi che scelga di addebitare un altro conto di pagamento,
nel caso abbia più conti presso lo stesso PSP e il TPP consenta questa modalità di servizio. La successiva fase esecutiva del servizio è poi descritta come segue: «Based on the
authentication and authorisation details provided by the payer to the third-party provider, the latter authorises the transaction in the payer’s online banking service with his/her
account operator. The same authorisation codes as for traditional online banking transactions are used. Finally, the payer and the payee receive confirmation of the successful
payment initiation from the third-party provider. Throughout the authentication and
authorisation process, there is one (typically) secured session between the payer and the
third-party provider and another one between the third-party provider and the account
operator».
128
Nel provvedimento di Banca d’Italia del 5 luglio 2011, emanato in attuazione
dell’art. 31 d.lgs. 11/2010, è contenuta la seguente definizione degli “overlay services”:
«servizi che consentono l’esecuzione di pagamenti in ambiente internet attraverso
l’interposizione – tra prestatore di servizi di pagamento e utilizzatore – di un soggetto
attraverso l’utilizzo dei codici di autenticazione dell’utilizzatore» e nel § 2.2. della Sezione IV del medesimo provvedimento, a 29, nt. 13, si precisa che «gli overlay services, … qualora svincolati da accordi con il prestatore di servizi di pagamento, risultano particolarmente esposti al rischio di frode» e che pertanto (28) «è necessario che l’utilizzatore ottenga l’autorizzazione del proprio prestatore di servizi di pagamento prima di fornire a
terzi i codici per l’utilizzo del servizio o dello strumento di pagamento: in tal modo è
possibile per il prestatore individuare le richieste dei codici di sicurezza provenienti da
soggetti che simulino la legittimità della richiesta medesima, come nel caso del
phishing».
129
Nei primi commenti alla prassi del nuovo servizio, si sottolinea il superamento
della tradizionale esclusività (privity) della relazione tra banca e cliente, nella misura in
cui i dati sulla situazione finanziaria del cliente vengono resi accessibili a terzi operatori,
nonché l’attuale scarsa consapevolezza degli utenti quanto alle implicazioni per la loro
riservatezza, a fronte della comodità del servizio (del resto, è noto da tempo che la frode
informatica denominata phishing si basa proprio sulla captazione dei codici di accesso di
remote banking del cliente su siti diversi da quello istituzionale: per la descrizione, v., in
ultimo Relazione sull’attività dell’Arbitro Bancario Finanziario, n. 3/2012, 34
(http://www.arbitrobancariofinanziario.it/pubblicazioni/relazioniAnnuali/Relazione_A
BF_2012.pdf). A seconda che il servizio diriga il cliente alla pagina di home-banking della
sua banca (così il servizio Giropay proposto da Giro AG delle casse di risparmio e banche
popolari tedesche) ovvero su una propria homepage (così il servizio sofortüberweisung.de,
proposto dalla Sofort AG), si può avere trasmissione di dati sensibili a terzi. La stampa
(Die Welt, 4 aprile 2011, in http://www.welt.de/wirtschaft/webwelt/article13061344/
— 154 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
cliente a responsabilità anche nei confronti del PSP presso cui intrattiene il conto, visto che per l’espletamento del servizio di “Payment
Initiation” può rendersi necessaria la comunicazione al terzo delle
procedure di autenticazione per l’accesso al conto, in violazione di accordi contenuti nel contratto-quadro tra il pagatore e il suo PSP o, in
ogni caso, con un comportamento che, in altre circostanze, sarebbe
costantemente ritenuto dalla giurisprudenza di “grave negligenza”130.
Pertanto, la Commissione Europea ha proposto di inserire nella nuova
direttiva sui servizi di pagamento, destinata ad abrogare la vigente direttiva 2007/64/CE, due nuovi articoli (57 e 58) rispettivamente per
disciplinare gli obblighi di comportamento di tali nuovi soggetti, che si
interpongano tra il cliente e il PSP dove il conto di pagamento è intrattenuto o mediante l’acquisizione dal cliente delle procedure per
accedere direttamente al conto ovvero mediante il rilascio di uno
strumento di pagamento, che consente al cliente di verificare altresì la
disponibilità del proprio conto presso il PSP dove si trovano i fondi.
Per la prima ipotesi, in particolare, si propone di stabilire un obbligo
di non rendere accessibili i dati a terzi e di non conservarli in seguito,
a carico del Third party provider (TPP), il quale deve altresì stabilire
procedure che consentano sempre al PSP ove si trova il conto del
cliente di verificare «in an unequivocal manner» l’identità di colui che
compie l’accesso. La necessaria distinzione tra ordini provenienti direttamente dal cliente e ordini provenienti dal TPP è di certo funzionale alla distinzione delle responsabilità per gli ordini non autorizzati
Welche-Bezahlsysteme-im-Internet-sicher-sind.html) ha dato notizia di un’azione per
concorrenza sleale in Germania in relazione alla captazione di dati riservati da parte
dell’operatore che fa compilare al cliente della banca la pagina di home-banking sul proprio sito, rispetto alla quale il Bundeskartellamt sarebbe intervenuto per dichiarare
l’illegittimità delle condizioni generali di contratto bancarie nella parte in cui impediscono al cliente la comunicazione del PIN e del TAN a terzi che rendano il servizio di
payment initiation order (cfr. LONDON ECONOMICS – IFF – PAYSYS, Study on the Impact of Directive 2007/64/EC, cit., 129).
130
Cioè di violazione degli obblighi che fanno capo al cliente in relazione
all’adozione di “misure idonee a garantire la sicurezza dei dispositivi personalizzati che
consentono l’utilizzo dello strumento di pagamento”; cfr. STEENNOT, Allocating liability in
case of fraudulent use of electronic payment instruments and the Belgian mobile payment instrument
pingping, Financial law Institute, working paper 2010-12, in http://www.law.ugent.be/
fli/wps/showwps.php?wpsid=189, (consultazione ultima del 7 agosto 2013); ABF, Collegio di Roma, decisione del 13 gennaio 2012, n. 85/2012, che individua un’ipotesi di colpa grave nella comunicazione del PIN a terzi; EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit.,
277, § 6 Rn. 188, nt. 468, ove il richiamo di BGH, 17 ottobre 2000, in NJW, 2001, 286,
287; LG Halle, 27 ottobre 2000, in WM, 2001, 1298, 1299; AG Frankfurt a.M., 20 febbraio
2007, in WM, 2007, 1371, 1372.
— 155 —
VINCENZO DE STASIO
dal cliente, prevedendosi infatti, con l’inserimento di un nuovo comma 2 nell’art. 65 (= art. 60 direttiva 64/2007/CE), che l’obbligo di
rimborso di ordini non autorizzati dal cliente fa capo al PSP (accounting servicing payment provider) che intrattiene il conto di quest’ultimo,
ma che nei rapporti tra il PSP che rimborsa il cliente e il TPP che ha
trasmesso l’ordine non autorizzato potrà esserci un regresso («Financial compensation to the account servicing payment service provider by the third
party payment service provider may be applicable»). Dunque la proposta scissione tra ordine di pagamento e negozio autorizzativo potrebbe trovare, sotto la nuova disciplina, ancora maggiore spazio applicativo: infatti, fermo restando che l’autorizzazione all’addebito e al conteggio non
può che riportarsi alla volontà dell’utilizzatore del servizio di pagamento il cui conto è destinato ad essere addebitato131 in conseguenza
dell’esecuzione dell’ordine, si dovrà invece verificare, nella nuova disciplina del payment initiation order132, se e quanto l’“attivo coinvolgimento” del pagatore o del beneficiario nella trasmissione delle credenziali del pagatore circoscriva l’attività del TPP a una mera funzione
di trasmissione (di “nuncius” dell’ordine di pagamento del pagatore o
del beneficiario) o se, piuttosto, il servizio fornito dal TPP al cliente,
non limitandosi in concreto a una mera trasmissione, possa comportare che l’emissione dell’ordine di pagamento venga giuridicamente
imputata al TPP stesso. Le circostanze andranno valutate anche in relazione alle misure di sicurezza adottate dal PSP che svolge l’accounting
service, potendo misure di sicurezza avanzate quali l’utilizzo del sistema
OTP-One Time Password133 essere maggiormente funzionali a mantenere
131
Cfr. LONDON ECONOMICS – IFF – PAYSYS, Study on the Impact of Directive 2007/64/EC,
cit., 133: «the underlying concept for existing online access relies on the assumption that
the user is the only person to access the account. Indeed, to tackle concerns with payment
initiation services, while still preserving the innovative potential of those services, this
basic assumption needs to be shifted. Instead, the basic underlying assumption should
hold that the user is one of the persons to access the account, but remains the only person to
decide on who else may get access to the account».
132
Esso è definito, nella Proposta di nuova direttiva, all’art. 4 n. 32: «‘payment initiation service’ means a payment service enabling access to a payment account provided by
a third party payment service provider, where the payer can be actively involved in the
payment initiation or the third party payment service provider’s software, or where payment instruments can be used by the payer or the payee to transmit the payer’s credentials to the account servicing payment service provider».
133
In tali sistemi, l’autenticazione del cliente avviene attraverso una password, che
viene generata ad hoc per ogni singola operazione attraverso un dispositivo nella esclusiva
disponibilità del cliente. Il grado di effettiva sicurezza di tali sistemi è stato oggetto di un
recente contrasto tra i diversi Collegi dell’ABF, quanto al conseguimento di un livello di
sicurezza idoneo a escludere la responsabilità del PSP: cfr. ABF, Relazione per l’anno 2012,
— 156 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
il controllo del cliente sul procedimento di autenticazione mediante il
quale viene verificata la provenienza dell’ordine di pagamento.
§6. Lastschrift e rimborsi.
Gli accenni già rivolti nel corso della trattazione all’esempio paradigmatico del Lastschrift nell’esperienza giuridica tedesca devono qui
essere ripresi, per trarre da tale esperienza alcuni insegnamenti generali, utili per cogliere i problemi della dimensione negoziale delle operazioni di pagamento e convincere dell’ineluttabilità della scelta di
considerare lo svolgimento delle operazioni stesse in un’ottica procedimentale.
In primo luogo, la lettura delle descrizioni e dei problemi del Lastschrift che si può trarre dalla copiosa produzione tedesca, nei suoi diversi formanti (della prassi, della dottrina e della giurisprudenza) evidenzia sovrapposizioni e confusioni, riconducibili, in linea di principio, a tre fattori:
a) la dipendenza delle procedure da accordi interbancari e circuiti diversi, sia diacronicamente sia storicamente;
b) l’evoluzione delle regole dalla prassi e dalla giurisprudenza;
c) l’approccio pragmatico, che ha consentito lo sviluppo di soluzioni
basate su almeno due paradigmi diversi (teoria della Genehmigung e
teoria della Ermächtigung), senza che l’uno abbia effettivamente mai
prevalso del tutto sull’altro.
Su tali premesse, risulta evidente che una considerazione sistematica degli sviluppi del Lastschrift nel sistema tedesco condurrebbe il discorso troppo lontano dal suo percorso principale e non è nemmeno
di particolare ausilio né per l’interpretazione del diritto tedesco attuale, stante il rinnovamento delle procedure di Lastschrift secondo nuovi
principi134, che fanno venire meno i tratti caratteristici dello “storico”
Einzugsermächtigungsverfahren, né per l’analisi delle procedure SEPA di
addebito diretto.
72 s., e 73 per l’esposizione della decisione n. 3498/2012 del Collegio di coordinamento,
che ha aderito all’orientamento secondo cui l’adozione di evoluti sistemi di sicurezza da
parte dell’intermediario non consente di presumere, in via automatica, che gli utilizzi
non autorizzati derivino da gravi negligenze del cliente, la cui condotta dovrà peraltro
essere valutata dall’ABF in maniera più rigorosa.
134
Cfr. WALTER, Neuregelungen zu SEPA-Lastschrift und SEPA-Überweisung, in Der Betrieb,
2013, 385 ss.; ma per una relativizzazione della cesura tra nuovo e vecchio LSA (Lastschriftabkommen), v. BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della banca, autonomia privata e
fallimento.
— 157 —
VINCENZO DE STASIO
Cionondimeno, l’impegno teorico dispiegato nel pensiero giuridico
tedesco per l’analisi dei problemi della prassi del Lastschrift, fa di questo istituto un laboratorio perfetto per la verifica di come un istituto
del diritto bancario nazionale possa evolversi nella prassi sulla base dei
soli principi del sistema, senza necessità di interventi del legislatore,
purché gli altri formanti nazionali (giurisprudenza e dottrina) siano
all’altezza del compito e delle richieste della prassi.
L’interpretazione del Lastschrift si è sviluppata sulla base di principi
negoziali, mediante l’individuazione di quattro rapporti contrattuali
distinti che collegano i quattro attori del sistema. La notevole flessibilità che le prassi del Lastschrift hanno garantito per oltre quarant’anni è
fondamentalmente dipesa dall’applicazione del principio, immanente
alla considerazione tedesca delle operazioni di pagamento, che i rapporti contrattuali si svolgono soltanto tra controparti dirette; gli spazi,
che in tal modo potevano restare aperti agli abusi, sono stati chiusi utilizzando come valvola di sicurezza le regole della responsabilità aquiliana nei confronti dei terzi, per “sittenwidrige vorsätzliche Schädigung” (§ 826 BGB).
È noto che il sistema precedente si basava su una richiesta di incasso del creditore (normalmente autorizzato dal debitore, mediante la
comunicazione del proprio numero di conto da addebitare, a fare uso
della procedura di Lastschrift, senza che fosse tuttavia necessario fare
pervenire alla banca del debitore tale autorizzazione) e la trasmissione,
tramite la banca del primo, della richiesta di incasso alla banca del debitore, che addebitava il conto di quest’ultimo. Il silenzio del pagatore
a fronte della comunicazione dell’addebito da parte della banca implicava, per regola riconosciuta nella prassi, approvazione dello stesso
(Genehmigungstheorie)135. Va aggiunto che secondo l’alternativa costru-
135
HADDING, Zur zivilrechtlichen Beurteilung des Lastschriftverfahrens, in Recht und Wirtschaft in Geschichte und Gegenwart. Festschrift für Johannes Bärmann zum 70. Geburtstag, München, 1975, 388 ss.; HADDING u. HÄUSER, Recht des Zahlungsverkehrs, in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, cit., Bd. 5, 751 ss., Rnn. C20 ss.; DENCK, Zur Verteidigung der Genehmigungstheorie beim Einzugsermächtigungsverfahren, in ZHR, 1983, 544 ss.; BAUMBACH/HOPT, Handelsgesetzbuch35, München, 2012, 1779, BankGesch (7) D/6; WERNER, Die
dogmatische Einordnung der Lastschriftzahlung, in LANGENBUCHER/GÖßMANN/WERNER, Zahlungsverkehr, München, 2004, 54, § 2, Rn. 5; SCHWINTOWSKI/SCHÄFER, Bankrecht2, Köln,
2004, 39 ss., § 8, Rn. 41; KÜMPEL, Bank- und Kapitalmarkrecht3, Köln, 2004, 569, Rn. 4.425;
VAN GELDER, Lastschriftverfahren, in SCHIMANSKY/BUNTE/LWOWSKI, Bankrechts-Handbuch3,
cit., Bd. I, 1342 ss., § 57, Rn. 31 ss.; BGH, 21 aprile 2009, in DB, 2009, 1291; BGH, 11 aprile 2006, in BGHZ, 167, 171, 174; BGH, 6 giugno 2000, in BGHZ, 144, 349, 353; BGH, 24
giugno 1985, in BGHZ, 95, 103, 106; BGH, 28 maggio 1979, in BGHZ, 74, 309, 312.
— 158 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
zione teorica dell’Ermächtigung136, il creditore veniva autorizzato a inviare una Weisung in luogo del pagatore: ma a quest’ultimo restava la
facoltà, conforme al sistema, di revocare la Weisung, impedendo
l’addebito o determinandone un percorso a ritroso. Le condizioni generali di contratto, nel tempo, avevano poi introdotto un termine di
sei settimane dalla comunicazione dell’estratto conto per contestare
gli addebiti, e introdotto la fictio che la mancata contestazione implicava approvazione delle specifiche operazioni di cui all’estratto conto, da
parte del debitore137. È evidente che la flessibilità del sistema era legata
alla possibilità per il debitore di disporre di un tempo più che adeguato (in concreto, fino a quattro mesi e mezzo)138 per la verifica della sussistenza del credito incassato dal beneficiario e della insussistenza di
eccezioni alla pretesa di quest’ultimo, eventualmente fondate sul rapporto di valuta, nonché dalla neutralità139 del sistema bancario, che di
fronte all’emersione di contestazioni su tale rapporto procedeva subito
al riaccredito e al riaddebito, con uno svolgimento a ritroso
dell’operazione di pagamento. La prassi tuttavia si è sempre tenuta ancorata al dato contrattuale della separatezza degli accordi contrattuali140, arrivando a declamare, nell’accordo interbancario di riferimento,
136
CANARIS, Bankvertragsrecht4, cit., 397 s., Rn. 532; GERNHUBER, Die Erfüllung und ihre
Surrogate2, cit., Tübingen, 1994, 213 ss., § 11 II, 3; EINSELE, Lastschriften mit Einzugsermächtigung als autorisierte Zahlungsvorgänge, in AcP, 2009, 740 ss.
137
Cfr. EINSELE, Lastschriften mit Einzugsermächtigung als autorisierte Zahlungsvorgänge,
cit., 725: «Die Genehmigung wird allerdings gem. Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken (in Zukunft
Nr. 2.4. der Bedingungen für das Einzugsermächtigungsverfahren) fingiert, sofern der
Schuldner nicht innerhalb einer Frist von 6 Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses Einwendungen gegen die Belastungsbuchung geltend macht» (corsivo aggiunto).
138
Occorre infatti considerare, tra il giorno dell’addebito e lo spirare del termine per
la contestazione, il tempo che ancora manca alla chiusura trimestrale di periodo, cui
vanno aggiunti il tempo per l’invio dell’estratto conto e quello per la contestazione di
quest’ultimo, che decorre per il cliente dalla ricezione del documento.
139
Cfr. EINSELE, Lastschriften mit Einzugsermächtigung, cit., 734: «Die beteiligten Banken wollen indes nicht etwa die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner al Dritte
i.S.d. § 267 BGB erfüllen, zumal sie in die Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und
Schuldner keinen Einblich haben. … [Sie] werden vielmehr als Leistungsmittler tätig
und erfüllen lediglich ihre Pflichten gegenüber ihrem jeweiligen Vertragspartner». Ancora più esplicitamente (748), si precisa che la Rückbuchung è finalizzata al mantenimento della neutralità della banca, non appena sorge una controversia («Da die Banken die
Lastschrift zurückbuchen, sobald das Bestehen von Rechten und Gegenrechten im Valutaverhältnis eventuell streitig werden könnte, vermeiden sie, in Auseinandersetzungen
zwischen Gläubiger und Schuldner hineingezogen zu werden»).
140
Ma v. anche VARANESE, Il contratto con effetti protettivi per i terzi, Napoli, 2004, 95 ss.,
per un caso (BGH, 28 febbraio 1977, in NJW, 1977, 1916, e in WM, 1977, 1042) nel quale
— 159 —
VINCENZO DE STASIO
che lo stesso vincolava e creava pretese soltanto nell’ambito interbancario (e non nei rapporti con i clienti)141. Una prospettiva, dunque,
strettamente negoziale, ma molto ben calibrata in modo da ottenere
un funzionamento di sistema “a incastro”, con l’azione in responsabilità ai sensi del § 826 BGB per reagire alle contestazioni prive di qualunque motivazione da parte del pagatore pentito o disonesto.
La fortuna di tale sistema appare legata a un felice bilanciamento
delle diverse esigenze: certezza dei tempi dell’incasso (dal punto di vista del creditore), possibilità “aperta” di contestazione degli addebiti di
somme non dovute, per quanto riguarda la tutela del debitore, visto
che l’inesistenza di preliminari autorizzazioni alla banca implicava la
possibilità di contestazioni successive dell’addebito fondate sul rapporto tra debitore e creditore (la contestazione comportava lo storno immediato dell’addebito da parte della banca in funzione di Zahlungstelle,
cui faceva seguito la richiesta di rimborso nel canale interbancario alla
Inkassostelle e lo storno dell’accredito al beneficiario, con un rischio di
credito a esclusivo carico della banca di quest’ultimo, e cioè del soggetto meglio in grado di valutarne il merito creditizio e di stabilire,
con valutazione discrezionale, se instaurare un rapporto continuativo
per l’addebito diretto); d’altro canto, il rischio di contestazioni pretestuose era adeguatamente presidiato dall’attribuzione al creditore di
un’azione risarcitoria per il danno determinato dallo storno
dell’accredito, da fare valere nel rapporto di valuta tra creditore e debitore, con un’azione giudiziaria ad hoc. V’è allora da precisare, a margine del discorso, che solamente in un ordinamento nel quale i tempi
dell’enforcement giudiziario siano rapidi e vi sia, anche per questo, generale propensione all’osservanza delle regole, potrebbe funzionare
senza particolari problemi un sistema di addebito diretto quale quello
di matrice tedesca.
Per meglio comprendere la portata attuale della questione del rimborso alla luce dell’attuazione della direttiva, è opportuno fare accenno alle differenze dei nuovi sistemi SEPA di addebito diretto tra loro e
rispetto a quelli precedentemente in uso. Conviene al riguardo prendere le mosse dal documento “Major Differences between the SEPA
il comportamento oggetto di obbligo contrattuale della banca del debitore verso la banca del creditore (nello specifico, di rimandare indietro lo stesso giorno le note di addebito non pagate eccedenti un determinato ammontare) è stato ritenuto anche alla base di
una Schutzpflicht fondata sulla buona fede della banca del debitore nei confronti del creditore.
141
Cfr. BARILLÀ, L’addebito diretto come servizio di pagamento tra disciplina comunitaria ed
esperienza tedesca, in Banca, borsa e tit. cred., 2012, I, 717, nt. 71.
— 160 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
Core Direct Debit and the SEPA B2B Direct Debit Scheme”, che costituisce l’allegato V del SEPA Core Direct Debit Rulebooks Version 7.0142. Come è noto, il sistema di addebito diretto SEPA prevede due procedure
distinte per i consumatori e per i clienti professionali, che si differenzia fondamentalmente per la necessità o meno di informare la banca
del debitore circa l’autorizzazione (“mandate”) all’addebito: infatti nel
SEPA Core Direct Debit tale necessità (“need to inform the debtor bank
on issuing mandate”) non sussiste e l’informazione non è prevista,
mentre nell’analoga procedura riservata ai rapporti tra imprese (SEPA
B2B Direct Debit) la comunicazione del debitore alla banca è viceversa
necessaria: ciò determina una fondamentale differenza nella stabilità
dell’addebito, in quanto nello schema “core” la procedura prevede un
termine di otto settimane dall’addebito per l’esercizio, da parte del
pagatore, di un “refund right for an unauthorised collection”, mentre
nello schema Business-to-Business tale diritto al rimborso per l’impresa
addebitata non sussiste e dunque anche l’accredito per il beneficiario
assume subito un carattere definitivo.
Il punto è davvero cruciale. Nella prospettiva tedesca, in cui la neutralità dell’intermediario emergeva con fatica da una prospettiva negoziale, la definitività del pagamento a mezzo del Lastschrift è rimasta una
questione mai del tutto risolta143: per un verso, si è tramandata la costruzione tralatizia dell’adempimento risolutivamente condizionato alla contestazione da parte dell’addebitato144 – con le due varianti della
condizione con effetto ex tunc o ex nunc –: e ciò in quanto nella prospettiva negoziale non è possibile immaginare che un addebito avvenga senza “specifica” autorizzazione del pagatore. Con una serie di sfumature, tenuto conto che la gravità del comportamento di un credito142
In tutte le successive versioni del SEPA Core Direct Debit Rulebook è inserito come
“Annex V” il suddetto documento, seppure non formalmente parte del Rulebook; sul punto v. anche RIGLER, SEPA, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, Bankrechts-Kommentar,
cit., 11. Kapitel, 683 ss., Rnn. 184-185.
143
Cfr. anche BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della banca, autonomia privata e
fallimento, Cap. III, §3.
144
Va notato che il creditore può disporre del saldo, prima che decorra il termine
per la contestazione da parte del debitore: cfr. KÜMPEL, Bank- und Kapitalmarkrecht3, Köln,
2004, 582, Rn. 4.463-4.464 (e, per la precisazione che, qualora i fondi non siano ancora
pervenuti alla banca del creditore, la concessione della facoltà di disporne, in tutto o in
parte, è a discrezione della banca: 572, Rn. 4.434); VAN GELDER, Widerspruch und Rückgabeentgelt im Einzugsermächtigungsverfahren, in WM, 2000, 107 (con l’osservazione circa il
danno che può derivare alla banca del creditore dall’esercizio del Widerspruch del debitore, se il creditore è nel frattempo divenuto insolvente); sulla questione, v. anche BARILLÀ,
L’addebito diretto tra prestazione della banca, autonomia privata e fallimento, Cap. I, § 9.
— 161 —
VINCENZO DE STASIO
re che inoltrasse un ordine di pagamento senza una specifica autorizzazione preventiva del debitore a l’uso del mezzo tecnico bancario del
Lastschrift, e che sarebbe stato comunque eseguito dalla banca
dell’addebitando, alla quale mai perveniva copia della suddetta autorizzazione, avrebbe determinato la possibilità di contestazioni anche
oltre il termine contrattuale delle sei settimane, di cui all’accordo interbancario: potendosi allora argutamente discorrere di autorizzazioni
esistenti, non esistenti e di “mezze autorizzazioni”145.
Nel tempo, la scelta di operare con tempi di provvisorietà degli incassi così dilatati (nella prassi, il beneficiario ordinante riceveva un accredito salvo buon fine146 immediatamente dalla propria banca, cui faceva seguito la disponibilità al momento in cui questa riceva i fondi
dalla banca del pagatore. Tuttavia, nel rapporto interbancario restava
aperta la possibilità di richiamo dei fondi, sino a sei settimane dopo il
successivo invio dell’estratto conto al cliente pagatore da parte della
sua banca), adeguata alle abitudini del mercato nazionale dei pagamenti tedeschi, ha mostrato dapprima alcune criticità sul fronte fallimentare (essendosi instaurata la prassi dei curatori provvisori di negare sistematicamente la Genehmigung ai pagamenti non ancora definitivi,
e ciò al solo fine di accrescere la massa per i creditori), per poi risultare del tutto inadeguata al mercato europeo, dove il rischio di credito
per la banca del creditore si rivelerebbe ingestibile, per le difficoltà
dell’enforcement in altre giurisdizioni, contro il pagatore che si avvalga
in maniera disonesta del proprio diritto di contestazione successiva
dell’addebito.
La concezione negoziale dell’operazione di pagamento, fondata su
rapporti bilaterali e su azioni extracontrattuali, cede dunque oggi il
passo a un sistema di addebito europeo che si svolge in un’ottica procedimentale di anticipato conseguimento della definitività, pur rimanendo uno spazio di otto settimane (ma dall’addebito sul saldo giornaliero, anziché di sei settimane a partire dalla ricezione dell’estratto
conto di periodo) nel corso del quale, per addebiti di importi non
predefiniti nell’autorizzazione e di importo significativemente maggiore rispetto a quelli precedenti, è data al cliente addebitato la possibilità
di contestazione successiva, con attivazione del procedimento inter-
145
EINSELE, Lastschriften mit Einzugsermächtigung als autorisierte Zahlungsvorgänge, cit.
745.
146
EINSELE, Lastschriften mit Einzugsermächtigung als autorisierte Zahlungsvorgänge, cit.,
746.
— 162 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
bancario di restituzione delle somme, secondo le regole del SEPADirect Debit Core (ma non nel sistema degli addebiti tra imprese).
— 163 —
CAPITOLO TERZO
L’ESECUZIONE DELL’ORDINE DI PAGAMENTO
E LE RESTITUZIONI NELLA PROSPETTIVA
PROCEDIMENTALE
Sommario: 1. La posizione soggettiva del titolare della moneta scritturale e il rimedio
dell’art. 11 d.lgs. 11/2010. – 2. L’antinomia tra specialità della disciplina dei servizi di pagamento e complessità del sistema dei pagamenti. – 3. Il ruolo della definitività degli ordini immessi nei sistemi di pagamento. – 4. Distonia tra l’art. 2 d.lgs. 210/2001 e l’art. 11
d.lgs. 11/2010. – 5. Restituzioni “omisso medio” e carta di credito. – 6. Storno
dell’accredito avvenuto per errore o relativo ad operazione inesistente. – 7. Conseguenze
nei rapporti tra PSP e beneficiario della non imputabilità dell’ordine di pagamento al
pagatore per difetto di autorizzazione o della mancanza di consenso del pagatore
all’ordine di pagamento proveniente dal beneficiario. – 8. Accredito su conto passivo e
rimedi restitutori. – 9. Conclusioni.
§1. La posizione soggettiva del titolare della moneta scritturale e il rimedio
dell’art. 11 d.lgs. 11/2010.
Soltanto apparentemente difforme rispetto alla formulazione letterale della direttiva è l’impostazione del rimedio dell’art. 60, comma 1,
direttiva 2007/64/CE, già esaminato con riferimento alla legge tedesca, nella legge di attuazione italiana.
Un punto di vista dal quale considerare i problemi posti dalla moneta scritturale, nell’in sé e nelle vicende del suo trasferimento, è quello del raffronto del diverso modo di atteggiarsi degli interessi rispetto
alla detenzione di moneta legale piuttosto che di moneta scritturale1.
Un altro concepibile approccio – che tuttavia appare molto lontano
dall’impostazione tradizionale – potrebbe essere quello di risolvere
l’intera disciplina in termini di responsabilità contrattuale, evidenziando come inadempimento produttivo di danno il comportamento
1
L’immanente possibilità di conversione dell’una nell’altra non ne equipara la natura giuridica, pur apparendo tendenziale un vettore dell’ordinamento verso la più perfetta equiparazione della posizione del detentore di moneta scritturale a quella del detentore dell’equivalente in moneta legale: «aver denaro designa non tanto la proprietà di
una cosa, quanto il poter disporre di una somma la cui appartenenza nella sua giuridica
essenzialità è del tutto smaterializzata» (così SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione della
banca nell’adempimento dell’obbligazione pecuniaria, cit., 51 s.; e v. anche MAGAZZÚ, Pagamento, in AA.VV., Diritto monetario, in Diz. dir. priv., a cura di N. Irti e G. Giacobbe, V, Milano,
1987, 537).
— 165 —
VINCENZO DE STASIO
del PSP che, privo di autorizzazione, dia corso a un’operazione di pagamento. A detta stregua, l’intera disciplina speciale del d.lgs. 11/2010
andrebbe intesa come disciplina dell’inadempimento del PSP e anche
il rimedio di cui qui si discorre inteso alla stregua di “risarcimento”2.
Tale impostazione, tuttavia, ha contro di sé non tanto l’argomento
comparatistico del raffronto con il diritto tedesco, nel quale
l’impostazione del rimedio è per lo più intesa come reazione al difetto
di autorizzazione, piuttosto che come violazione dell’incarico contrattuale dell’ordine di pagamento3, ma soprattutto appare difficilmente
compatibile con la strutturazione “bifasica” che del rimedio il legislatore italiano – in termini letteralmente originali4, ma interpretando in
modo corretto la direttiva secondo la sua ratio, in sede di attuazione –
ha inteso proporre e che qui di seguito si passa a esaminare.
La disciplina dei servizi di pagamento, proprio in relazione alla posizione dell’utilizzatore-cliente, appresta infatti, con l’art. 11, comma 1,
2
Per uno spunto in questo senso, DI MAJO, Il diritto comunitario dei pagamenti pecuniari,
cit., 10 ss.
3
Occorre tuttavia dare conto di recenti interpretazioni in senso diverso: addirittura
FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge und Ausschlussfrist des § 676b Abs. 2 BGB – Ausgleich in Anweisungsfällen, cit., 440, arriva a richiamare il § 823 BGB (e cioè la disciplina
della responsabilità extracontrattuale) per inquadrare la situazione del PSP che, in mancanza di autorizzazione (e dunque, si deve ritenere, anche di un ordine di pagamento
imputabile al contratto-quadro), addebita il conto del cliente. Tale impostazione, per un
verso, rafforza l’idea che la tutela possa essere intesa come quasi-possessoria (e del resto
tale sembra l’impostazione data al rimedio dal legislatore italiano); per altro verso, implicitamente presuppone la coincidenza di ordine di pagamento e autorizzazione, sicché
il falso ordine proveniente da terzi non sarebbe sussumibile nella fattispecie. Ma in ogni
caso l’addebito non autorizzato costituisce inadempimento al contratto-quadro e pertanto un’impostazione in termini di responsabilità extracontrattuale non sembra agevolmente concepibile.
4
Va però ricordato che analoga impostazione ha utilizzato il legislatore belga
nell’art. 36 della legge del 10 dicembre 2009 sui servizi di pagamento: «Sans préjudice de
l'application de l'article 34, le prestataire de services de paiement du payeur doit, en cas
d'opération de paiement non autorisée, après une vérification prima facie pour fraude dans le
chef du payeur, rembourser immédiatement au payeur le montant de cette opération de
paiement non autorisée…».
Anche per diritto belga si reputa (cfr. FELD, Le paiement électronique à la lumière de la
nouvelle loi sur les services de paiement, in AA.VV., Le paiement, Louvain-la-Neuve, 2009, 127,
da cui sono tratte le citazioni che seguono) che alla fase di immediato rimborso debba
seguire «une seconde verification, celle-ci plus approfondie… Par conséquent,
l’immédiateté du remboursement, après vérification de l’absence de toute fraude, est
acquise à l’utilisateur, mais de manière provisoire seulement»: perché il rimborso sia definitivo, occorre – secondo F. – che il PSP, cui fa carico l’onere della prova, non riesca a
dimostrare «que l’opération contestée avait bien été authentifièe, dûment enregistrée et
comptabilisée, et qu’elle n’a pas été affectée par une deficience technique ou autre».
— 166 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, un rimedio immediato e non definitivo
(cfr. art. 11, comma 3), al quale può essere opposto il solo “motivato
sospetto di frode” (art. 11, comma 2), e che determina l’emersione di
un duplice livello di tutela delle rispettive posizioni dell’utilizzatore e
del suo PSP. Il rimborso immediato al cliente dell’operazione non autorizzata, che tuttavia «non preclude la possibilità per il prestatore di
servizi di pagamento di dimostrare anche in un momento successivo che
l’operazione di pagamento era stata autorizzata», con la conseguenza
che «in tal caso, il prestatore di servizi di pagamento ha il diritto di
chiedere ed ottenere dall’utilizzatore la restituzione dell’importo rimborsato», orienta la tutela in due fasi diverse, che possono avere esito
opposto5. La norma si espone allora a due possibili letture: una, di carattere processuale, del tutto ultronea e fuori contesto, che potrebbe
assumere una plausibilità soltanto in considerazione della specifica
fonte, di cui l’art. 11 costituisce attuazione in termini di replica testuale (l’art. 60 direttiva 2007/64/CE), e della tendenza del legislatore
comunitario a utilizzare formule espressive tese al risultato fattuale,
che prescindono dagli assetti istituzionali e dagli ordinamenti processuali nazionali. Accedendo a tale lettura riduttiva, l’art. 11 non innoverebbe in nulla le situazioni sostanziali del cliente e della banca o
dell’istituto di pagamento (o IMEL) che presta il relativo servizio, ma
si limiterebbe a consentire la tutela cautelare dell’art. 700 c.p.c. al
cliente, senza precludere che nella successiva fase di merito (ove si
svolga) le sorti del giudicato cautelare favorevole al cliente possano essere dal PSP rovesciate, con la successiva istruttoria («dimostrare anche
in un momento successivo»).
Non è questa la lettura che qui si propone: la norma in discorso assume, invece, un peculiare significato di riequilibrio delle posizioni sostanziali delle parti, in considerazione del fatto che la moneta scritturale è oggetto di una posizione soggettiva attiva del cliente che per natu5
L’attuazione bifasica trova del resto un precedente nell’ordinamento francese (cfr.
GAVALDA et STOUFFLET, Instruments de paiement et de crédit7, 384 s.): ivi si ricorda che la loi du
15 novembre 2001 aveva introdotto nel Code monétaire et financier un nuovo articolo L. 1324, che poneva il principio che la responsabilità del portatore della carta non si configurava se i dati della stessa erano stati fraudolentemente utilizzati per un pagamento a distanza. Nei due casi di contraffazione della carta o di operazione contestata in quanto al
momento della stessa il portatore ne avesse la “possession physique”, il portatore poteva
contestare per iscritto il pagamento o il prelievo di fondi e, in tal caso le somme dovevano essergli restituite nel termine di un mese a partire dalla contestazione, senza necessità
di dimostrare la frode, ma soltanto di essere stato in “possesso fisico” della carta alla data
dell’operazione: l’effettività della frode «n’est débattue qu’après coup».
— 167 —
VINCENZO DE STASIO
ra richiede la collaborazione del PSP per l’utilizzo e la permanenza nel
tempo. Ogni spiegazione in chiave unicamente procedurale delle disposizioni rimediali dell’art. 11 si espone al paradosso processuale del
divieto di bis in idem e della possibilità che sulla prima pretesa del
cliente, fondata sull’art. 11, comma 1, si possa formare un giudicato,
che tuttavia potrebbe essere rimesso in discussione con il rimedio del
comma 3: il che significherebbe, finché l’oggetto dei rimedi sia ritenuto la medesima situazione di diritto, che la pretesa del cliente, pur se
tutelata in giudizio, non sarebbe mai assistita dall’incontestabilità del
giudicato, con evidente disparità di trattamento (e conseguente violazione dell’art. 3 Cost.) rispetto alla posizione del PSP, per il cui diritto
alla restituzione dell’importo rimborsato non opera alcuna deroga al
principio dell’incontestabilità del giudicato.
Il vulnus sul piano dei principi, viceversa, immediatamente svanisce,
ove si consideri che soltanto il comma 3 dell’art. 11 qualifica la pretesa
alla restituzione come “diritto”, mentre il comma 1 fa uso di una forma
espressiva diversa («nel caso in cui… il prestatore di servizi di pagamento rimborsa immediatamente…») che, posta nel medesimo contesto,
legittima l’interprete ad attribuire ad essa un significato, appunto, differente. Ogni potere di fatto del cliente sulla propria moneta scritturale svanisce, se il PSP ne azzera il conto mediante l’addebito non autorizzato. Pertanto, il comma 1 dell’art. 11 consacra una tutela rimediale
in termini fattuali, equiparabile sotto il profilo funzionale a quella possessoria, e che dunque consente al cliente di vedersi stornato
l’addebito non autorizzato andando indenne da ogni difesa od eccezione, salvo quella del «motivato sospetto di frode»6. Viceversa, il
6
La “sospensione” del rimborso è, in effetti, istituto di diritto nazionale italiano, introdotto in sede di attuazione della direttiva, e mira a tutelare le banche da facili manovre di malintenzionati: la norma ha sollevato (cfr. O. TROIANO e CUOCCI, Commento all’art.
11, in AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio
2010, n. 11, a cura di M. Mancini, M. Rispoli Farina, V. Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e
O. Troiano, Torino, 2011, 138 s., da cui sono tratte le citazioni che seguono), qualche
dubbio di compatibilità con l’art. 60 della direttiva di cui costituisce attuazione: se, per
un verso, l’uso dell’avverbio “immediatamente” in luogo della locuzione della direttiva
“senza indugio” potrebbe fare mostra di un legislatore italiano più severo di quello europeo nei confronti del PSP, per altro verso la direttiva non contempla l’inciso del “motivato sospetto di frode”, e da ciò si potrebbe trarre la conseguenza che «la legge italiana
sembra orientata a concedere un celere rimborso solo in casi di pronta soluzione, mentre, per quelli più intricati, quando è in gioco il sospetto della frode – ma non della colpa
grave – dell’utente, concede al fornitore una sospensione priva di alcuna specificazione
temporale»; se ne conclude, da parte di O.T. e C., che la limitazione dell’ipotesi al caso
di sospetto “motivato” non è sufficiente a rendere il testo di attuazione conforme alla
— 168 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
comma 3 dell’art. 11 chiarisce che tale eccezionale rimedio del comma
1 non pregiudica l’ordinario assetto dei diritti, che possono essere fatti
valere indipendentemente dal ripristino della situazione di fatto7, mediante il consueto esercizio dei rimedi giurisdizionali. Anche questa è
una conseguenza della disparità di posizioni8 e del divieto di autotutela
per il PSP: questi deve rivolgersi al Giudice per ottenere il riconoscimento del proprio diritto, e non può farsi giustizia da sé riaddebitando
sic et simpliciter al cliente l’importo già stornato.
Il complesso delle due disposizioni (rispettivamente del comma 1 e
del comma 3 dell’art. 11) mira dunque a porre il cliente in una situazione di fiducia9 rispetto all’eventualità di comportamenti abusivi della
direttiva «che in sostanza, a fronte della necessità di accertamenti prolungati, anche se
sorretti da motivati sospetti, vuole che il conto dell’utente sia comunque riaccreditato
“senza indugio”».
7
In buona sostanza, opera in questo caso un’astrazione meramente formale, quale
quella delle garanzie a prima richiesta, rispetto alle quali il garante deve immediatamente pagare, per poi fare valere in un momento successivo (secondo un meccanismo di solve et repete) le eccezioni derivanti dal rapporto sottostante, mediante la proposizione di
un giudizio di ripetizione contro il garante favorito. Su questa figura della “bloß formell
abstrakte” Garantie, v. KOZIOL, Der Garantievertrag, Wien, 1981, 86 s. e, ora, MADER, Zur
Rückabwicklung bei der Bankgarantie, in Festschrift für Helmut Koziol zum 70. Geburtstag, Wien,
2010, 1049 ss.
8
Va qui ricordato che per diritto tedesco l’opinione dominante è nel senso di
un’asimmetria degli effetti tra addebiti e accrediti. Ai primi si riconosce solo effetto dichiarativo e dunque (EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 49 s., § 3, Rn. 14, da cui
sono tratte le citazioni che seguono) «riflettono soltanto il punto di vista della banca, di
avere una pretesa contro il cliente»: con la conseguenza (BGH, 17 febbraio 1992, in
BGHZ, 121, 98, 106) che una disposizione della banca senza incarico del cliente non incide sul suo credito verso la banca e il cliente ha comunque diritto al riaccredito, affinché il suo saldo corrisponda al suo credito ed egli non sia limitato nella sua effettiva disponibilità sulle somme. Per contro, gli accrediti, sempre secondo l’opinione dominante,
costituiscono «abstrakte Schuldanerkenntnisse bzw. Schuldversprechen der Bank» ai
sensi dei §§ 780 e 781 BGB, con il vantaggio di attribuire al cliente una posizione di diritto e probatorio simile a quella di colui che riceva denaro contante (così, espressamente,
EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 50, §3, Rn. 14). Tuttavia l’Anspruch aus Gutschrift del cliente va ricollegata al compimento di un atto di organizzazione (Organisationsakt) della banca, la quale ha un interesse tutelato a correggere eventuali errori (“Nachdisposition”): pertanto è l’invio o la messa a disposizione on-line dell’estratto conto che
determina la Saldoanerkenntnis.
9
L’obbligazione della banca, secondo la ricostruzione proposta da STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, cit., 119 ss. (ma v. anche SAGAERT, Zakelijke subrogatie, cit., 333), consiste appunto nel tenere il conto alla portata del
titolare, in modo che ne possa disporre in tutta certezza a mezzo dei diversi strumenti di
pagamento scritturali a sua disposizione. In sostanza (121) è soltanto se il titolare del
conto gode della garanzia assoluta di potere spendere in ogni momento la moneta scrit— 169 —
VINCENZO DE STASIO
banca: questa deve dare corso al ripristino immediatamente (fatto salvo il
caso delle richieste di rimborso per operazioni di pagamento disposte
dal beneficiario o per il suo tramite, rispetto alle quali l’art. 14, comma
2, d.lgs. 11/2010 concede al PSP del pagatore il più ampio spatium deliberandi di dieci giorni, necessario per le più complesse indagini richieste, in ambiti estranei al rapporto PSP-pagatore)10; invece, senza il consenso del cliente, la restituzione del rimborso – che la banca potrebbe
materialmente attuare con una semplice scritturazione contabile – è a
quest’ultima inibita dal presupposto del filtro giurisdizionale11 che
turale o cambiarla in moneta fiduciaria, che sarà disponibile a ricevere un pagamento in
moneta scritturale. Il credito del titolare del conto possiede dunque, secondo Steennot,
un carattere particolare e indipendente (“De schuldvordering van de rekeninghouder bezit aldus een bijzonder en zelfstandig karakter”).
10
Si tratta, peraltro, di una disposizione che attiene alla disciplina sistematica
dell’addebito diretto (il corrispondente italiano del Lastschriftverfahren), che tuttavia va
escluso dagli strumenti di pagamento alla cui base vi è una Zahlungszusage: cfr. GRAS, Zahlungszusagen, cit., 29. La carenza di una “promessa di pagamento” del PSP alla base del
procedimento dell’addebito diretto ne rende in effetti le sorti assai precarie, come dimostrato del resto in Germania dall’annosa vicenda delle impugnazioni dei pagamenti mediante Lastschriften da parte dei curatori dei fallimenti degli addebitati, [aperta dalle note
sentenze del BGH, IX. Zivilsenat, 4 novembre 2004, in EWiR, 2005, 227, che hanno concesso al curatore fallimentare provvisorio il potere di impugnare gli addebiti diretti senza
necessità di eccezioni nel rapporto di valuta, determinando così prima una reazione in
sede dottrinale da parte del presidente e di un componente dell’XI. Senat del BGH
(NOBBE u. ELLENBERGER, Unberechtigte Widersprüche des Schuldners im Lastschriftverkehr, „sittliche Läuterung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter?, in WM, 2006, 1885) e poi un contrasto con il predetto XI. Senat, emerso nell’obiter dictum di BGH, 10 giugno 2008, in EWIR, 2008, 625: cfr. WITTIG, Lastschriftzahlungen in Krise und Insolvenz des Schuldners, in
Festschrift für Gerd Nobbe, Köln, 2009, 237 ss.]; in argomento v. anche KUDER, Die Zahlstelle
in der Insolvenz des Lastschritschuldners im Einzugsermächtigungsverfahren, Berlin, 2006; HIEBERT, Der Lastschriftenwiderspruch im Insolvenzverfahren, Baden-Baden, 2010; REUTERSHAN,
Die Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermächtigungsverfahren, Hamburg, 2011; sullo stato della questione, v. ora KALOMIRIS, Zahlungsverkehr und Insolvenz, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, Bankrechts-Kommentar, cit., 596 ss., 9. Kapitel, Rnn. 32-37; BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della banca, autonomia privata e fallimento, Cap. IV, § 12, il quale richiama successive sentenze del Bundesgerichsthof (BGH, 30 settembre 2010, in
WM, 2010, 2023; BGH, 13 ottobre 2011, in WM, 2011, 2130; BGH, 25 ottobre 2011, in
WM, 2011, 2316) incentrate sulla problematica del carattere espresso che deve assumere
l’autorizzazione del debitore.
11
Con riferimento alla disciplina di diritto nazionale ancora fondata
sull’interpretazione in chiave delegatoria dell’operazione di bonifico, SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione, cit., 91, nt. 84, osservava, con riferimento alla ripetizione per nullità della doppia causa ex art. 1271, secondo comma, c.c., che «anche in tale ipotesi, comunque, lo storno è illegittimo se operato dalla banca senza che sia intervenuta una corrispondente pronuncia giudiziale: la ripetibilità del pagamento non comporta, infatti,
l’automatica stornabilità della partita dal conto».
— 170 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
l’art. 11, comma 3, frappone tra la decisione di chiedere la restituzione
del rimborso e la sua materiale realizzazione esecutiva.
Si può, a questo punto, comprendere ancora meglio l’inadeguatezza dell’idea di interpretare la disciplina restitutoria dell’art. 11 d.lgs.
11/2010 in termini risarcitori, reputando che l’addebito non autorizzato costituisca uno specifico illecito del PSP nei confronti del pagatore. Evidenti risultano, al di là delle critiche di fondo all’impostazione
del problema delle restituzioni di moneta scritturale nella logica risarcitoria dell’illecito12, gli inconvenienti di una simile impostazione: per
un verso, appare poco coerente con la logica risarcitoria il meccanismo rimediale in due fasi, di cui si è appena dato conto13. Per altro verso, nel caso in cui l’addebito non autorizzato corrispondesse
all’estinzione di un debito esistente del pagatore nel rapporto con il
beneficiario, al PSP resterebbe aperta, in sede di determinazione del
debito risarcitorio, la possibilità di eccepire la valenza liberatoria per il
pagatore del suddetto pagamento non autorizzato [in aderenza alla tesi che ammette l’efficacia liberatoria del pagamento di un debito esistente anche in mancanza della volontà di effettuarlo (cfr. art. 1191:
pagamento eseguito da un incapace)] e dunque la compensatio lucri cum
damno. Se così fosse, la tutela del cliente cui appare improntata la disciplina dei servizi di pagamento verrebbe gravemente inficiata dalla
concreta possibilità per il PSP di mettere in atto comportamenti collusivi, in sostanza avvalendosi di un’eccezione de iure tertii (derivante cioè
dal rapporto di valuta, al quale il PSP è invece intrinsecamente estraneo). Evidente appare la gravità della conseguenza di ammettere il PSP a fare
valere contro il cliente eccezioni derivanti dal rapporto di valuta, in
quanto il risultato pratico sarebbe che il PSP, seppure ponendo in essere comportamenti gravemente censurabili anche sotto altri profili
(quali ad es. dal punto di vista della vigilanza e delle sanzioni comunque applicabili), allegando “ordini” non provenienti dal cliente,
avrebbe il “potere di fatto” di estinguere i debiti del proprio cliente,
contro la sua volontà. Se di norma tale comportamento non risponde
ad alcun interesse di un PSP che svolga il proprio servizio in condizioni di neutralità, viceversa l’esistenza di altri rapporti tra PSP e cliente,
12
Su cui v. retro, Cap. I, § 1.
Occorre altresì aggiungere che, secondo ABF Roma, 13 maggio 2011, n. 1014 (la
massima che segue è riportata in DOLMETTA, Trasparenza dei prodotti bancari. Regole, cit.,
265), «quando lo scoperto di conto è provocato da addebiti erroneamente effettuati dalla banca, non si configura alcuno sconfinamento»: ciò equivale a dire che il rimedio a
disposizione del cliente configura un ripristino della situazione preesistente, e non semplicemente un risarcimento delle sue conseguenze patrimoniali negative.
13
— 171 —
VINCENZO DE STASIO
o interessi del PSP per conto di terzi, potrebbe in situazioni patologiche indurre il PSP a venire meno alla propria fedeltà verso il pagatore,
imponendo pagamenti contro i quali l’eccezione di difetto di autorizzazione si rivelerebbe allora, nell’ottica risarcitoria, totalmente inutile:
ciò che potrebbe condurre a gravi abusi proprio in quelle situazioni di
crisi del cliente, in cui il PSP-banca potrebbe essere, ad altro titolo, organizzatore o esecutore di un accordo per il componimento della crisi.
§2. L’antinomia tra specialità della disciplina dei servizi di pagamento e complessità del sistema dei pagamenti.
I confini di un istituto o di un’area del diritto – mai come nel caso
dei fenomeni che implicano la circolazione della moneta e i pagamenti nel settore bancario e interbancario – pongono sempre
all’interprete la questione preliminare della loro individuazione, non
essendo questione chiara (e in questo caso, nemmeno all’apparenza)
quali ambiti o settori o strumenti di indagine possano essere accantonati o pretermessi, al momento di definire i confini dell’area che ci si
propone di esplorare. Come è evidente, la preliminare delimitazione
dell’indagine costituisce un a priori della stessa: le giustificazioni, che a
posteriori se ne danno, scontano comunque una preliminare intuizione
della rilevanza/irrilevanza di singole questioni, che possono essere oggetto di considerazione, piuttosto che totalmente neglette, nello sviluppo dello schema che precede ogni lavoro guidato da un metodo.
Le indagini recenti14 sulla prestazione dei servizi di pagamento sem14
Per tutti: O. TROIANO, Contratto di pagamento, in Enc. del diritto, Annali, V, Milano,
2012, 392 ss.; ID., La disciplina uniforme dei servizi di pagamento: aspetti critici e proposte ricostruttive, in Banca, borsa e tit. cred., 2009, I, 520 ss., anche in AA.VV., Armonizzazione europea
dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, a cura di M. Rispoli Farina, V.
Santoro, A. Sciarrone Alibrandi e O. Troiano, Milano, 2009, 9 ss.; PIRONTI, La nuova disciplina degli ordini di pagamento non autorizzati (credit transfers) tra direttiva 2007/64/CE e
regolamentazione SEPA, ibidem, 377 ss.; CUOCCI, Direct debit e armonizzazione dei servizi di
pagamento: regole e profili di responsabilità nelle operazioni di pagamento non autorizzate alla luce
della Direttiva comunitaria 2007/64/CE, ibidem, 417 ss.; WANDHÖFER, EU Payments Integration. The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones Along the Road, cit.; EINSELE, Bank- und
Kapitalmarktrecht. Nationale und internazionale Bankgeschäfte2, cit., 173 ss., § 6; DI MAJO, Il
diritto comunitario dei pagamenti pecuniari, cit., 3 ss.; WERNER, Bargeldloser Zahlungsverkehr, in
KÜMPEL-WITTIG, Bank- und Kapitalmarktrecht4, Köln, 2011, 7.Teil, 823 ss.; SCHWINTOWSKI,
Bankrecht3, cit., 145 ss.; BARILLÀ, L’addebito diretto come servizio di pagamento tra disciplina comunitaria ed esperienza tedesca, cit.; LEIDI, I servizi di pagamento, cit., 471 ss.; PIEDELIÈVRE, Instruments de crédit et de paiement7, Paris, 2012, 350 ss.; KOCH, Der Zahlungsverkehr in der
Bankpraxis. Zahlungsdienste (Überweisung, Lastschrift, Debitkarte, Kreditkarte, Online-Banking).
Scheck. Wechsel. SEPA. Preis- und Leistungsmerkmale2, Wiesbaden, 2012.
— 172 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
brano di solito accogliere un postulato: esso può essere riassunto nel
principio che la normativa di fonte comunitaria del servizio è una disciplina di rapporti contrattuali rispetto ai quali alcune modalità esecutive del servizio espletato dal prestatore nel rapporto interbancario
sono (o potrebbero essere) regolate da una diversa area del diritto,
che include la regolamentazione dei sistemi di pagamento; inoltre, le
specificità dell’oggetto del servizio di trasferimento (i “fondi”, espressione che include sia il denaro contante, sia la moneta scritturale, sia la
moneta elettronica) non richiedono (o richiederebbero) di essere
(particolarmente) considerate per esplorare la disciplina di diritto privato posta (o presupposta) nella direttiva 2007/64/CE.
La conseguenza di questa impostazione è di dimenticare o addirittura negare, all’atto pratico della conduzione dell’indagine,
l’interdipendenza dei tre ambiti di ricerca (servizi di pagamento; sistemi di pagamento; concetto di denaro o moneta)15, ammettendo una
stretta compenetrazione con la disciplina di fonte comunitaria dei servizi16 soltanto per i cc.dd. “schemi di pagamento”17, che trovano fonte
15
Tale interdipendenza è viceversa chiarissima nelle pagine di ANGELICI (Diritto commerciale, I., Roma-Bari, 2002, 139 ss.), dedicate a “Danaro, moneta e strumenti di pagamento”, la cui indicazione metodologica resta fondamentale anche nel contesto del
nuovo ambiente normativo. Dell’insegnamento di A., è utile in particolare, ai fini della
presente ricerca, qui rammentarne l’articolato discorso (143 s.) riguardo ai modi di utilizzazione e di appartenenza della “moneta bancaria” (o scritturale), che si differenzia
sotto tale profilo dalla moneta legale, dall’assegno circolare e dalla moneta elettronica,
per i quali un’utilizzazione non pare pensabile senza la loro disponibilità materiale. V.
anche FERRO-LUZZI, Il tempo nel diritto degli affari, cit., 413.
16
Ampia inclusione delle regole degli schemi SEPA, ai fini dell’interpretazione della
disciplina legale e della sua integrazione, ad es., nei commenti di O. TROIANO e CUOCCI
(Commento all’art. 5, in AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al
d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 84 ss.) e di SCIARRONE ALIBRANDI e DELLAROSA (Commento
all’art. 25, cit., 245 ss.); in DELLAROSA, Commento all’art. 27 (in AA.VV., La nuova disciplina
dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 299 ss.) l’esame si
estende anche agli schemi SITRAD, emanati dall’ABI, che attengono agli schemi di pagamento nazionali (tuttora prevalenti nella prassi interna, rispetto agli schemi europei
SEPA). Più in generale, sui rapporti interbancari e sui relativi protocolli, il cui ruolo organizzativo nevralgico è stato da tempo messo in luce (cfr. WYMEERSCH, Règles professionelles et règles standardisées dans les opérations financiaires, in Le droit des normes professionelles et
techniques, Bruxelles, 1985, 52; THUNIS, Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, cit., 38), v. ora ARNDT, Das Interbankenverhältnis in Überweisungsrecht. Vom Weiterleitungsmodell zum SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook, cit.; per una descrizione degli svolgimenti relativi alle regole poste dall’European Payment Council (EPC), fondato per lo specifico sviluppo delle regole interbancarie europee del progetto SEPA, v. in particolare
RIEGLER, SEPA, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, Bankrechts-Kommentar, cit., Kap.
11, 648 ss.; WANDHÖFER, EU Payments Integration. The Tale of SEPA, PSD and Other Milestones
— 173 —
VINCENZO DE STASIO
nell’autoregolamentazione di settore (in particolare, nelle procedure
per i trasferimenti interbancari che l’Associazione delle banche europee, fondando l’European Payments Council, ha elaborato e reso disponibili per sostituire i tradizionali schemi e accordi interbancari, regolati dal diritto nazionale e utilizzati nei singoli mercati dei vari Paesi, per
superare la frammentazione dei mercati dei pagamenti e consentire la
realizzazione pratica del progetto della Single Euro Payments Area). Tuttavia, i nuovi schemi “europei” (SEPA) ancora non hanno portato
all’effettiva creazione di un mercato unico dei sistemi di pagamento,
data la coesistenza di procedure nazionali consolidate, a fianco di
quelle SEPA, tanto da indurre l’Unione europea a intervenire di nuovo per indirizzare con un intervento autoritativo l’evoluzione del mercato, e ciò imponendo il passaggio entro l’1 febbraio 2014 all’uso di
schemi di pagamento conformi alle specifiche indicazioni del Regolamento (CE) n. 260/201218. Va peraltro osservato, almeno per quanto
concerne gli schemi SEPA, che la loro interpretazione implica
l’applicazione del diritto belga per espressa previsione19, mentre per le
procedure interbancarie nazionali l’individuazione del diritto applicabile segue le consuete regole di diritto internazionale privato.
Più in generale, prima della direttiva 2007/64/CE lo stretto collegamento tra prestazione dei servizi bancari e funzionamento dei sisteAlong the Road, cit., 33 ss. e 142 ss.; nella letteratura italiana: MAIMERI, I Rulebook della SEPA: Natura e funzioni, in AA.VV., Il nuovo quadro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a cura di M. Mancini e M. Perassi, cit., 123 ss.; GAGGI, L’apporto
dell’autoregolamentazione alla realizzazione della SEPA, in AA.VV., Armonizzazione europea dei
servizi di pagamento e attuazione della direttiva 2007/64/CE, cit., 243 ss.; GRANATA, L’impatto
delle nuove regole comunitarie e dei Rulebooks SEPA sulla realtà italiana, ibidem, 263 ss.;
17
Ad es., per la disciplina degli addebiti diretti viene fatto ricorso alle regole del SEPA Core Direct Debit Scheme Rulebook e del SEPA B2B Direct Debit Scheme Rulebook; per gli
aspetti esecutivi delle operazioni di pagamento disposte su iniziativa del pagatore, al SEPA Credit Transfer Scheme. Meno frequente, invece il ricorso alla disciplina del SEPA Card
Framework (ma v. SCIARRONE ALIBRANDI e DELLA ROSA, Commento all’art. 25, cit., 268, testo e
nt. 75). Una raccolta completa della serie storica dei documenti prodotti dall’European
Payments Council (EPC) è scaricabile (ultimo accesso del 18 agosto 2013) al seguente indirizzo Internet: http://www.europeanpaymentscouncil.eu/knowledge_bank_list.cfm?
documents_category=1.
18
Su cui WALTER, Neuregelungen zu SEPA-Lastschrift und SEPA-Überweisung, in Der Betrieb, 2013, 385 ss.
19
Cfr. EINSELE, Die bereicherungsrechtliche Rückabwickung von Zahlungen wegen falscher
Kontoangabe, in Festschrift für Dieter Reuter zum 70. Geburtstag am 16. Oktober 2010, Berlin,
2010, 66, testo e nt. 54, ove il richiamo al n. 3.5. SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook (versione dell’ottobre 2009); RIGLER, SEPA, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, Bankrechts-Kommentar, cit., 669, 11. Kapitel, Rn. 109.
— 174 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
mi di pagamento20 e moneta era di frequente sottolineato, sia dagli
economisti21, sia dai giuristi22, mentre le distinzioni tra i diversi ambiti
20
Per contro, dopo l’approvazione della direttiva 2007/64/CE, si è detto (MANCINI, I
compiti affidati alla Banca d’Italia nel mutato scenario dei servizi e dei sistemi di pagamento, in
AA.VV., Armonizzazione europea dei servizi di pagamento e attuazione della direttiva
2007/64/CE, cit., 167), che i servizi di pagamento, pur includendo «sia quelli resi dagli
intermediari abilitati, sia quelli resi dalla banca centrale agli intermediari medesimi per il
regolamento finale delle rispettive obbligazioni» in quanto costituiti dall’attività di servizi
finalizzata ad eseguire il trasferimento della moneta scritturale, rappresenterebbero il
«prodotto finale dell’“industria dei pagamenti», vanno tuttavia distinti dai sistemi di pagamento, che «integrano, invece, lo snodo dell’“industria dei pagamenti” deputato a
prevenire e contenere i rischi finanziari derivanti dalle transazioni concluse fra gli intermediari, a tal fine assicurando nel più breve tempo possibile la definitività dei pagamenti con cui le stesse vengono quotidianamente estinte»; giungendosi da parte di altri
(MAVROMATI, The Law of Payment Services in the EU, cit., 76) a sostenere che la direttiva
26/1998/CE non sarebbe di alcun diretto interesse per le relazioni tra financial institutions e loro clienti.
21
Cfr. T. PADOA SCHIOPPA, La moneta e il sistema dei pagamenti, cit., passim e, in part.,
45, ove si definiva «il sistema dei pagamenti come l’insieme degli strumenti, delle procedure e dei circuiti di collegamento volti a realizzare il passaggio della moneta da un operatore all’altro»; ONADO, Mercati e intermediari finanziari. Economia e regolamentazione, cit.,
96 ss.; BRIZI, GIUCCA e SASSO, I sistemi di pagamento, in Economia dei sistemi di pagamento, a
cura di C. Tresoldi, Bologna, 2004, 25 ss.; ARDIZZI, IMPENNA e MASI, La teoria economica dei
sistemi di pagamento, ibidem, 81 ss.; BRIZI, FUCILE e GIUCCA, I principi e gli standard internazionali, ibidem, in part. 164 ss.; C. GIANNINI, L’età delle banche centrali, cit., passim, e in part.
56: «un’analisi dei fatti monetari non può prescindere da un esame degli aspetti giuridici
del pagamento. La qualità di ciascuna tecnologia di pagamento dipenderà in modo cruciale dalla robustezza dei sottostanti diritti di proprietà, cioè dall’affidabilità
dell’ordinamento. Molti mezzi di pagamento assumono infatti la veste di titolo ad ottenere una prestazione, cioè di costrutti giuridici. È la possibilità, in casi estremi, di ricorrere alla protezione dell’ordinamento per chi li detiene che fa di questi titoli una potenziale moneta».
22
Cfr. OLIVIERI, Sistemi di pagamento, cit., 3, ove la definizione di “sistema di pagamento” come «il complesso degli strumenti e delle procedure volti ad agevolare il passaggio
della moneta da un operatore all’altro»; ID., Compensazione e circolazione della moneta nei
sistemi di pagamento, cit., passim e 4: «La dottrina più recente ed avvertita mostra, invece,
una maggiore attenzione ed una più matura consapevolezza dei nessi esistenti tra i singoli servizi di pagamento, da una parte, e le regole che governano il funzionamento dei
sistemi di circolazione della moneta, dall’altra», ove, in nt. 11, oltre al richiamo della
monografia di SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione della banca nell’adempimento
dell’obbligazione pecuniaria, cit., il rinvio a MOLITERNI, I bonifici transfrontalieri dalla legge modello Uncitral alla direttiva 97/5/CE, in Dir. comm. int., 1999, 547; ID., I sistemi di pagamento
dalla direttiva 28/26/CE a TARGET (sistema trans-europeo automatizzato di trasferimento espresso
con regolamento lordo in tempo reale), ivi, 2000, 703; PERASSI, I sistemi di pagamento internazionali, in Banca, borsa e tit. cred., 2000, I, 482; cui adde ID., Il diritto comunitario dei pagamenti,
in AA.VV., Il diritto del sistema dei pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 141 ss.;
sul versante della “equipollenza monetaria” dei sistemi di pagamento: MERUSI, Verso lo
— 175 —
VINCENZO DE STASIO
di normativa e il fiorire di steccati specialistici in questa materia sono
un’acquisizione abbastanza recente (probabilmente occasionata dalla
diversità delle direttive europee di riferimento).
§3. Il ruolo della definitività degli ordini immessi nei sistemi di pagamento.
Tenuto conto del coinvolgimento di una pluralità di soggetti, ciascuno munito di un proprio registro contabile, nella catena di trasferimento, si potrebbe immaginare che la restituzione avvenga mediante
storno contabile delle scritture di trasferimento, a partire dal PSP del
beneficiario a ritroso sino al PSP del pagatore. Tale procedura di storno di tutte le scritture trova però un ostacolo allorché un tratto della
catena di trasferimento tra intermediari si sia svolto in un «sistema» di
pagamento, come definito dall’art. 1, lett. r), d.lgs. 12 aprile 2001,
n.210, di attuazione della direttiva 98/26/CE sulla definitività degli
ordini immessi in un sistema di pagamento e regolamento titoli23. In
Stato Europa: il ruolo dei sistemi di pagamento nell’Eurosistema, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com.,
2001, 226 ss.; ID., Profili giuridici dell’equipollenza monetaria dei sistemi di pagamento, (relazione al convegno di Siena del 27-28 settembre 2005), in AA.VV., Il diritto dei sistemi di pagamento, a cura di V. Santoro, cit., 1 ss.; anche nell’opera monografica di STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen – Groningen – Oxford, 2002, si trova una visione completa di tutto il percorso dell’operazione di pagamento, con integrazione della considerazione della moneta e dei sistemi di pagamento; parimenti in TOBER, Die Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr, cit., alla trattazione
dell’Überweisungsvertrag e dello Zahlungsvertrag si accompagna lo studio degli “Zahlungsverkehrssysteme” (53 ss.). Una visione integrata di tutta la filiera dei pagamenti internazionali emerge anche nel documento congiunto COMMITTEE ON PAYMENT AND SETTLEMENT SYSTEMS and WORLD BANK, General Principles for International Remittances Services,
2007, in http://www.bis.org/publ/cpss76.pdf (consultazione del 29 marzo 2013).
23
Sul tema SCIARRONE ALIBRANDI, La direttiva comunitaria concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di regolamento titoli, in Banca, borsa e tit.
cred., 1999, I, 374 ss.; EAD., La definitività dei pagamenti dalla direttiva 98/26/CE al d.lgs. 12
aprile 2001, n. 210, in Europa e dir. priv., 2002, 797 ss.; P. BLOCH, La directive 98/26/CEE
concernant le caractère definitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, in Droit bancaire et financier. Mélanges AEDBF-France, II, a cura di J.-P. Mattout
e H. de Vauplane, Paris, 1999, 49 ss.; DEVOS, La directive européenne du 19 mai 1998 concernant le caractère definitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, in Eur. banking & fin. law journ., 1999, 150; ID., The European Directive of 19
May 1998 on Settlement Finality in Payment and Securities Settlement Systems, in AA.VV., Capital
Markets in the Age of the Euro. Cross-Border Transactions, Listed Companies and Regulation, a
cura di G. Ferrarini, K.J. Hopt, E. Wymeersch, The Hague, 2002, 361 ss.; MOLITERNI, I
sistemi di pagamento dalla direttiva 28/26/CE a TARGET (sistema trans-europeo automatizzato di
trasferimento espresso con regolamento lordo in tempo reale), cit.; VEREECKEN and NIJENHUIS, Settlement Finality in the European Union. The EU directive and its implementation in selected jurisdic— 176 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
forza dell’art. 2 d.lgs. 210/2001, tutti gli ordini di trasferimento, la
compensazione e i conseguenti pagamenti e trasferimenti sono vincolanti tra i partecipanti a un sistema, e sono opponibili ai terzi anche in caso
di apertura della procedura di insolvenza nei confronti di un partecipante, se immessi nel sistema prima del momento di apertura della
procedura di insolvenza o il giorno stesso, sussistendo la buona fede
del soggetto o dei soggetti giuridicamente responsabili della gestione
del sistema (operatore del sistema, secondo la definizione dell’art. 1,
lett. w-quater)24. Il trasferimento in questione non può essere pregiudicato nei confronti del sistema da «nessuna azione, compresa quella di
nullità» (art. 2, comma 3), sicché se ne deduce che, rispetto ai trasferimenti di moneta scritturale avvenuti in un “sistema” – ma la regola è
ormai estesa, in forza del d.lgs. 24 marzo 2011, n. 48, di attuazione della direttiva 2009/44/CE25, anche qualora l’evento di insolvenza si rifetions, Deventer, 2003; GARDELLA, Le garanzie finanziarie nel diritto internazionale privato, Milano, 2007, 155 ss.; per il diritto svizzero, STAEHELIN, Bankinsolvenzrechtliche Finalität bei der
systemischen Abwicklung von Zahlungen und Effektentransaktionen, Zürich, 2012.
24
L’ordine di pagamento in questione non è soggetto alla disciplina dei servizi di pagamento: più in generale, per gli ordini di pagamento destinati all’esecuzione nei sistemi
di pagamento, stante il loro carattere totalmente automatizzato, si è posto il dubbio
(STAEHELIN, Bankinsolvenzrechtliche Finalität bei der systemischen Abwicklung von Zahlungen
und Effektentransaktionen, Zürich-Basel-Genf, 2012, 62) se l’inserimento di un ordine in
un sistema debba essere considerato alla stregua di dichiarazione di volontà recettizia
alla stregua del diritto delle obbligazioni o se – quanto meno con riferimento al diritto
svizzero, cui si riferisce l’A. citato – vada inteso come “eigenständiger Begriff”, tenuto
conto della difficoltà di rapportare il concetto di “conoscenza” ai procedimenti automatizzati del sistema.
25
Per un commento a tale direttiva e una critica alla scelta del legislatore europeo
[art.1, n. 6, lett. b), e n. 8, direttiva 2009/44/CE] di limitarsi a un invito a ciascuno dei
sistemi interoperabili ad adottare regole interne «in modo tale da assicurare, nella misura del possibile, il coordinamento a tale riguardo di tutti i sistemi interoperabili interessati», v. MOLITERNI, Sistemi di pagamento interoperabili, “regolamento” e certezza delle regole, in
Scritti in onore di Francesco Capriglione, Padova, 2010, 575 ss., il quale osserva (581) che «riconoscere comunque a ciascun sistema la propria sovranità sulle riferite regole interne –
anche nella dimensione dei sistemi interconnessi o interoperabili – può comportare una
mancanza di regole comuni o condivise, con conseguenti rischi legali capaci di tradursi
in rischi di controparte e rischi di regolamento»; da ciò la conclusione (583) che «il legislatore della direttiva 2009/44/CE sui sistemi interoperabili (e non solo) ha abdicato il
suo ruolo», lasciando così alle autorità di vigilanza il compito «non facile» di «garantire il
coordinamento delle regole “nella misura del possibile” e soprattutto nella misura del
“necessario onde evitare l’incertezza giuridica in caso di inadempimento di uno dei partecipanti”» (in tali termini il nuovo considerando 14-bis, introdotto dalla direttiva
2009/44/CE nel testo della direttiva 98/26/CE). Si ha dunque in questa materia un intreccio peculiare delle fonti, ove all’elasticità delle regole private, legittimata dal legislatore europeo come luogo di emersione della professionalità specifica degli intermediari
— 177 —
VINCENZO DE STASIO
risca al partecipante o all’operatore di un sistema interoperabile, per il
quale cioè sussista (cfr. art. 1, lett. w-ter) tra gli operatori «un accordo
per l’esecuzione di ordini di trasferimento tra sistemi» – vale il principio esprimibile con il brocardo factum infectum fieri nequit.
Occorre cioè sottolineare che nel caso di specie non sarebbe possibile nemmeno un mutuo dissenso che facesse venire meno le operazioni negoziali eseguite26 e dunque la privazione degli effetti delle operazioni può avvenire soltanto mediante una nuova operazione di “contro-pagamento”.
Tale regola assume un valore concettualmente forte e centrale, in
quanto l’adempimento delle procedure assume quel tipico carattere
organizzativo, giustificato da preoccupazioni di contenimento del rischio sistemico, per il quale non vi è modo di porre in discussione causa ed effetti del trasferimento allorché essi vengano eseguiti nel sistema. Ciò è a dirsi quando il trasferimento avvenga nella cornice di «un
insieme di disposizioni di natura contrattuale o autoritativa» che pone
«regole comuni e accordi standardizzati» e che può prevedere (a) la
compensazione, attraverso una controparte centrale (soggetto interposto tra gli enti di un sistema che funge da controparte esclusiva di detti
enti riguardo ai loro ordini di trasferimento) o meno, ovvero (b)
l’esecuzione di ordini di trasferimento. In entrambi i casi, soltanto a
condizione che il sistema, al quale possono partecipare in via generale
solo gli enti di cui alla lett. h) dell’art. 1 – tra cui banche e IMEL, ma
non ISP –, rispondendo ai requisiti dei nn. 1 e 2 della lett. r) dell’art.
1, sia notificato dallo Stato membro dell’Unione europea, di cui si applica la legge, all’AESFEM [Autorità europea degli strumenti finanziari
e dei mercati, istituita con reg. (UE) n. 1095/2010].
Quanto al funzionamento di tali sistemi, di recente la letteratura
giuridica francese ha elaborato la tesi27 del carattere meramente connell’adattare le regole tecniche del proprio sistema al diritto comunitario e alle specificità del diritto nazionale applicabile, fa da contrappeso l’autorità che vigila sulle regole
private e sulla loro idoneità a conseguire in concreto gli obiettivi internazionalmente
elaborati in materia di sistemi di pagamento di importanza sistemica (BANCA DEI REGOLAMENTI INTERNAZIONALI, Principi fondamentali per sistemi di pagamento di importanza sistemica, 2001; tutti i documenti prodotti dalla Banca dei Regolamenti internazionali sul tema
dei sistemi di pagamento sono scaricabili –ultima consultazione del 29 marzo 2013– dal
sito istituzionale, all’indirizzo http://www.bis.org/list/cpss/index.htm).
26
Sulla distinzione tra ipotesi nelle quali il dissenso delle parti fa venire meno la regola negoziale, casi in cui il dissenso si rivolge ai soli effetti e ipotesi ove il ripristino della
situazione originaria implica un nuovo negozio a effetti contrari, v. LUMINOSO, Il mutuo
dissenso, Milano, 1980, passim e in part. 95 ss., 249 ss.
27
ROUSSILLE, La compensation multilatérale, Paris, 2006, passim.
— 178 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
tabile delle operazioni svolte dalle camere di compensazione per la determinazione del saldo netto da liquidare e del carattere di atto collettivo dei partecipanti, la cui attività risulta indirizzata a un medesimo
scopo, sicché28 l’unitarietà dell’operazione non sarebbe modificata dalla presenza di una camera di compensazione o di un gestore del sistema. Un’altra Scrittrice francese reputa erronei29 i riferimenti agli istituti civilistici tradizionali della compensazione e, con riferimento
all’inserimento di un terzo unico (gestore del sistema) nei diversi rapporti, le idee della cessione dei crediti al medesimo o della surrogazione, ma anche della novazione (alla quale, invece, spesso fanno ricorso le regole dei sistemi di compensazione, per assicurare la definitività delle operazioni)30 e pertanto richiama, per la spiegazione dogmatica del fenomeno, le categorie del mandat commun31 e dell’acte conjoinctif32, che si svolgono unitariamente sul piano esecutivo, senza necessità
di prospettare successive delegazioni prodromiche a compensazioni o
scambi successivi cui fanno seguito estinzioni dei crediti per confusione33.
Quale che sia la più corretta spiegazione, sotto il profilo del diritto
comune delle obbligazioni, del funzionamento di tali sistemi34 (che qui
non è il caso di intraprendere, tenuto conto della necessità di esaminarne le regole contrattuali di funzionamento senza generalizzazioni
inopportune)35, in tali sistemi – per la legge italiana, solo TARGET2 e
28
ROUSSILLE, La compensation multilatérale, cit., 440.
DELOZIÈRE-LE FUR, La compensation dite multilatérale, Paris, 2003, 87 ss.
30
DELOZIÈRE-LE FUR, La compensation dite multilatérale, cit., 111 ss., richiama, per
l’ordinamento francese, le regole di funzionamento di Clearnet del 24 gennaio 2001.
31
DELOZIÈRE-LE FUR, La compensation dite multilatérale, cit., 144 ss.
32
DELOZIÈRE-LE FUR, La compensation dite multilatérale, cit., 187 ss.
33
Sui problemi dell’applicazione degli istituti di diritto comune delle obbligazioni ai
sistemi di pagamento, nella nostra letteratura, v. soprattutto OLIVIERI, Compensazione e circolazione della moneta nei sistemi di pagamento, cit., 65 ss. e 77 ss., il quale opta per una considerazione dei meccanismi tecnici di estinzione delle obbligazioni fondata sull’esame
delle regole di ogni singolo sistema (ivi l’esame dei sottosistemi “recapiti locale” e “dettaglio” del sistema BI-COMP).
34
LANGENBUCHER, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, cit., 414, sottolinea che l’ordine di pagamento nei sistemi su base netta si distingua dall’ordine tradizionale, in quanto è volto a ottenere non un accredito, bensì una compensazione.
35
Aggiungasi che, in un momento successivo all’attuazione della direttiva sulla definitività dei pagamenti ma di poco precedente ai lavori per la Payment Services Directive,
con riferimento alla catena delle operazioni di pagamento, già si osservava che «qualunque sia l’origine del pagamento, la banca di compensazione agisce “a titolo principale”,
cioè per conto proprio. Il sistema di pagamento non interviene nelle relazioni con la
clientela e, inversamente, le relazioni con la clientela non devono interferire con il fun29
— 179 —
VINCENZO DE STASIO
BI-COMP, entrambi gestiti dalla Banca d’Italia – le regole organizzative prevalgono su qualunque profilo di invalidità o inopponibilità
dell’ordine di pagamento iniziale, che ha dato impulso all’immissione
nel sistema dell’ordine, da parte dell’ente partecipante.
La neutralità dei sistemi di pagamento si sostanzia, in ambito fallimentare e a livello legislativo, non soltanto nella già menzionata irrevocabilità degli ordini di pagamento immessi nei sistemi di pagamento
a rilevanza sistemica (in Italia in forza degli artt. 2 e 10, comma 1,
d.lgs. 210/2001 soltanto i sistemi BI-COMP e TARGET2, gestiti dalla
Banca d’Italia), ma anche nella previsione36 dell’attuale art. 70, primo
comma, l.f., per il quale «la revocatoria dei pagamenti intervenuti tramite intermediari specializzati, procedure di compensazione multilaterale o dalle società previste dall’art. 1 della legge 23 novembre 1939, n.
1966, si esercita e produce effetto nei confronti del destinatario della
prestazione». Si tratta di acquisizioni che, prima di essere considerate
restrittivamente alla stregua di effetto di disposizioni di diritto singolare e speciale – i noti dati normativi di fonte comunitaria sulla definitività degli ordini immessi nei sistemi di pagamento e, più recentemente, di diritto nazionale di cui al nuovo art. 70 l.f., richiedono invece più
generali riflessioni di tratto funzionale.
L’esistenza di tali regole organizzative, e la loro centralità per il
contenimento del rischio sistemico, pongono il giurista di fronte
all’insostenibilità di una generalizzata idea di svolgimento a ritroso di
invalidità e restituzioni. Non si può di certo negare che la neutralità
delle operazioni compiute nei sistemi di pagamento a rilevanza sistemica, e in particolare l’irrevocabilità e l’opponibilità degli ordini imzionamento del sistema di pagamento, che è neutro» (la citazione che precede è tratta da
RAMBURE, Les Systèmes de Paiement, Paris, 2005, 87 s.: «Quelle que soit l’origine du paiement, la banque de compensation agit “en principal”, c’est-à-dire pour compte propre.
Le système de paiement n’intervient pas dans les relations clientèle. Inversement, les relations clientèle ne doivent pas interférer dans le fonctionnement du système de paiement. Le système de paiement est neutre»; corsivo nell’originale).
36
Su cui v., per tutti, BONFATTI, Commento all’art. 70, in Il nuovo diritto fallimentare, diretto da A. Jorio, coordinato da M. Fabiani, Bologna, 2006, t. 1, 1098 ss.; ID., in BONFATTI
e CENSONI, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2011, 304; VASSALLI, Commento all’art. 70,
in La legge fallimentare dopo la riforma, a cura di A. Nigro, M. Sandulli e V. Santoro, I, Torino, 2010, 977 s.; CAVALLINI e GABOARDI, Commento all’art. 70, in Commentario alla legge fallimentare diretto da C. Cavallini, Artt. 64-123, Milano, 2010, 319 ss.; specificamente sui
pagamenti che coinvolgono società fiduciarie: BOATTO, Intestazione fiduciaria di partecipazioni sociali, inefficacia del rimborso del finanziamento ai sensi dell’art. 2467 c.c. e imputazione
della legittimazione passiva dell’obbligo restitutorio, in La fiducia e i rapporti fiduciari. Tra diritto
privato e regole del mercato finanziario, cit., 493 ss.
— 180 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
messi anche rispetto a una procedura di insolvenza di un partecipante
al sistema, determinano una cesura nell’interdipendenza dei rapporti
concatenati nella trasmissione dell’ordine dal cliente al PSP partecipante al sistema. Il “cuneo” posto dalla regola dell’art. 2 d.lgs.
210/2001 potrebbe indurre a ripensare i termini dello svolgimento
delle restituzioni secondo le regole di diritto comune del libro IV del
Codice civile o del Bereicherungsrecht, ove all’oggetto delle restituzioni si
ritenesse di attribuire un carattere di “entità determinata”, applicando
alla fattispecie dell’invio dei fondi nel sistema di pagamento la qualificazione in termini di specificazione o individuazione37, rispetto a un
più ampio genus nella disponibilità del PSP, di quei fondi di pertinenza
del pagatore che sono specificamente destinati al beneficiario.
La regola giuridica di ineliminabilità degli effetti prodotti tende a
riprodurre, per un’entità immateriale come la moneta scritturale, risultati pratici analoghi a quelli che nel mondo delle entità materiali
determina l’avvenuta esecuzione di un trasporto di “moneta legale”:
l’invalidità giuridica del relativo contratto non “sposta” la nuova localizzazione del pacco di banconote trasferite da un luogo a un altro e,
per riportare tale moneta legale al punto di partenza, deve necessariamente effettuarsi un nuovo “trasporto di ritorno”38.
La considerazione del complesso meccanismo del “trasporto” di
moneta come paradigma dell’operazione economica che si svolge nel
sistema interbancario costituisce una delle ipotesi di interpretazione
della disciplina vigente intrapresa in questo lavoro. Per un verso, tale
approccio si pone nell’ottica di un necessario avvicinamento della di37
Sulla problematicità delle ricostruzioni del concetto di attribuzione indiretta basate su una nozione economica piuttosto che sull’elaborazione giuridico-formale propria
della teoria della delegazione, e cioè sulla base del criterio metagiuridico della “equivalenza qualitativo-quantitativa delle prestazioni”, ai fini dell’inquadramento
dell’adempimento del terzo come prestazione revocabile in sede fallimentare, v. MANGANO, La revocatoria fallimentare delle attribuzioni indirette, cit., 29 s., ove l’osservazione che
«in tal modo la revoca della prestazione del terzo sarebbe ammissibile soltanto quando
l’intermediazione si sia attuata mediante una sorta di traditio pecuniae in senso tecnico, e
cioè nella remotissima ipotesi nella quale il terzo ha consegnato al creditore le stesse
somme che aveva incassato dal decotto» (30; ove l’equivalenza, ai fini della dimostrazione per assurdo, è spinta sino al punto di negarla anche «ove il terzo abbia adempiuto
con pezzi monetari diversi rispetto a quelli ricevuti dal decotto, come normalmente accade»: obiezione che potrebbe tuttavia essere superata secondo la teoria della fungibilità
del supporto monetario: LIBCHABER, Recherches sur la monnaie, cit.).
38
Anche negli schemi SEPA si distingue tra vicende che intervengono prima del trasferimento della moneta e vicende successive, per le quali diventa necessario, nell’ambito
della procedura, procedere a un ritrasferimento dei fondi già trasmessi nel canale interbancario.
— 181 —
VINCENZO DE STASIO
sciplina giuridica all’operazione economica sottostante, come intesa
dai pratici (i quali prescindono dall’osservazione del trasferimento di
titolarità dei fondi nel rapporto banca-cliente, che costituisce la principale obiezione all’applicabilità analogica degli schemi del contratto
di spedizione o di trasporto). Nella consapevolezza che tale approccio
costituisce una semplificazione analitica della fattispecie e che
l’intreccio tra regolamento e obbligazioni sottostanti costituisce una
costante storica di ogni sistema di pagamenti39, si potrebbe proporre
39
In LECLERC, La monnaie en droit; nature d’une abstraction outre fondée. Essai dialectique et
logique sur la dualité dans la catégoricité juridique et sur l’abstraction d’hérédité monétaire, Thèse,
Université de Montréal, 2004, liberamente scaricabile al sito https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/handle/1866/2371 (ultima consultazione: 7 aprile 2013), un utilizzo esteso
degli strumenti della logica matematica accanto ad argomenti filosofici e giuridici (cfr. il
capitolo “La monnaie dans la structure des prestations: une marche dans la verité”, ibidem, 479 ss.) al fine di evidenziare contraddizioni intrinseche al concetto di denaro
(strumento per lo scambio delle merci e merce esso stesso; strumento di evidenziazione
del prezzo e del valore; ponte tra passato e futuro). L. evidenzia che la moneta non è inclusa nelle categorie generali del diritto privato e si definisce per negazione rispetto alle
medesime, e da ciò l’asserito paradosso (enunciato nel Sommaire-Abstract, a iii e v) che
«une somme d’argent est destinée à circuler précisément pour être la fin des sommes
due» – «A sum of money is destined to circulate precisely to extinguish sums (due)». Secondo L., la moneta non è identica alla somma dovuta, ma, col pagamento, ne estingue
una e, se il pagamento non è dovuto, ne fa sorgere un’altra, a titolo di indebito: donde il
problema della distinzione fra ciò che è moneta e ciò che è credito di somma di danaro,
di cui L. esplora gli aspetti logico-formali. Leclerc, ponendo in discussione la tesi
dell’unitarietà del concetto di adempimento e sottolineando la profonda differenza tra
le obbligazioni diverse da quella pecuniaria e il debito di somma di danaro, giunge alla
conclusione che la definizione della moneta è per “coricorrenza”: definisce qualcosa di
indeterminato perché una parte della definizione si riferisce all’altra e viceversa (da ciò il
ricorso alle tecniche logico-formali indicate dal paradosso di Russell, dell’insieme che
contiene sé stesso). Somme dovute e somme pagate rientrerebbero per i giuristi in un
unico insieme (“sac” e “bag”, nel testo originale rispettivamente francese e inglese), che
è costituito dal tempo: nell’universo delle prestazioni, «l’attualità omogenea di un insieme esclude di fare spazio alla possibilità di valori futuri in contrasto con valori passati.
Per ridurre la nozione di universo a quella di insieme attuale, l’astuzia è di chiudere la
dualità “insieme/elemento” sostituendo l’elemento con l’insieme: uno degli oggetti inclusi nell’insieme deve essere contemporaneamente un elemento dell’insieme e la collezione di tutti i suoi elementi, costituendo così la giunzione sostantiva sottostante a questa
dualità». L’elemento “zero” di tale insieme è, secondo L., il denaro (“monnaie” nel testo
francese e “money” in quello inglese), che riassume in sé la duplice natura di promessa e
di fatto, di concetto e di referente del concetto. Precisa Leclerc (iv e vi) che «la somma dovuta è
adempiuta in denaro e, di converso, denaro è la somma trasferita in pagamento: sostituendo l’una definizione all’altra, l’adempimento di una somma è la somma trasferita,
una formula che conduce alla regressione infinita. Chi è dunque il debitore di questa
somma trasferita, finché la moneta ha circolato e circolerà? La difficoltà concettuale della moneta è di comprendere questa metamorfosi, dove l’esecuzione di un fatto a soddi— 182 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
una lettura del rapporto fra trasferimento della moneta scritturale e
vicende sottostanti in termini, per quanto possibili, analoghi a quelli
del rapporto fra trasporto della merce venduta40 e obbligo di consegna
derivante da una compravendita: con il sistema bancario nel ruolo di
vettore-spedizioniere41, e le parti nel ruolo di mittente (od obbligato
sfazione di un’obbligazione si rivela essa stessa una promessa. Perché allora distinguere
un’obbligazione e la sua esecuzione?» Aggiunge L. che «dovere la moneta è fondamentalmente la durata del termine di una relazione tra due persone» e che pagare la moneta
è estinguere tale termine: da ciò L. ricava paradossalmente un ulteriore “dualismo categorico”: che la moneta ha una durata e, allo stesso tempo, non ce l’ha. Rilevate tali contraddizioni nel discorso corrente sulla moneta, Leclerc intraprende una lunga indagine
– nella quale propone un’analogia con la metempsicosi a fondamento dell’unità della
Corona nonostante il trapasso della persona fisica del Re – che lo conduce ad affermare
che il paradigma giuridico tradizionale oblitera la dualità fra obbligazioni pecuniarie e
non pecuniarie, «sostantivando la non-esistenza di una somma». Leclerc propone una
soluzione di struttura, distinguendo l’universo delle prestazioni in due distinte dualità: la
dualità categoriale, quella dell’esecuzione di prestazioni particolari – dove la distinzione
tra avere fatto e non avere fatto dipende da un’azione e da un’astensione –, e la dualità
modale (o circolare) – quella caratterizzata dal dovere una somma in moneta (“devise” e
“currency” rispettivamente nel testo francese e inglese) o (esclusivamente) non doverla,
dall’averla pagata o no. In questo secondo caso, non è necessario stabilire se la moneta
esiste o no: basta dire che estingue la somma dovuta e che, in virtù del nominalismo, può
ancora estinguere una somma del medesimo ammontare, essendo sufficiente che un
creditore accetti che gli si debba una somma di danaro in luogo del baratto di beni materiali. La circolarità del processo conduce l’Autore ad affermare che la banca centrale
(essendo venuto meno in Canada dal 1967 l’obbligo di convertibilità dei biglietti di banca in oro o in altra valuta) «non è una banca, perché non è né creditrice né debitrice
della carta-moneta». Dunque la moneta è «il bagno del rinnovo delle somme: essendo
caratterizzata dalla negazione “né… né”, oscilla tra i due termini negandoli alternativamente».
40
Le metafore del “trasporto” (U. HUBER, Grenzüberschreitender Zahlungsverhältnis und
Valutaverhältnis (underlying obligation), in Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, a cura di
W. Hadding e U.H. Schneider, Berlin, 1992, 70 ss.) pongono almeno tre temi ulteriori:
a) la tracciabilità nei moderni sistemi di pagamento; b) la compensazione, che pone
l’alternativa tra trasporto di beni fungibili “individuati” e loro “sostituzione” con beni
identici nel magazzino del corrispondente; c) il principio “res perit domino” nel caso di
fallimento delle banche coinvolte. È evidente che ciò implica, comunque, la necessità di
coinvolgere nella riflessione anche l’oggetto del trasferimento che costituisce lo scopo
ultimo di tali servizi: i fondi, nella loro dimensione di mezzo di pagamento e di riserva di
valore.
41
Sull’elaborazione della nozione di vettore nel campo dei trasporti e sull’evoluzione
più recente della configurazione sul piano giuridico dei rapporti intercorrenti tra i soggetti coinvolti in un’operazione di trasporto, v. ZUNARELLI, La nozione di vettore (contracting
carrier ed actual carrier), Milano, 1987, 2 ss., il quale traccia nel primo capitolo un ampio
quadro storico-comparatistico dell’emersione – nel campo dei trasporti terrestri piuttosto che in quello dei trasporti marittimi, dove «il titolare dell’impresa di navigazione ve— 183 —
VINCENZO DE STASIO
alla consegna) e di destinatario. L’immagine rende avvertiti (a prescindere, come detto, dalle questioni relative ai “mutamenti di supporto” della moneta scritturale) della possibilità di separazione concettuale dei rapporti, e del frequente intreccio degli stessi. Essa, soprattutto,
mette in luce l’autonomia imprenditoriale dello spedizioniere-vettore,
nella scelta del mezzo più idoneo al trasporto, e si presta a una considerazione della vicenda del trasferimento nei termini procedimentali
che paiono i più consoni alla moderna dimensione imprenditoriale
del pagamento.
Al di là dei profili di diritto delle obbligazioni che risultano dal trasferimento della moneta in diversi “supporti” tra diversi soggetti, non
v’è dubbio che tale “trasporto” non è soltanto di “fondi”, ma anche di
informazioni che accompagnano il movimento dei fondi42 e che servono al “capitano della nave” per svolgere correttamente il suo compito:
ecco allora che l’indagine storica consente di ravvisare un’analogia
con l’emersione della polizza di carico dalla prassi dell’accompagnamento delle merci da parte del mercante. Come è noto43, nel periodo
basso-medievale «col crescere della portata delle navi divenne sempre
più frequente l’ipotesi che in un dato viaggio fossero trasportate una
pluralità di merci appartenenti a diversi caricatori. … La pluralità delle
operazioni inerenti ad una data spedizione marittima fece sorgere la
necessità di una documentazione pubblica delle convenzioni compiute
in occasione di essa, delle operazioni inerenti alla loro esecuzione».
Pertanto gli statuti e le ordinanze dell’epoca stabilirono che sulle navi
niva configurato come l’indiscusso dominus di tutta l’operazione di trasporto» –, della
figura di intermediari operanti nel campo dei trasporti (commissionari di trasporto o
spedizionieri), con inquadramento del rapporto tra il mercante e lo spedizioniere
nell’ambito del mandato (7). Come ricorda Zunarelli, i problemi di responsabilità verso
il mandante, per l’esecuzione del trasporto da parte di soggetti cui le merci fossero state
affidate dal mandatario, trovavano espressa considerazione già da parte di STRACCA, De
mercatura, Titulus mandati, Lugduni, 1539, 302, n. 39 ss.; SCACCIA, Tractatus de commerciis et
cambio, Francoforte, 1648, § II, gloss. V, n. 371, e che lo stesso CASAREGIS (Discursus legales
de commercio, IV, Firenze, 1739, disc. CCXXIV, 360 s.) ricordava come «consuetudine introdotta tra i Navicellai» la prassi «di sullogare ad altri Navicellai il trasporto delle Mercanzie a loro fidate», applicando comunque a tale ipotesi la regola che gli speditori hanno per debitori responsabili i primi Navicellai con i quali hanno contrattato, che restavano tenuti della colpa e negligenza dei sostituti.
42
Cfr. LANGENBUCHER, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, cit., 435, la
quale ascrive all’ambito di responsabilità del pagatore, nei “push-Zahlungen”, anche
quello del “trasporto” della sua dichiarazione allo Zahlstelle, che avvia il “trasporto” della
valuta.
43
Cfr. PAVONE LA ROSA, Studi sulla polizza di carico, Milano, 1958, 6 ss., da cui sono
tratte le citazioni che seguono nel testo.
— 184 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
di maggiori dimensioni ci fosse uno scrivano che doveva prestare giuramento e tenere il cartolario, «ossia un registro di bordo, dotato di
fede pubblica, nel quale vengono documentati il caricamento delle
merci e le altre operazioni relative al trasporto»: dalla ricevuta rilasciata dal capitano al mercante delle merci a lui caricate, che trovava fedele corrispondenza nel cartolario, sorse poi il fenomeno della circolazione del titolo.
Analoga problematica tecnica si affronta oggi nei sistemi di pagamento, tenuto conto che gli ordini di pagamento dei clienti, soggetti
alla disciplina della direttiva 2007/64/CE, devono poi essere eseguiti
mediante una catena di ordini di pagamento sino all’immissione nel
sistema di pagamento, e poi dal sistema di pagamento sino al PSP del
beneficiario. Non vi è dunque soltanto una dimensione di “trasporto”
dei fondi, ma anche un problema di istruzioni che accompagnano tali
fondi, che non è in alcun modo possibile contrassegnare fisicamente
per poterli distinguere dagli altri. Ciononostante, gli sforzi maggiori
dei PSP si svolgono nella fase finale di ricezione dei fondi, in quanto,
almeno secondo gli schemi di pagamento ora in uso, la ricezione dei
fondi non è contestuale alla ricezione delle istruzioni e dell’avviso di
invio della merce: in buona sostanza, la banca del beneficiario si vede
accreditare dal sistema di pagamento una certa quantità globale di
fondi, di cui deve in un momento successivo discernere la corrispondenza con le istruzioni di pagamento (“indirizzo e avviso di caricamento”) che nel frattempo gli sia pervenuta. Così come può pervenire
l’istruzione di pagamento con l’indicazione del canale prescelto per la
trasmissione dei fondi, ma non esservi sicurezza che i corrispondenti
fondi siano stati calcolati nel complesso delle compensazioni di cui al
sistema di pagamento finale di arrivo; ovviamente la “multimodalità”
del trasporto, ovvero il dispiegarsi del trasferimento su più anelli di
una catena, con inserimento di uno o più sistemi di pagamento mediante compensazione multilaterale, rende la “caccia al tesoro” per individuare i fondi del beneficiario a ogni passaggio più esposta al rischio di errore44.
44
Si pensi, ad es., al notissimo caso Evra Corporation v. Swiss Bank Corporation, giudicato in primo grado dalla United States District Court for the Northern District of Illinois
(522 Fed. Suppl. 820), 11 giugno 1981, e in appello dalla United States Court of Appeals,
Seventh Circuit (673 Federal Reporter 2d series 251), 19 marzo 1982, nel quale si giudicò della responsabilità della banca cui era stato trasmesso l’ordine dalla banca del cliente, ma che non lo eseguì per tempo perché il telex ricevente della banca non si spegneva
automaticamente allorché mancava la carta, cosicché riceveva messaggi che non potevano essere registrati: la soluzione della mancanza di responsabilità della banca ricevente
— 185 —
VINCENZO DE STASIO
Ecco allora che un trasferimento di fondi può essere riguardato alla
stregua di un procedimento45 nel quale si susseguono:
a) una fase di iniziazione dell’ordine di pagamento e di verifica dello
stesso, sotto i diversi profili dell’autenticazione dell’ordine (cui si
riconnette la verifica dell’autorizzazione), della disponibilità dei
fondi (se l’operazione è un credit transfer) e di scelta del mezzo di
trasporto, cioè della via per la quale i fondi devono transitare dalla
Zahlungsstelle alla Inkassostelle;
b) una fase di comunicazione, mediante inoltro del messaggio (di
norma sulla rete di comunicazione interbancaria protetta di
S.W.I.F.T.)46 alla banca del beneficiario (= consegna dei documenti
del trasporto al rappresentante del destinatario);
c) avvio dell’esecuzione interbancaria del trasferimento dei fondi (=
fase di trasporto della “merce”);
d) fase di messa a disposizione dei fondi presso la banca destinataria,
nella quale si combinano un accredito (= consegna fisica della merce) e una trasmissione dell’informazione.
Ovviamente questo schema di base può ripetersi più volte, tante
quante sono le tratte del trasporto nelle varie reti interbancarie implicate dalla specifica operazione di pagamento.
Sostituito lo “spedizioniere-vettore” con l’istituto di pagamento, la
lettura della disciplina comunitaria, che tante difficoltà appresta se si
l’ordine, per i danni ulteriori del cliente (che non avendo rispettato la data di pagamento aveva subito la risoluzione di un contratto da parte del beneficiario non accreditato
tempestivamente), affermata dal primo giudice, fu ribaltata in appello e la scelta di non
gravare le banche di danni ulteriori è stata poi accolta nell’art. 14 della legge uniforme
UNCITRAL (sulla vicenda, v. VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit., 314 ss.).
Sui rischi di errore oggi dovuti all’inserimento di dati negli elaboratori elettronici e al
rischio derivante dal quotidiano trattamento di milioni di dati, v. ESCHER, Bankrechtsfragen
des elektronischen Geldes im Internet, in WM, 1997, 1173; SEILER, Der Bereicherungsausgleich im
Überweisungsverkehr unter Berücksichtigung des Zurückweisungsrecht des Gutschriftempfängers
und der Stornierungsbefugnis der Kreditinstitute, cit., 19; BLISSENBACH, Die Giroüberweisung, cit.,
21.
45
V. anche SCIARRONE ALIBRANDI, La circolazione del denaro: gli strumenti di pagamento,
cit., 319 s.: «Il pagamento in moneta scritturale si esegue per lo più tramite il trasferimento
della titolarità di fondi detenuti dal pagatore presso banche o intermediari abilitati; consiste,
quindi, in un’attività di servizi a struttura quantomeno trilatera, esercitata su base imprenditoriali da intermediari specializzati, nel cui contesto il trasferimento monetario si
perfeziona solo al termine di un complesso procedimento con l’annotazione nelle scritture contabili degli intermediari coinvolti» (corsivo nell’originale).
46
Sulla struttura della società di diritto belga Swift e sulla sua operatività, unitamente
ai profili di responsabilità che si ricavano dalle sue condizioni generali di contratto, v.
COX and TAYLOR, Funds Transfers, cit., 63 ss., paras 3-009/012.
— 186 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
considera unicamente il versante “delegatorio”, cioè delle estinzioni di
obbligazione che sorgono in capo ai diversi attori di questo procedimento, può riuscire all’improvviso tersa e naturale, purché si superi la
dimensione strettamente negoziale e si colga nella vicenda quel tratto
procedimentale e organizzativo che è l’unica dimensione nella quale
sia possibile cogliere un significato unitario della vicenda dei trasferimenti della moneta scritturale. Se è corretto attribuire a questa una
dimensione di “potere di spesa”47, occorre allora primariamente fare
riferimento, nella ricostituzione del sistema delle restituzioni, alle situazioni ove tale potere si colloca, per distinguerle da quelle ove in capo al soggetto titolare della pretesa non vi sia una “disponibilità monetaria”48, ma una mera pretesa all’adempimento o al risarcimento o alla
restituzione di somme di denaro: dunque una situazione soggettiva
che non oltrepassa la tradizionale dimensione creditoria, per cui è viceversa essenziale l’inserimento di un “tempo” tra il sorgere della posizione creditoria e l’effettivo conseguimento della disponibilità da parte del titolare della pretesa. Del resto, è stato sottolineato49 che «in effetti la moneta o la si dà materialmente o si resta debitori» e che ciò ha
per conseguenza, quanto alla moneta scritturale50, «che la posizione
del cliente rispetto al saldo… non è disciplinata in termini di credito,
ma come un potere di disposizione», che poi risulta, nel nostro ordinamento, dal c.d. “saldo disponibile” la cui determinazione giorno per
giorno resta tutta nella sfera di controllo dell’intermediario. E se «non
vi è dunque alcuna ragione giuridica (la coscienza economica e sociale
47
ANGELICI, Diritto commerciale, cit., 140; DIDIER, Monnaie de compte et compte bancaire,
cit., 143; FERRO-LUZZI, Il tempo nel diritto degli affari, cit., 411 e 414; Id., Lezioni di diritto bancario3, I, cit., 257.
48
Osserva, ad es., KOZIOL con la collaborazione di KOCH, Giroüberweisung und Lastschriftverfahren, cit., 61, Rn. 1/85, che l’accredito su un Konto pro Diverse, che la banca attua allorché non vi sia acceso presso la stessa un conto del beneficiario, non può essere
inteso, per diritto austriaco, alla stregua di Annahme di una delegazione e dunque non
assume carattere di assunzione di un’obbligazione astratta della banca verso il cliente,
per carenza del Girovertrag. In tal caso, pertanto, l’annotazione non può essere ritenuta
indice di disponibilità monetaria per il cliente e non può essere equiparata al Bargeld.
49
FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto bancario3, I, cit., 257, da cui è tratta la prima citazione
che segue nel testo.
50
FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto bancario3, I, cit., 265 s., da cui è tratta la citazione che
segue nel testo; e v. anche PORTALE, Rileggendo le Lezioni di diritto bancario di Paolo FerroLuzzi, intervento all’Incontro «Paolo Ferro-Luzzi nel Diritto commerciale», organizzato
dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” (14
maggio 2013), 10 del dattiloscritto letto per cortesia dell’Autore e destinato alla pubblicazione, con gli altri interventi, nella Raccolta dei saggi di Ferro-Luzzi pubblicati su Riv.
dir. comm.
— 187 —
VINCENZO DE STASIO
è certamente nel senso qui individuato) per negare che, nei rapporti
tra banca e cliente, annotazioni, e conseguenti variazioni del saldo, sostituiscano con eguale valore giuridico la dazione di moneta legale»51,
allora, nella cennata dimensione procedimentale del trasferimento dei
fondi, il punto di partenza resta quello di individuare i trasferimenti
della disponibilità della somma dall’uno all’altro dei “luoghi”, raggiungibili per via fisica o telematica, e ormai contraddistinti dall’identificativo unico (IBAN), ove tale disponibilità volta per volta si trova; in
un momento successivo verificare se l’esito di tale “localizzazione” sia
conforme alle indicazioni contenute nell’ordine di pagamento e giustificato dall’autorizzazione del pagatore, nella cui disponibilità i fondi
si trovavano al momento dell’avvio dell’operazione di pagamento. Nel
caso in cui tale riscontro dia esito negativo, si tratta di verificare quali
rimedi l’ordinamento appresti, in termini risarcitori (ove l’erronea localizzazione sia dovuta a un inadempimento dell’intermediario
all’obbligazione di prestazione derivante dall’accettazione dell’ordine
di pagamento non rifiutato) ovvero primariamente restitutori, se
l’erronea localizzazione sia dovuta all’avvio di un procedimento (o di
un subprocedimento, se il problema interviene tra gli anelli della catena costituiti dagli intermediari) per il quale era carente il requisito
dell’autorizzazione del pagatore.
Ciò, per un verso, pone in rilievo il problema dell’oggetto della prestazione della banca e della responsabilità della banca del pagatore per
l’accreditamento del beneficiario.
Tenuto conto che il PSP non risponde dell’indicazione di un IBAN
erroneo da parte del cliente, ma che in base alle disposizioni di trasparenza, contenute nella Sezione VI § 4.1.1. del provvedimento della
Banca d’Italia del 29 luglio 2009 e successive modificazioni, i prestatori
di servizi di pagamento debbono adottare accorgimenti idonei a richiamare l’attenzione degli utilizzatori sulle conseguenze derivanti
dall’utilizzo di un codice identificativo inesatto, potrebbe dunque apparire ragionevole, in ragione della prevalenza del principio della tutela del cliente, l’indicazione posta dall’Autorità di Vigilanza: fermo restando che al PSP non fa carico alcun dovere di compiere verifiche sulla corrispondenza tra indicazioni non codificate e IBAN fornito dal
cliente, «il prestatore di servizi di pagamento consapevole
dell’inesattezza dell’identificativo unico utilizzato dal proprio cliente
51
Così FERRO-LUZZI, Lezioni di diritto bancario3, I, cit., 266; v. anche BRESCIA MORRA,
Conto corrente bancario, in Diritto commerciale, a cura di N. Abriani, in Dizionari del diritto privato promossi da N. Irti, Milano, 2011, 257.
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OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
lo contatterà prima di avviare l’esecuzione dell’operazione di pagamento. Il prestatore di servizi del beneficiario consapevole contatterà
invece il prestatore di servizi dell’ordinante prima di decidere se respingere il pagamento – nel caso di codice identificativo inesistente
presso di sé – ovvero di eseguirlo sulla base del solo codice identificativo unico in caso di discordanza tra questo e i riferimenti indicati
nell’ordine di pagamento». In ragione della particolarità della situazione, per la quale l’Autorità di vigilanza formula un’indicazione comportamentale ben precisa che concretizza un comportamento di buona fede, si aggiunge anche «che l’adozione di tali accorgimenti – ove
fondata su presupposti oggettivi e giustificabili – esime il prestatore di
servizi di pagamento da responsabilità per il mancato rispetto dei tempi di esecuzione dell’operazione di pagamento». Su quest’ultimo punto non è invece dato di convenire52, perché l’ipotesi considerata dovrebbe essere davvero un caso limite, per il quale la verifica potrebbe
essere comunque attuabile anche mediante strumenti informatici, senza ritardo nell’esecuzione dell’operazione53; viceversa, ammettere la
scusabilità del ritardo, significa non solo considerare rilevante anche
l’ipotesi di dubbio54, ma anche di scrupolo irragionevole o pretestuoso.
Ciò potrebbe indurre i PSP non soltanto a incrementare i controlli sulle indicazioni dei clienti, contro il principio dello straight-through processing, ma anche a stabilire meccanismi “puramente difensivi” e irragionevoli rispetto a eventuali contestazioni di inesatta esecuzione, che sarebbero meramente giustificativi dell’inefficienza delle procedure (se
52
V. anche LUPACCHINO, Commento all’art. 24, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 243, nt. 8.
53
A tal riguardo, giova ricordare che il legislatore tedesco e quello austriaco hanno
stabilito rispettivamente nel § 675r Abs. 3 BGB e nel § 35 Abs. 4 Ziffer 3 ZaDiG un obbligo
di verifica della coerenza dell’IBAN a carico dell’intermediario, che può essere appunto
attuato anche in via automatica, controllando la cifra finale dell’IBAN che è individuata
sulla base di un algoritmo (cfr. SCHEIBENGRUBER u. BREIDENSTEIN, SEPA – Eine Zumutung
für den Verbraucher?, in WM, 2009, 1398; FERNER, HAGHOFER u. MURI, Commento al § 35, 25.
Lfg., in ZaDiG. Kommentar zum Zahlungsdienstegesetz, a cura di A. Weilinger, Wien, 2012,
12, Rn. 35: tale controllo consente di verificare i casi di inversione di cifre, ma non di
escludere del tutto l’errore, se l’IBAN inesatto è comunque “aritmeticamente” coerente)
e determinare il rifiuto dell’ordine di pagamento e l’immediata informazione del cliente
(nonché la restituzione della somma) se l’identificativo unico dato dal cliente non corrisponde ad alcun conto esistente.
54
In questo senso v. anche CASPER, Die fehlgeleitete Überweisung wegen falscher Kontonummer, in Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht. Festschrift für Gerd Nobbe,
Köln, 2009, 23, il quale sottolinea che l’incarico è “perplesso e bisognoso di interpretazione” da parte della banca, allorché il cliente, violando le condizioni generali di contratto, dia un’indicazione di numero di conto divergente da quella del beneficiario.
— 189 —
VINCENZO DE STASIO
il PSP sa che il proprio scrupolo è scusato, e può ritrarre vantaggio da
un’esecuzione più lenta degli incarichi, non avrà troppi incentivi a
rendere più rapido il proprio servizio).
La questione sollevata dalla Banca d’Italia rinvia peraltro a un problema reale, e cioè alla estrema difficoltà, per il cliente che abbia dato
al PSP un identificativo unico in base al quale un ignoto beneficiario
ha ricevuto il pagamento senza averne alcun titolo, di risalire
all’identità di quest’ultimo. Come è stato efficacemente sottolineato55,
non è possibile intentare un’azione di ripetizione se non si conoscono
il nome e l’indirizzo del convenuto; l’art. 24, comma 2, secondo periodo, d.lgs. 11/2010 (= art. 74, comma 2, frase 2, direttiva
2007/64/CE = § 675y Abs. 3 Satz 2 BGB = § 35 Abs. 4 Ziffer 4 ZaDiG austriaco) pone a carico del PSP del pagatore di compiere “sforzi ragionevoli per recuperare i fondi oggetto dell’operazione di pagamento”,
se l’identificativo unico è inesatto, ma tali “sforzi” non includono
l’obbligazione di risultato di fare conoscere al pagatore l’identità del
beneficiario, rispetto alla quale opera comunque il segreto bancario.
Con la collaborazione del PSP del beneficiario è in effetti possibile il
recupero della somma anche senza necessità di rivelare il titolare del
conto accreditato “inesattamente” (o meglio: “esattamente” accreditato in forza di IBAN inesatto), ma ciò suppone comunque il consenso
del beneficiario a restituire l’indebito; nel caso in cui il beneficiario
contestasse l’indebito e non desse al proprio PSP il consenso a trasmettere i propri dati al PSP del pagatore, i ragionevoli sforzi di
quest’ultimo si esaurirebbero nella informazione e nella richiesta al
PSP del beneficiario, e nella comunicazione al cliente del rifiuto di
quest’ultimo a dare contezza dell’identità del titolare dell’identificativo unico inesatto. Questo esito infausto non dipende, in realtà, dalla norma sulla prevalenza dell’identificativo unico56, bensì dalla mancata previsione di una disciplina sul trattamento dei dati idonea a superare le maglie del segreto bancario. Il problema non è specifico di
questa ipotesi (nella quale si è assunto che l’indebito pagamento sia
dovuto esclusivamente ad errore del pagatore), ma si ricollega al più
grave e stringente pericolo di frodi e soprattutto alla necessità di prevenire le frodi nei sistemi di pagamento, anche mediante adeguate disposizioni sul trattamento dei dati. Se nel nostro ordinamento si è dato
55
EINSELE, Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von Zahlungen wegen falscher Kontoangabe, cit., 70.
56
Come sembra ritenere EINSELE, Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung von Zahlungen wegen falscher Kontoangabe, cit., 72, che definisce la nuova disciplina «alles andere
als kundenfreundlich».
— 190 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
corso, con l’art. 26 d.lgs. 11/2010, a una previsione generale di legittimità del trattamento dei dati finalizzato alla prevenzione delle frodi
(in conformità con quanto previsto dall’art. 79 direttiva 2007/64/CE),
seppure con tutti i problemi applicativi sottolineati dagli studiosi della
tutela dei dati personali57, viceversa manca nella direttiva una previsione che imponga58 agli Stati membri di adottare specifiche misure, quali
la creazione di banche dati oppure eccezioni puntuali al segreto bancario, che orientino il trattamento dei dati personali alla prevenzione
delle frodi e al contrasto di atteggiamenti opportunistici, contrari alla
buona fede. Pertanto è proprio nei casi dove più probabile si rivela il
diniego del beneficiario alla comunicazione della propria identità, che
potrebbero mancare idonei strumenti per acquisire, presso il PSP di
uno Stato che non abbia predisposto adeguate misure per la cooperazione internazionale al contrasto delle frodi o specifiche esenzioni dal
segreto bancario, i dati relativi all’identità del beneficiario59 contro cui
intentare l’azione di ripetizione dell’indebito.
57
LATTANZI, Commento all’art. 29, in La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 325
ss., e in part. 331 ss.: «La principale ragione di perplessità riguarda la totale indeterminatezza delle caratteristiche essenziali dei trattamenti di dati personali effettuati per finalità
antifrode… Più precisamente, non viene esplicitata la natura delle operazioni di trattamento suscettibili di essere effettuate in vista delle finalità menzionate dalla disposizione
qui considerata, non essendo chiaro se i soggetti in astratto autorizzati ad effettuarle possano procedere a comunicazione reciproche di dati personali da ciascuno di essi raccolti
o, comunque, trattati per erogare i servizi di pagamento richiesti». Osserva inoltre L.
(333) che nemmeno soggetti pubblici come l’Ufficio centrale antifrode dei mezzi di pagamento (regolato dal d.m. 30 aprile 2007, n. 112, Regolamento di attuazione della legge 17
agosto 2005, n. 166, recante “Istituzione di un sistema di prevenzione delle frodi sulle carte di pagamento”; GARANTE PER LA PROTEZIONE DEI DATI PERSONALI, Parere reso in data 19 ottobre
2006,
in
http://www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docwebdisplay/docweb/1353472, ultimo accesso in data 3 settembre 2013) sembrerebbero rientrare nell’ambito di applicazione della direttiva e delle normative nazionali di attuazione,
per una singolare omissione nel corso dei lavori per l’approvazione della direttiva.
58
Cfr. art. 79 direttiva 2007/64/CE: «Gli Stati membri autorizzano il trattamento di
dati a carattere personale da parte di sistemi di pagamento e di prestatori di servizi di
pagamento qualora ciò sia necessario per garantire la prevenzione, l’indagine e
l’individuazione dei casi di frode nei pagamenti. Il trattamento di tali dati a carattere
personale è effettuato in conformità della direttiva 95/46/CE».
59
Sul segreto bancario come tutela della sfera privata dell’individuo dallo Stato e dai
terzi e sulla sua rigorosa interpretazione in Grecia, v. KAISSIS, Wandlungen des Bankgeheimnisses in Griechenland am Beispiel der Pfändbarkeit von Bankeinlagen, in Festschrift für Erik Jayme, München, 2004, Bd. II, 1475 ss.
— 191 —
VINCENZO DE STASIO
§4. Distonia tra l’art. 2 d.lgs. 210/2001 e l’art. 11 d.lgs. 11/2010.
L’entità moneta scritturale, allorché trasferita all’interno di un sistema
di cui alla direttiva 98/26/CE, non può più tornare indietro. Ciò impone di condurre in parallelo l’analisi su due piani, essendovi due profili distinti nel discorso complessivo: per un verso, si ha una rilevanza
concettuale della definitività degli ordini di pagamento nei sistemi di
pagamento. Ciò comporta l’emersione della dimensione organizzativa
e procedurale dell’operazione di pagamento e il suo collegamento con
il trasporto. Su un altro piano, si pone invece il problema pratico del
coordinamento tra le due discipline dei sistemi e dei servizi. Tali piani,
per quanto distinti, vengono qui trattati unitariamente, nel rispetto
dell’esigenza di coordinamento tra la dimensione organizzativa e contrattuale dell’operazione di pagamento.
Se il viaggio della moneta scritturale tra enti è un viaggio definitivo,
le fasi della partenza e dell’arrivo nei registri contabili dei conti di pagamento che gli USP (utenti dei servizi di pagamento) intrattengono
presso i rispettivi PSP sono oggetto di disciplina nella sede delle disposizioni di attuazione della direttiva 2007/64/CE sui servizi di pagamento, e precisamente nel Titolo II del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, intitolato ai «Diritti ed obblighi delle parti». La complessa disciplina di tale materia è retta dal già ricordato principio (art. 5) che il consenso
del pagatore è un elemento necessario per la corretta esecuzione di
un’operazione di pagamento e che (art. 11), nel caso in cui un’operazione di pagamento non sia stata autorizzata, «il prestatore di servizi di
pagamento rimborsa immediatamente al pagatore l’importo dell’operazione medesima» e ciò avviene, nel caso di pagamento mediante
moneta scritturale (“ove per l’esecuzione dell’operazione sia stato addebitato un conto di pagamento”), facendo carico al PSP di «riportare
il conto nello stato in cui si sarebbe trovato se l’operazione di pagamento non avesse avuto luogo»60. È appena il caso di precisare che il
ripristino del conto, nella sistematica del d.lgs. 11/2010, costituisce
rimedio a disposizione del cliente anche nel caso di operazione autorizzata ma “eseguita in modo inesatto”, costituendo il possibile conte60
Cfr. SCIARRONE ALIBRANDI e DELLA ROSA, Commento all’art. 25, cit., 253, ove la precisazione che il dovere del prestatore di ripristinare lo status quo ante significa che «ogni
qual volta sorga l’obbligo restitutorio […] la data valuta di accredito dei fondi al pagatore deve essere retrodatata al giorno di originario addebito e, di conseguenza, che
l’utilizzatore deve essere ristorato di ogni pregiudizio economico “contabilizzato” sul
conto di pagamento. Si tratta di uno storno, cioè di una sterilizzazione dell’addebito
(arg. da “ripristina” che, in lingua originale della PSD, corrisponde a “restore”)».
— 192 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
nuto di quel diritto di rettifica menzionato nell’art. 9 d.lgs. 11/2010 che
può avere per oggetto «tanto la totale eliminazione (storno)
dell’operazione quanto la correzione di quei profili che connotano
l’inesattezza della medesima (i.e. importo o spese o data valuta di addebito o di accredito)»61.
Qui la metafora della custodia del “borsellino scritturale”62, costituito dal conto di pagamento, trova piena concretizzazione: l’USP (utente del servizio di pagamento) non è in grado di movimentare la moneta scritturale, senza la collaborazione del proprio PSP, che ha
l’esclusivo controllo delle registrazioni contabili che avvengono sul
conto dell’USP. Tali scritturazioni (addebiti e accrediti) tolgono oppure danno disponibilità di spesa al cliente. L’addebito non può avvenire senza il consenso del cliente (implicito e inscindibile dall’autorizzazione dell’operazione di pagamento soltanto nei credit transfer), e la
mancanza di tale consenso pone giuridicamente nel nulla la scrittura
di addebito, obbligando il PSP alla “restituzione” immediata attraverso
riaccredito, ovvero storno della scrittura di addebito non autorizzata.
La distonia tra la regola dell’art. 2 d.lgs. 210/2001 e quella dell’art.
11 d.lgs. 11/2010, e il diverso ambito in cui tali regole operano, non
potrebbe essere più evidente. Evidente è, peraltro, che evento normale
è che entrambe le regole si applichino ai diversi tratti esecutivi della
stessa operazione di pagamento: sicché la diversità di ambito lascia
emergere soltanto la necessità di coordinamento delle regole di “restituzione” della moneta scritturale nei diversi tratti del suo trasferimento.
Va precisato che il “blocco” della restituzione risulta disposto dalla
regola imperativa e inderogabile dell’art. 2 allorché un tratto del trasferimento della moneta sia avvenuto in un sistema “designato” o “no61
La citazione che precede tra virgolette nel testo è tratta da SCIARRONE ALIBRANDI e
DELLA ROSA, Commento all’art. 25, cit., 250.
62
L’espressione è utilizzata in termini del tutto generici, a ricomprendere ogni ipotesi di moneta bancaria. In termini più circoscritti, è invece usuale parlare di “electronic
purse” (cfr. ELLINGER, LOMNICKA and HARE, Ellinger’s Modern Banking Law5, cit., 663)
o“borsellino elettronico” (cfr. MARTUCCELLI, Obbligazioni pecuniarie e pagamento virtuale,
cit., 205 ss.) con riferimento alla moneta elettronica caricata su strumenti di pagamento,
quali la GeldKarte in Germania (su cui v. GRAS, Zahlungszusagen, cit., 42 ss.; BORGES, in
LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, Bankrechts-Kommentar, cit., 537 ss.), Mondex nel
Regno Unito, Proton (off-line) e Pingping (contactless) in Belgio (sul funzionamento di
questi due ultimi sistemi, v. la descrizione di STEENNOT, Allocating liability in case of fraudulent use of electronic payment instruments and the Belgian mobile payment instrument pingping,
Financial law Institute, working paper 2010-12, in http://www.law.ugent.be/fli/wps/
showwps.php?wpsid=189, consultazione ultima del 7 agosto 2013).
— 193 —
VINCENZO DE STASIO
tificato”: l’espressione viene qui utilizzata per distinguere tali sistemi,
cui si applica la definitività dell’art. 2, dagli altri considerati nell’art. 30
d.lgs. 11/2010 e rientranti nella più generale nozione dell’art. 1, lett.
d), d.lgs. 11/2010, ovvero di «sistema di trasferimento di fondi con
meccanismi di funzionamento formali e standardizzati e regole comuni per il trattamento, la compensazione e/o il regolamento di operazioni di pagamento»: sistemi “privati”63, sui quali la Banca d’Italia vigila
per verificare che i gestori privati emanino norme sull’accesso delle
persone giuridiche autorizzate a svolgere servizi di pagamento «obiettive, non discriminatorie, proporzionate» e che «non limitino l’accesso
se non nella misura necessaria a proteggere il sistema da rischi specifici, quali il rischio di regolamento, il rischio operativo e il rischio
d’impresa, e a tutelarne la stabilità finanziaria e operativa» (art. 30,
63
Sulla definizione, in generale, dei sistemi di pagamento contenuta nell’art. 1 d.lgs.
n. 11/2010 e sul rapporto con la definizione contenuta nella legislazione relativa al carattere definitivo degli ordini immessi nei sistemi di pagamento di rilevanza sistemica
(direttiva 98/26/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 maggio 1998 concernente il carattere definitivo del regolamento nei sistemi di pagamento e nei sistemi di
regolamento titoli, pubblicata in Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, 11 giugno 1998,
L166, detta anche “Settlement Finality Directive”, attuata in Italia con d.lgs. 12 aprile
2001, n. 210), v. ora MANCINI, Commento all’art. 1, comma 1, lettera d), in AA.VV., La nuova
disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 20 ss.,
che pone a confronto le diverse formulazioni letterali delle definizioni contenute: (a)
nell’art. 2, lett. a), della direttiva 98/26/CE; (b) nell’art. 1, lett. l), del provvedimento
quadro del 24 febbraio 2004, adottato dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art. 146 T.u.b.
(pubblicato in G.U.R.I., 30 marzo 2004, n. 75); (c) nell’art. 1, comma 1, lett. d), d.lgs. n.
11/2010. Dal confronto emerge una linea di continuità della definizione più recente
«con la più ricca e completa definizione contenuta nel d.lgs. n. 210 del 2001, di cui riprende lo schema descrittivo». Peraltro, secondo M., (22) l’espressa equiparazione del
termine «sistema di pagamento» alla locuzione «sistema di scambio, di compensazione e
di regolamento» e la conseguente individuazione dei compiti del sistema nel «trattamento», nella «compensazione» e/o nel «regolamento» di operazioni di pagamento, consentirebbe ora di «ricondurre ai sistemi di pagamento anche i sistemi di trasferimento fondi
che si limitino ad esercitare disgiuntamente una o più delle tre fasi enucleate dalla norma»; inoltre, l’omesso riferimento ad un numero minimo di partecipanti, senza contare
eventuali agenti di regolamentazione, controparti centrali o stanze di compensazione
(che invece ricorre sia nella Settlement Finality Directive sia nella disciplina nazionale di attuazione), induce a ritenere che ricadano nella definizione di sistemi di pagamento,
considerata dalla disciplina sui servizi di pagamento, «anche i circuiti di pagamento proprietari, caratterizzati dall’assenza di una pluralità di partecipanti, in cui vengono svolte
ulteriori operazioni logicamente e cronologicamente precedenti rispetto a quelle che
hanno luogo nella stessa fase di scambio», e cioè anche i circuiti di money transfer o quelli
allestiti da singoli gestori di carte di pagamento (la citazione che precede è tratta da
MANCINI, op. cit., 22, testo e nt. 5).
— 194 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
comma 1)64. Si tratta di sistemi per i quali non è dettata la regola di definitività dell’art. 2, potendosi tuttavia immaginare come del tutto funzionale alla protezione di rischi specifici la posizione di regole di irrevocabilità – di natura strettamente contrattuale e vincolanti soltanto gli
aderenti al sistema – analoghe a quella normativa dell’art. 2. In effetti,
con una regola di non facile interpretazione in materia di servizi di
pagamento (art. 66 direttiva 2007/64/CE, attuata nell’art. 17, comma
6, d.lgs. 11/2010), anche per i sistemi di pagamento “non notificati”
vale la regola di indipendenza dell’esecuzione già avvenuta rispetto alle concrete vicende della revoca volontaria dell’ordine di pagamento:
«In ogni caso, la revoca di un ordine di pagamento ha effetto solo nel
rapporto tra il prestatore di servizi di pagamento e l’utilizzatore del
servizio, senza pregiudicare il carattere definitivo delle operazioni di pagamento
nei sistemi di pagamento»65. Va da sé che tale norma conferma
64
Sulle questioni di diritto antitrust poste dalla tematica dell’accesso dei PSP ai sistemi di pagamento proprietari, v. anche: FUCILE e GRANIERI, Commento all’art. 30, in
AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n.
11, cit., 340 ss., con ampia bibliografia italiana e straniera; più in generale, sui problemi
antitrust del mercato dei pagamenti: FORESTIERI, Concorrenza e innovazione dei sistemi di
pagamento Retail, in Banca impresa soc., 2002, 445 ss.; FONDERICO, I sistemi di pagamento, le
economie esterne e la commissione interbancaria multilaterale, in Concorrenza e mercato, 2004, 309
ss.; TRIFILIDIS, Carte di pagamento e tutela della concorrenza. Funzione ed effetti della «commissione interbancaria multilaterale – Mif», in Mercato, concorrenza, regole, 2004, II, 559 ss.; EVANS
and SCHMALENSEE, Paying with Plastic: the Digital Revolution in Buying and Borrowing2, Cambridge, 2005, passim e in part. 65 e 133 ss.; GIMIGLIANO, Il diritto europeo della concorrenza:
analisi degli orientamenti comunitari e prospettive di ricerca, in AA.VV., Il diritto del sistema dei
pagamenti, a cura di G. Carriero e V. Santoro, cit., 557 ss.; ARDIZZI e CONDEMI, La tutela
della concorrenza nei sistemi di pagamento, ibidem, 615 ss.; FRISULLO, Regole di concorrenza e
disciplina delle società di servizi, ibidem, 701 ss.; R.J. MANN, Charging Ahead. The Growth and
Regulation of Payment Card Markets, Cambridge, 2006; PARDOLESI, La concorrenza
nell’industria delle carte di credito. Riflessioni preliminari, in Dir. banc. merc. fin., 2006, I, 3 ss. (e
in AA.VV., Il diritto dei sistemi di pagamento, a cura di V. Santoro, cit., 155 ss.); GRANIERI, Le
liberalizzazioni nel sistema dei servizi di pagamento e l’impatto della direttiva comunitaria
sull’industria delle carte di credito. Alcune riflessioni preliminari, in AA.VV., Il nuovo quadro
normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, a cura di M. Mancini e M.
Perassi, cit., 95 ss.; FALCE, Il mercato integrato dei sistemi di pagamento al dettaglio tra cooperazione e concorrenza (primi appunti ricostruttivi), in Banca, borsa e tit. cred., 2008, I, 559 ss.;
EAD., Cooperazione e regolazione nell’area unica dei sistemi di pagamento al dettaglio: note in materia di commissioni interbancarie, ivi, 2009, I, 695 ss.; SUARDI, La tutela della concorrenza nel settore dell’intermediazione monetaria e finanziaria (2010-2011), in Concorrenza e mercato, 2012,
199 ss.
65
Su tale norma, v. LUPACCHINO, Commento all’art. 17, in AA.VV., La nuova disciplina
dei servizi di pagamento. Commentario al d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 11, cit., 192 s., la quale circoscrive il significato della locuzione “in ogni caso”, escludendo che il tenore della norma implichi l’esclusione del dovere della banca di attivarsi per evitare l’esecuzione e la
— 195 —
VINCENZO DE STASIO
l’indipendenza degli svolgimenti esecutivi nei sistemi di pagamento
dalle vicende dei rapporti nella prestazione del servizio tra USP e loro
PSP, e trova particolare giustificazione pratica rispetto all’esecuzione
dei servizi di addebito diretto o di ordini disposti dal pagatore la cui
esecuzione sia prevista come differita, vigendo altrimenti la regola generale che, fatte salve le disposizioni degli ulteriori commi dell’art. 17
(che includono anche ipotesi di “revoca consensuale” e una regola generale per cui è il contratto quadro a definire forma e procedura concordata di revoca), «una volta ricevuto dal prestatore di servizi di pagamento del pagatore l’ordine di pagamento non può essere revocato
dall’utilizzatore» (art. 17, comma 1).
§5. Restituzioni “omisso medio” e carta di credito.
La regola dell’“omisso medio” finisce allora per porsi come modello
di riferimento inevitabile nello svolgimento delle “restituzioni”, tenuto
altresì conto della regola dell’art. 17, settimo comma, d.lgs. 11/2010, a
tenore del quale «l’irrevocabilità di un ordine di pagamento non pregiudica il rimborso al pagatore dell’importo dell’operazione di pagamento eseguita in caso di controversia tra il pagatore e il beneficiario».
Tale regola, se correttamente interpretata, e cioè nel senso che il soggetto obbligato al rimborso non è la banca del debitore ma il creditore66, costituisce null’altro che una conferma del principio che le regole
definitività del regolamento, nell’ipotesi di revoca in senso tecnico. Punto sul quale si
può convenire, se con ciò ci si limita ad affermare – ma il tenore letterale della norma
non sembra ammettere una diversa interpretazione – che, in caso di revoca di ordine di
pagamento non ancora eseguito, il PSP violerebbe l’incarico ricevuto se, ciononostante,
procedesse comunque nell’esecuzione o non attivasse eventuali procedure di ritiro di un
ordine “in coda” e in attesa di esecuzione, che fossero eventualmente previste dal regolamento del sistema di pagamento al quale l’ordine fosse stato inviato prima della ricezione della dichiarazione di revoca. L., nel passo citato, prosegue osservando che per il
legislatore italiano sarebbe però ammissibile anche una “revoca convenzionale”, successiva al momento in cui il trasferimento di fondi diventa definitivo. In tale ipotesi, secondo L. «l’unica conseguenza è l’obbligo di rimborso da parte della banca del debitore al
proprio cliente», ma il problema si sposterebbe «sul piano del rapporto obbligatorio, nel
senso che, se il debitore ritiene che un pagamento effettuato sia non dovuto, deve chiedere la restituzione al suo creditore», ma allora, «al fine di ottenere il riequilibrio delle
sfere patrimoniali dei soggetti coinvolti nell’operazione, il debitore dovrebbe conferire alla
propria banca mandato con rappresentanza per recuperare, in suo nome, le somme dal creditore,
autorizzando la medesima a trattenere il ricavato» (corsivo aggiunto).
66
Cfr. LUPACCHINO, Commento all’art. 17, cit., 193: «Accogliendo la prima interpretazione, la norma comporterebbe che, qualora tra debitore e creditore sia in atto una controversia (ad esempio, circa l’esistenza del diritto di credito), la banca, per evitare di do— 196 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
sulla prestazione dei servizi di pagamento non pregiudicano le vicende
del rapporto di valuta che intercorre tra il pagatore e il beneficiario. Si
deve tuttavia dare atto che questa conclusione non è da tutti condivisa
e che in una recente decisione dell’Arbitro Bancario Finanziario67 sulla
restituzione dall’emittente dalla carta di credito al titolare della carta
dell’importo di un biglietto aereo pagato a distanza a mezzo carta di
credito, ove pacificamente la controprestazione al pagatore, titolare
della carta di credito, non era stata resa perché il beneficiario (compagnia aerea) era caduto in situazione di crisi68, viene fornita un’interpretazione diversa proprio dell’art. 17, proponendone una volta a darle un significato ulteriore rispetto a quello ricavabile dai principi sulla
normale ripetibilità dei pagamenti non dovuti. Nella motivazione di
tale decisione, infatti, si legge che «l’esatta definizione del perimetro
della norma richiede l’individuazione del soggetto destinatario
dell’obbligo di rimborso in essa contemplato, nonché la corretta interpretazione della nozione di “controversia”. Quanto al primo, è difficile ritenere che esso vada identificato con il beneficiario del pagamento
e non con l’emittente della carta. Se così fosse, la norma sarebbe inutile (e fuori contesto), in quanto non direbbe nulla di nuovo rispetto alla regola di diritto comune, per cui laddove un pagamento fosse indebito esso potrebbe essere ripetuto dalla parte che lo ha effettuato (art.
2033 c.c.)»69.
ver rimborsare il pagatore, dovrebbe sempre astenersi dall’eseguire l’ordine. Considerata
tale assurda conseguenza, è preferibile la seconda interpretazione».
67
ABF, Collegio di Roma, decisione del 14 giugno 2013 su ricorso n. 977565.
68
Si tratta, in effetti, di un’ipotesi particolare, che prima dell’attuazione della direttiva 2007/64/CE era espressamente prevista nel diritto francese come ipotesi di chargeback: cfr. art. 132-2, al. 2, Code monétaire et financier (nel testo in vigore sino all’1 novembre
2009), ove appunto fa eccezione all’irrevocabilità dell’ordine l’ipotesi «de redressement
ou de liquidation judiciaires du bénéficiaire». Più in generale, sulle diverse ripartizioni
del rischio (più favorevoli al cliente negli Stati Uniti e, soprattutto, nel Regno Unito, rispetto a quanto accade in Germania e in Europa più in generale), v. l’analisi comparata
di HEESE, Risikozuweisung beim Kartenzahlungsverkehr in Europa und den USA, in AcP, 2010,
251 ss.
69
Cfr. LUPACCHINO, Commento all’art. 17, cit., 193, ove, pur affermandosi
l’interpretazione opposta a quella proposta dall’ABF, si concorda tuttavia sul fatto che la
norma in commento, introdotta dal legislatore italiano esplicitando ciò che nella PSD
era espresso nel considerando 39, «è del tutto inutile», in quanto si limiterebbe a confermare il principio generale per cui un pagamento indebito è soggetto a ripetizione.
Infine, secondo L., la disposizione in discorso contenuta nel comma 7, pur essendo formalmente inclusa in un articolo dichiarato, insieme ad altri, derogabile se l’USP non è
un consumatore [art. 2, comma 4, lett. b), d.lgs. 11/2010], andrebbe esclusa dall’ambito
delle norme derogabili, proprio perché «espressione di un principio generale del nostro
— 197 —
VINCENZO DE STASIO
Nel farsi carico dell’obiezione relativa al venire meno della neutralità dell’intermediario e della rilevante intromissione dello stesso nel
rapporto tra le parti (già formulata nella dottrina francese)70, l’Arbitro
Bancario Finanziario ricorre a un’argomentazione di analisi economica del diritto fondata sul principio del cheapest cost avoider71. La motivazione richiamata infatti così prosegue: «D’altro canto, non reggerebbe
l’obiezione, formulata in dottrina, per cui gravare l’emittente della
carta di un obbligo di rimborso, onerandolo quindi dell’incombenza
di tentare il recupero delle somme presso l’esercente, scoraggerebbe i
gestori di tali strumenti di pagamento dall’eseguire i pagamenti, laddove sussista anche solamente un dubbio sull’esistenza di una “controversia”. In realtà, l’emittente appare il soggetto più idoneo a governare
l’eventuale rischio derivante dal pagamento ad un esercente resosi
inadempiente nella propria prestazione. Rischio che può essere affrontato attraverso l’ausilio dello strumento assicurativo. La regola, peraltro, si giustifica, nel contesto di una disciplina degli strumenti di
pagamento, perché, trasferendo il rischio su chi può meglio fronteggiarlo, aumenta la fiducia dei fruitori di detti strumenti verso il loro
utilizzo».
L’impostazione così assunta dall’Arbitro Bancario Finanziario72 è
dunque di tutela per il cliente e riversa sull’emittente un ruolo di deciordinamento civilistico».
70
Cfr. VASSEUR, Les transferts internationaux de fonds, cit. (v. retro, Cap. I, § 5.).
71
Sul punto, v. anche HEESE, Risikozuweisung beim Kartenzahlungsverkehr in Europa und
den USA, cit., 291 ss., il quale afferma (292) – in dichiarato contrasto con le motivazioni
della Relazione del 18 marzo 2004 [2003/2101(INI)], sull’area unica dei pagamenti europea, della Commissione per l’Economia e la Moneta del Parlamento europeo – che
«Der Kartenemittent ist anders als der Verbraucher und entgegen in der europäischen
Verbraucherschutzpolitik erzeugten Fehlvorstellungen am besten in der Lage, Ausfallrisiken in der Sphäre der Vertragsunternehmen zu erkennen und diesen effktiv entgegenzuwirken»
(corsivo aggiunto). Ciò sarebbe vero, secondo H., anche nelle tipiche four party structure
delle carte di credito più diffuse, ed è stato riconosciuto anche nel Regno Unito (dove
peraltro è legislativamente stabilita la responsabilità solidale dell’emittente, entro certi
limiti di spesa, per il breach of contract del fornitore; per un cenno, v. anche ALPA e GAGGERO, Commento all’art. 121, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da F. Capriglione, III, Padova, 2012, 1834), nel caso Office of Fair Trading v.
Lloyds TSB Bank Plc, [2007], Q.B., 1, 30 ss. (sul punto, v. HEESE, Risikozuweisung, cit., 280;
SMITH and ROBERTSON, Plastic Money, in AA.VV., Law of Bank Payments4, a cura di M. Brindle e R. Cox, cit., 277 ss., paras 4-065/066).
72
Nonostante il carattere non giurisdizionale delle decisioni dell’Arbitro Bancario
Finanziario e la controversa qualificazione delle stesse sotto il profilo degli effetti processuali e sostanziali (ma un’esperienza analoga di ombudsman nel cui procedimento alla
fase conciliativa fa seguito quella decisoria è propria del diritto dei consumatori in Au— 198 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
siva responsabilità73, in particolare ove si debba intendere la decisione
riportata come espressiva di una regola generale che si fondi sul collegamento negoziale proprio del servizio di pagamento della carta di
credito, nel quale (adottando l’usuale terminologia delegatoria) il
stralia: cfr. l’ampia indagine di SÜß, Streitbeilegungsmechanismen im Verbraucherrecht, Frankfurt a. M., 2011), è in ogni caso sicuro che tali decisioni (cui è data ampia pubblicità), in
quanto rilevanti ex artt. 127 e 128-bis T.u.b. sul piano della vigilanza e assistite da una tutela indiretta sul piano reputazionale, hanno “un effetto conformativo generale
sull’attività dell’intermediario” [così A. SCOTTI, ABF e rapporti bancari, in Digesto4, Disc.
priv., Sez. comm., Aggiornamento, ******, Torino, 2012, 12; in argomento v. anche CAPRIGLIONE, La giustizia nei rapporti bancari finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca, borsa e
tit. cred., 2010, I, 261 ss.; RUPERTO, L’“Arbitro bancario finanziario”, ivi, 2010, I, 325 ss.;
GUIZZI, Chi ha paura dell’ABF? (Una breve risposta a “La giustizia nei rapporti bancari finanziari
– La prospettiva dell’ADR”), ivi, 2010, I, 666; ID., L’Arbitro Bancario Finanziario nell’ambito dei
sistemi di ADR: brevi note intorno al valore delle decisioni dell’ABF, in Società, 2011, 1224 ss.;
GUCCIONE e C. RUSSO, L’arbitro bancario finanziario, in Nuove leggi civ. comm., 2010, 479 ss.;
E. QUADRI, L’“Arbitro bancario finanziario” nel quadro dei sistemi di risoluzione stragiudiziale
delle controversie, in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, 305 ss.; COSTANTINO, L’istituzione
dell’«Arbitro bancario finanziario», in Sull’arbitrato. Studi offerti a Giovanni Verde, Napoli,
2010, 297 ss.; C. CONSOLO e M. STELLA, Il funzionamento dell’Abf nel sistema delle Adr, in
AGE, n. 1/2011, 121 ss.; F. AULETTA, Arbitro bancario finanziario e “sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie”, in Società, 2011, 83 ss.; M.S. DESARIO, Profili di impatto delle decisioni dell’arbitro bancario finanziario sugli intermediari, in Banca, borsa e tit. cred., 2011, I, 492
ss.; TAVORMINA, L’Arbitro Bancario Finanziario (un altro episodio de “I nuovi mostri”), in Corr.
giur., 2011, 1021 ss.; PERASSI, Il ruolo dell’Abf nell’ordinamento bancario: prime riflessioni, in
AGE, n. 1/2011, 143 ss.; CAPOBIANCO, Mediazione obbligatoria e arbitro bancario finanziario, in
Contratto e impresa – Europa, 2011, 134 ss.; AA.VV., ABF e supervisione bancaria, a cura di F.
Capriglione e M. Pellegrini, Padova, 2011; LIACE, La composizione delle controversie in materia bancaria e finanziaria, Bari, 2012, 123; ZOPPINI, Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della vigilanza bancaria, in Banca, borsa e tit. cred., 2012, I, 26 ss.; DOLMETTA, Funzione di compliance e vigilanza bancaria, ivi, 2012, I, 125; ID., Trasparenza dei prodotti
bancari. Regole, cit.].
73
Argomentazione analoga (ma con riferimento al Missbrauchsrisiko) in BGH, 12 luglio 2005, in WM, 2005, 1601, 1602; BGH, 16 marzo 2004, in WM, 2004, 1130, 1131; BGH,
13 gennaio 2004, in WM, 2004, 426, 428 s.; BGH, 16 marzo 2002, in NJW, 2002,
2234,2247 = WM, 2002, 1120 = BGHZ 150, 286; cfr. TAUPITZ, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmißbrauch, Frankfurt a.M, 1996, 119; ID., Pagamento con la carta di credito e responsabilità per abuso di carta di credito secondo il diritto tedesco, in Annuario di diritto tedesco 1999, a
cura di S. Patti, Milano, 2000, 132; EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 314, §6 Rn.
253: «Auch sollte das Missbrauchsrisiko von derjenigen Stellen getragen werden, die dieses Risiko noch am ehesten steuern kann und der Kreditkartengeschäft die meisten Vorteile bietet: dies sind indes die Kreditkartenunternehmen». V. anche, per la considerazione dei diversi fattori di rischio e della loro più efficiente allocazione secondo i metodi
dell’analisi economica del diritto, ANJA LANGENBUCHER, Effiziente Risikoallokation bei Kreditkartensystemen, Diss., Heidelberg, 2002, in http://archiv.ub.uni-heidelberg.de/volltextserver/2464/1/DissertationLangenbucher.pdf (consultazione del 26 agosto 2013).
— 199 —
VINCENZO DE STASIO
rapporto di provvista e il terzo rapporto, cioè i due contratti-quadro
che rispettivamente conducono al rilascio della carta e all’adesione
dell’esercente al circuito di pagamento, sono collegati al rapporto di
valuta in maniera assai più pregnante di quanto non accada per gli altri servizi di pagamento. In tali termini, la decisione potrebbe essere
accolta nei suoi risultati, tenendo conto che nell’ambito dei servizi di
pagamento la carta di credito, proprio per l’interposizione contrattuale dell’emittente nell’operazione e per i risvolti anche creditizi che la
stessa normalmente presenta, potrebbe essere intesa come ipotesi eccezionale74 nel quale il principio di neutralità dell’intermediario viene
messo da parte, a fronte della preminenza di altri profili (e in particolare della sovrapposizione della disciplina del credito al consumo e
degli effetti sul finanziamento dell’inadempimento del contratto collegato75 di fornitura, in base alla disciplina dell’art. 125-quinquies
T.u.b.)76. Non è meno vero, tuttavia, che l’interpretazione in discorso –
ove non circoscritta all’ambito del credito al consumo – di certo riduce
la funzionalità della moneta veicolata con la carta di credito alla stregua di Bargeld, proprio perché l’esercente, attraverso l’espansione della
portata della clausola di charge-back contenuta nel suo contratto di convenzionamento con l’emittente, si vedrebbe esposto non soltanto alle
conseguenze dell’anomalia dell’ordine di pagamento, ma anche a una
reazione per il tramite del PSP, da parte del cliente, a comportamenti
74
Del resto, secondo SMITH and ROBERTSON, Plastic Money, cit., 271, para 4-060, di tutti i tipi di carte utilizzate come strumento di pagamento soltanto le carte di credito sono
soggette alla disciplina del “credit token agreement”, di cui alla s. 14 (2) del Consumer
Credit Act 1974.
75
Sulla nozione di collegamento negoziale di cui all’art. 121, comma 1, lett. d),
T.u.b. e sulla “vocazione transtipica” della disciplina del credito al consumo, v. M. MAUGERI e PAGLIANTINI, Il credito ai consumatori, Milano, 2013, 9 ss.
76
Sulla disposizione dell’art. 125-quinquies T.u.b., introdotta dall’art. 1 del d.lgs. 13
agosto 2010, n. 141, in attuazione della direttiva 2008/48/CE, v. D’ADDA, Collegamento
negoziale e inadempimento del venditore nei contratti di credito al consumo, in Europa e diritto privato, 2011, 725 ss.; L. LA ROCCA, Commento all’art. 125-quinquies, in Commentario al testo
unico delle leggi in materia bancaria e creditizia3, diretto da F. Capriglione, III, Padova, 2012,
1905 ss.; M. MAUGERI e PAGLIANTINI, Il credito ai consumatori, cit., 125 ss., i quali evidenziano che anche sotto la previgente disciplina (che riproduceva quanto dettato dall’art. 11
della direttiva 87/102/CEE) la giurisprudenza nazionale riconosceva al consumatore il
diritto alla risoluzione, oltre a quello al risarcimento del danno in caso di inadempimento e che dunque la scelta del legislatore del 2010 dovrebbe essere intesa come restrittiva
(esclusiva cioè, del diritto del consumatore al risarcimento del danno contro il finanziatore), nel contesto di una disciplina di armonizzazione minima; sulla direttiva
2008/48/CE, v. anche AA.VV., La nuova disciplina europea del credito al consumo, a cura di
G. De Cristofaro, Torino, 2009.
— 200 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
relativi all’esecuzione del rapporto di valuta che dà causa al pagamento del prezzo del bene o del servizio fornito. L’interpretazione
dell’ABF, nella misura in cui contraddice frontalmente il principio di
neutralità dell’intermediario sottolineato con la norma “inutile”
dell’art. 17 d.lgs. 11/2010, non può invece essere accolta in quanto
fondata sull’interpretazione dell’art. 17 in senso opposto a quella qui
proposta, ciò che condurrebbe a una sua inevitabile generalizzazione
anche per gli altri servizi di pagamento, con risultati poco condivisibili
proprio sotto il profilo del bilanciamento degli interessi in gioco.
Del resto, dietro tale decisione dell’ABF si situano uno svolgimento
e una elaborazione di pensiero legati all’interpretazione delle cc.dd.
clausole di charge-back, ovverossia di quelle clausole che, poste nel contratto di convenzionamento tra emittente ed esercente, impongono
all’esercente di collaborare alla verifica della documentazione contrattuale relativa all’ordine impartito dal titolare della carta di credito e
che consentono all’emittente di riaddebitare all’esercente beneficiario
l’importo già pagato, a seguito di contestazioni del cliente titolare relative all’ordine di pagamento. Su tale questione si è in effetti pronunciato il Collegio di cordinamento dell’ABF, con una decisione di particolare rilievo77, nella quale il Collegio era chiamato a pronunciarsi sul77
ABF, Collegio di Coordinamento, decisione n. 3299 del 15 ottobre 2012, che decide sulla questione sollevata con ordinanza del 13 luglio 2012 del Collegio di Roma, che
sottoponeva al Collegio di Coordinamento la decisione di un ricorso avente ad oggetto
la c.d. procedura di chargeback, ossia il riaddebito, operato dall’emittente di una carta di
credito a carico del fornitore convenzionato, degli importi corrispondenti a spese effettuate presso lo stesso fornitore ma successivamente disconosciute dal titolare della carta.
Nella motivazione della decisione del Collegio di Cordinamento del 15 ottobre 2012 viene riepilogata come segue l’evoluzione della questione nelle decisioni dell’ABF: «La
problematica del chargeback ha costituito più volte oggetto di esame da parte dei Collegi
di Milano e di Roma le cui pronunce, tuttavia, si sono sempre fondate sul presupposto di
validità in assoluto del descritto assetto dispositivo contenuto nei contratti di convenzionamento. Dette clausole, siccome pattuite fra operatori economici non qualificabili
dunque come consumatori, sono state ritenute valide ed operanti a prescindere dalla
loro portata, manifestamente disequilibrata in favore dell’emittente. Ne è conseguito che
l’accoglimento o il rigetto dei ricorsi promossi da esercenti che contestassero il riaddebito è avvenuto solo in funzione dell’osservanza o del mancato rispetto delle disposizioni
contrattuali in parola. Così, il Collegio di Milano, con la dec. n. 1254/2012 ha respinto il
ricorso dell’esercente non avendo quest’ultimo adempiuto all’obbligo di trasmissione
della documentazione di vendita; con la dec. 386/2012 ha parzialmente accolto il ricorso
di un esercente che, pur non avendo osservato appieno le formalità di identificazione
del titolare della carta, aveva ricevuto nondimeno indiretta conferma della validità
dell’operazione da parte del circuito elettronico ausiliario dell’emittente; con la dec.
608/2012 ha respinto il ricorso contro il chargeback effettuato su un pagamento via Internet, stabilendo che il rischio di frode, estremamente probabile in simili operazioni, gravi
— 201 —
VINCENZO DE STASIO
la legittimità di una clausola contrattuale, contenuta nel contratto di
convenzionamento, che faceva carico in via residuale all’esercente di
ogni rischio relativo alla falsità dell’ordine78, problema rispetto al quale
il Collegio di Coordinamento sottolinea l’esistenza di un’«accentuata
contrapposizione di interessi, il cui contemperamento non è certo
opera agevole». Infatti, come riconosce il Collegio « da un lato… si
colloca il legittimo interesse dell’esercente a poter contare
sull’affidabilità di un mezzo di pagamento ormai ampiamente diffuso,
cui l’esercente stesso non può rinunciare, vuoi per non incorrere in
evidenti svantaggi competitivi rispetto ai concorrenti che viceversa lo
adottino, vuoi per la maggior sicurezza che in linea di principio il servizio assicura grazie ad un metodo di verifica elettronica in tempo reale che esclude i rischi connessi a strumenti di taglio tradizionale (quali
tipicamente l’assegno), vuoi infine per la giuridica impossibilità di accomunque sull’esercente in forza di disposizioni analoghe a quelle dianzi menzionate;
con la dec. 2100/2011 ha accolto la richiesta di risarcimento avanzata dall’esercente in
relazione ad un riaddebito che l’emittente aveva operato al di fuori dei casi consentitigli
dal contratto di convenzionamento (nella specie un riaddebito effettuato nell’evidente
interesse del titolare e in pendenza di una lite fra titolare ed esercente alla quale
l’emittente era del tutto estraneo). A sua volta il Collegio di Roma, con la dec. n.
2752/2011 ha aperto un varco nella linea di rigore interpretativo, osservando come le
disposizioni contrattuali non possano di per sé legittimare condotte dell’emittente non
improntate al principio di buona fede esecutiva di cui all’art. 1375 cod. civ.».
78
Osserva SPADA, Carte di credito: «terza generazione» dei mezzi di pagamento, in Riv. dir.
civ., 1976, I, 483 ss. (da cui si cita; nonché in Le operazioni bancarie, a cura di G.B. Portale,
II, Milano, 1978, 897 ss.), a 506, che «la circostanza per cui l’ordine è trasmesso al delegato dal delegatario (c.d. delegazione indiretta) e che, soprattutto, è quest’ultimo a verificarne, nell’interesse (anche) del primo, la regolarità formale… [è la caratteristica] più
imbarazzante per l’interprete». Secondo S. (507)« se il delegato paga in buona fede a chi
“circostanze univoche” indicano come delegatario, si libera della obbligazione assunta
con la stipulazione della convenzione nella provvista e correlativamente – avendo operato con la dovuta diligenza nell’àmbito del mandato ricevuto – può conteggiare il pagamento al delegante – salva a costui la ripetibilità dell’indebito». Prosegue S., aggiungendo che «quando, nella convenzione nella provvista, il delegato si impegna ad eseguire
pagamenti in incertam personam e vi si prevede altresì che all’identificazione del delegatario si proceda in virtù d’un documento confezionato dal delegante (secondo modalità
pattuite con il delegato) ed esibito dal delegatario; si avverte… che il solvens paga bene se
paga senza dolo o colpa grave a chi gli presenta il documento di legittimazione». Tuttavia, avverte S., nel caso della carta di credito, «in esito dell’opera di verifica della ritualità
dell’ordine… prestata dal delegatario in sostituzione del delegato», si deve avere riguardo non già al delegato, ma al delegatario, che, con il consenso del delegante, sostituisce
il delegato nell’effettuazione di operazioni preliminari all’operazione di pagamento, e
ciò ogni volta che la rilevanza di un vizio dell’ordine dipenda da uno stato soggettivo della controparte (conoscibiità dell’errore ostativo; mala fede in caso di incapacità naturale,
conoscenza della falsità, ecc.).
— 202 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
cettare in pagamento denaro contante oltre determinate soglie…».
Dunque la funzione dello strumento di pagamento carta di credito
come sostituto del contante è al primo posto nella considerazione della fattispecie da parte dell’ABF, alla stregua di individuazione
dell’interesse tutelato alla più ampia sua diffusione nella prassi dei pagamenti al dettaglio. Tale interesse va però bilanciato, con ragionamento da approvare e del resto conforme agli svolgimenti proposti in
questo lavoro, con la salvaguardia dell’interesse del pagatore a fare
conto sulla riserva di valore della moneta scritturale risultante sul conto di pagamento normalmente addebitato nell’operazione complessa
di pagamento che si attua mediante l’uso dello strumento di pagamento della carta di credito. Per usare le parole del Collegio di coordinamento dell’ABF, «dall’altro lato, si pone il non meno legittimo interesse del titolare a godere di “eguale e contraria” garanzia di affidabilità,
al fine di prevenire utilizzi non autorizzati del dispositivo di pagamento e di proteggersi contro gli attacchi sempre più intensi e sofisticati
della criminalità informatica che, per quanto qui rileva, concernono
principalmente il fenomeno della clonazione». Nel caso della carta di
credito, però, il bilanciamento degli interessi deve tenere conto
dell’ulteriore circostanza che le procedure di autenticazione in cui
consiste l’avvio dell’operazione di pagamento sono, nel caso della carta di credito, a motivo del suo largo impiego sin dagli anni Cinquanta
del Novecento (cioè in un’epoca nella quale l’elettronica non aveva
ancora utilizzo diffuso nelle relazioni di affari e le comunicazioni telematiche erano ancora di là da venire), in parte rimesse alla loro corretta applicazione da parte dell’esercente79, specialmente laddove
79
Secondo l’opinione dominante, la carta di credito assume la natura di documento
di legittimazione [cfr. P. PACILEO, Contratti on line e pagamenti elettronici, cit., 141; BOGGIO,
Sulle conseguenze dell’abuso di carta di credito, in Banca, borsa e tit. cred., 2000, II, 571 s.: ove il
richiamo di Trib. Milano, 9 novembre 1992, ivi, 1993, II, 660; Trib. Roma, 10 luglio 1997,
ivi, 1998, II, 429; DE MARCHI, Carte di credito e carte bancarie, ivi, 1970, 337; SPADA, Carte di
credito: «terza generazione» dei mezzi di pagamento, cit., 508; MICHELI, Questioni tributarie in
tema di titoli di credito, in I titoli di credito, a cura di G.L. Pellizzi, Milano, 1980, 631; DI MAJO,
Pagamento (diritto privato), in Encicl. del diritto, XXXI, Milano, 1981, 560; DOLMETTA, La
carta di credito, Milano, 1982, 45, nt. 68; MACCARONE, Documenti di legittimazione e titoli impropri, in Dir. banc., 1988, I, 311; G.U. TEDESCHI, Titoli di credito impropri e documenti di legittimazione, in Digesto4, Disc. priv., Sez. comm., XV, Torino, 1998, 507; attribuiscono, invece,
alla carta di credito la natura di titolo di credito: NESI, Carte di banca e carte di credito nella
recente esperienza italiana: proposte per una sistemazione giuridica, in Banca, borsa, tit. cred.,
1968, I, 579; GRISOLI, Le carte di credito nella pratica mercantile italiana, in Moneta e credito,
1970, 92; infine va ricordata la posizione del DI NANNI, Pagamento e sostituzione nella carta
di credito, cit., che confuta quest’ultima tesi (192 ss.), ma non reputa accoglibile nemme— 203 —
VINCENZO DE STASIO
l’acquisto avvenga a distanza80 o mediante la sottoscrizione del documento di spesa da parte del titolare (la cui identità viene verificata solo
no la qualificazione della carta di credito come documento di legittimazione (210 s.),
poiché «la sua esibizione non è sufficiente per ottenere l’attuazione del comportamento
promesso all’emittente dal terzo, il quale deve svolgere molteplici verifiche contrastanti
con la funzione di rapida identificazione propria di quei documenti» e pertanto la riconduce «a quella specie di scritture dotate di rilevanza giuridica propria limitata al piano probatorio e che non possono considerarsi né dispositive né costitutive» e denominate “documenti di licenza o di riconoscimento”]. Da tale qualifica consegue (BOGGIO, Sulle conseguenze, cit., 572) che l’esercente richiesto è esonerato «da un più completo accertamento della titolarità in capo al presentatore», fermo restando che «il metro di valutazione della condotta delle parti resta sempre… il principio di correttezza e buona fede in
executivis»: e ciò sia che si ricostruisca l’operazione secondo lo schema della delegatio solvendi (trovando allora applicazione l’art. 1189 c.c. o, secondo la tesi di Spada che vede
anche nella nota di spese sottoscritta un documento di legittimazione, l’art. 1992, secondo comma, c.c.), sia che si acceda alla tesi della cessione del credito (dovendosi allora
dare la prova, da parte della società emittente, che siano stati adottati tutti gli accorgimenti normalmente richiesti alla stregua del canone di perizia di cui all’art. 1176, secondo comma, c.c.), o ancora secondo l’art. 1189, se si accede alla tesi che la società emittente si accolli il debito del cliente verso l’esercente.
80
L’ipotesi dell’acquisto a distanza (per telefono o per e-mail) costituisce uno dei
profili più delicati delle procedure di autenticazione della carta di credito (cfr. P. PACILEO, Contratti on line e pagamenti elettronici, cit., 150 s. e 159 ss., e v., per la Francia, WÉRY,
Paiements et monnaie électroniques, Bruxelles, 2007, 77 s., ove si sottolinea che, discontandosi consapevolmente dal tenore letterale della Raccomandazione 97/489/CE, il legislatore francese nel 2001 ha stabilito come criterio rilevante per facilitare il disconoscimento
delle operazioni, nell’art. 132-4 Code monétaire et financier, il criterio del pagamento “sans
utilisation physique de la carte”; secondo FERNER, HAGHOFER u. MURI, Commento al § 35,
25. Lfg., in ZaDiG. Kommentar zum Zahlungsdienstegesetz, a cura di A. Weilinger, Wien,
2012, Rnn. 10-11, l’esistenza di una procedura di sicurezza è elemento costitutivo di fattispecie dello strumento di pagamento, sicché nelle cc.dd. “MOTO-Transaktionen” cioè
nei pagamenti per ordine via mail o telefono, se l’ordine viene dato solo con la comunicazione del numero di carta, della data di scadenza e del codice di controllo, la carta non
viene utilizzata come strumento di pagamento, a differenza del caso in cui venga utilizzato il Secure Code-Verfahren; per diritto tedesco, invece, i pagamenti a distanza sono consentiti se previsti dalle condizioni generali del contratto-quadro: cfr. EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 303 s. § 6. Rn. 233, ove nelle nt. 588 e 589 i riferimenti ai contratti
quadro dei principali circuiti di carte di credito), cioè il punto di massima emersione
delle esigenze di correntezza (che potrebbero addirittura inclinare a pensare che nella
carta di credito, in tali casi, l’ordine di pagamento provenga dal beneficiario, specialmente laddove l’addebito avvenga sulla base della trasmissione del numero della carta a
titolo di cauzione). A seguire tale impostazione, la disciplina della contestazione dovrebbe seguire regole e termini dell’addebito diretto, dunque con un termine di otto settimane dall’addebito per la contestazione. Va però ricordato che non è stato formalmente
abrogato l’art. 56 cod. cons. (anche se lo si potrebbe considerare tacitamente, tenuto
conto che si tratta di norma introdotta nel nostro ordinamento in attuazione della direttiva 97/5/CE, a sua volta abrogata dalla direttiva 2007/64/CE: cfr. DE CRISTOFARO, Com— 204 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
dall’esercente). Dunque, sempre nella motivazione considerata, si legge che: «dal terzo lato, infine, emerge l’interesse dell’emittente, in
buona misura coincidente con quello del titolare e giustificato da intuitive motivazioni economiche, a non dover subire le conseguenze di
impieghi fraudolenti della carta perpetrati da terzi, rispetto alle quali
opera, nei confronti del cliente titolare, il meccanismo di inversione
dell’onere probatorio e lo speciale regime di protezione dell’utilizzatore (con il solo limite della frode, del dolo o della colpa grave) previsto dall’art. 10 del d.lgs. 11/2010 attuativo della direttiva comunitaria
in materia di servizi di pagamento. Per l’emittente tuttavia si aggiunge
altresì l’esigenza, prettamente “commerciale”, di non deludere la propria clientela titolare, la quale, se vedesse opporsi eccessive obiezioni o
procedure troppo onerose in sede di disconoscimento, ben potrebbe
preferire rivolgersi a circuiti concorrenti. Ed è probabilmente
quest’ultimo, pur inconfessato, bisogno che deve aver indotto gli emittenti ad adottare quel peculiare impianto negoziale che riversa, in definitiva, sull’esercente ogni rischio economico connesso al disconoscimento dell’utilizzo della carta».
Nel complesso equilibrio tra le tre diverse esigenze così individuate,
l’Arbitro Bancario Finanziario si pronuncia nel senso della nullità ex
art. 1229 c.c. della clausola che addossa interamente il rischio all’esercente, riconoscendo appunto la validità soltanto per i casi in cui l’emittente versi in colpa lieve. Si tratta, invero, di questione che, su un piano più generale, è da tempo al centro del dibattito europeo, non soltanto per le carte di credito: il tema è quello della sopportazione del
rischio per la falsificazione degli incarichi rivolti alla banca81, che le
mento all’art. 56, in Commentario breve al codice del consumo, a cura di G. De Cristofaro e A.
Zaccaria, Padova, 2010), che riguarda espressamente i pagamenti mediante carta nei
contratti a distanza stipulati con un consumatore, ove si prevedono espressamente il
riaccredito e il charge-back (“l’istituto di emissione della carta di pagamento ha diritto di
addebitare al professionista le somme riaccreditate al consumatore”) e l’ipotesi di storno
al cliente non è limitata alle ipotesi di uso fraudolento dello strumento di pagamento da
parte dell’esercente o di un terzo, ma anche all’ipotesi di “pagamenti dei quali il consumatore dimostri l’eccedenza rispetto al prezzo pattuito”, dunque sulla base di
un’eccezione tipicamente riferita al rapporto di valuta (il cui ambito potrebbe tuttavia
essere circoscritto – sempre che si ritenga la norma ancora vigente – alla tipizzazione di
un’exceptio doli, senza fare venire meno il più generale principio dell’astrazione
dell’operazione di pagamento rispetto alla valuta).
81
Al problema della ripartizione del rischio nei diversi strumenti di pagamento (assegno, carta di credito, carte di debito e “Geldkarte”) è dedicata la monografia di SCHINKELS, Die Verteilung des Haftungsrisikos für Drittmissbrauch von Medien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, Berlin, 2001, passim, che analizza il tema dal punto di vista del corrispon— 205 —
VINCENZO DE STASIO
condizioni generali di contratto di diversi Paesi82 addossano appunto al
cliente.
Dietro il ragionamento nella citata pronuncia dell’Arbitro Bancario
Finanziario emerge, peraltro, una considerazione dei rischi dell’operazione di pagamento nella quale la tematica della ripartizione tra le diverse sfere si volge a moduli risarcitori – secondo un indirizzo di pensiero frequente, di cui si è dato conto all’inizio di questo lavoro83 –,
senza considerare né la complessiva dimensione procedimentale né,
soprattutto, lo schema delegatorio nel quale la specifica questione si
inserisce. La questione di fondo, come si è più volte richiamato
nell’esposizione, attiene al ruolo dell’intermediario rispetto al conseguimento del fine di una spendita del mezzo di pagamento “assimilabile al contante”. Se la tendenza della disciplina comunitaria è quella di
assicurare al pagamento mediante strumenti diversi dal contante un
ruolo equiparabile sul piano funzionale, allora tale indicazione deve
assumere rilievo euristico anche nell’individuazione della qualificazione giuridica più idonea ad assicurare tale funzionalità anche per la
carta di credito84. Il punto centrale attiene, secondo la letteratura tededente rischio di chi disponga di denaro contante e sottolinea (332 ss.) che il criterio della “sfera di rischio” o della vicinanza, spesso adottato dalla giurisprudenza, è un “concetto in bianco” (Blankettbegriff) e che si dovrebbe concretamente fare riferimento al principio della “(bessere) Beherrschbarkeit”. In effetti, tale concetto dovrebbe essere adottato
per valorizzare le differenze tra ipotesi di sottrazione materiale e di clonazione di strumenti di pagamento o di interferenze nelle procedure di home banking.
82
Per la Svizzera, v. la decisione del Tribunale federale, 16 novembre 1982, in 108
BGE, 1982, II, 314, che ha riconosciuto la validità della clausola che addossa al cliente il
rischio per gli incarichi la cui falsificazione sia rimasta ignota, salva la colpa grave della
banca; per contro, l’OGH austriaco, con la decisione del 19 novembre 2002, 4 Ob
179/02f, ha ritenuto la clausola nulla anche per l’ipotesi che la banca non versi in colpa:
su quest’ultima a decisione, v. IRO u. KOZIOL, Risikotragung bei gefälschten Aufträgen an die
Bank, in ÖBA – Österreichisches Bankarchiv, 2003, 129 ss., i quali criticano la sentenza, affermando che il diritto della banca si fonderebbe comunque sul § 1014 ABGB (= art.
1720, secondo co., c.c.).
83
Cfr. Cap. I, § 1.
84
Il discorso ovviamente non riguardo le cc.dd. “carte bilaterali”, che legittimano il
titolare a ottenere un differimento del pagamento del prezzo esclusivamente presso i
punti vendita dell’emittente e che si differenziano, appunto, dalle carte di credito “trilaterali” o “universali”, che possono essere utilizzate presso tutti i fornitori convenzionati
con l’emittente, direttamente (così nel caso di American Express) o per il tramite di un
“acquirer”(come accade, ad es., per i diffusi circuiti VISA o Mastercard). Sulle carte di
credito bilaterali, v. WEISENSEE, Die Kreditkarte –ein amerikanisches Phänomen, Bern, 1970, 21
ss.; CUSTODIS, Das Kreditkartenverfahren, Köln, 1970, 3 ss.; SPADA, Carte di credito: «terza generazione» dei mezzi di pagamento, cit., 488 ss.; DE MARCHI, Carte di credito e carte assegni, in I
titoli di credito, a cura di G.L. Pellizzi, Milano, 1980, 417; DI NANNI, Pagamento e sostituzione
— 206 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
sca85, alla natura giuridica del contratto tra la società emittente la carta
e il fornitore (Vertragsunternehmen), cioè del c.d. “contratto di associazione” o “di abbonamento” che, nella costruzione della carta di credito
secondo uno schema delegatorio86, inquadra il c.d. “terzo rapporto”.
Dal medesimo dipende, infatti, la funzionalità dell’intero sistema. Il
problema per il fornitore è quello di non trovarsi in una situazione aggravata rispetto a una vendita in contanti e anche l’emittente intende
rafforzare in diritto tale situazione, addossandosi appunto il rischio
dell’insolvenza del portatore della carta87 (con il quale intrattiene il
c.d. “contratto di rilascio”), senza tuttavia addossarsi il rischio della
nullità del rapporto di valuta (che grava sul fornitore). Infine, i clienti
cui vengono rilasciate dall’emittente le carte di credito fanno affidamento sulla funzionalità del sistema, per potere effettuare acquisti
senza contanti, ma sono anche interessati a evitare che il sistema venga
utilizzato fraudolentemente in loro danno, vuoi dai fornitori, vuoi da
terzi non autorizzati.
La costruzione tedesca della promessa di pagamento condizionata
all’esibizione di un valido documento di spesa88 è l’impostazione che,
al di là delle più diverse costruzioni proposte per la qualificazione giu-
nella carta di credito, cit., 78 ss. (e in part. 86); NICCOLINI, voce Carte di credito e carte bancarie, in Enc. giur. Treccani, V, Roma, 1995, 1; RIZZIERI, Carte di credito, in Riv. dir. civ., 1995,
II, 224; TRANE, Le carte di credito, Milano, 2002, 8; ONZA, Carte di credito, in (PELLIZZI, PARTESOTTI) SALAMONE e SPADA, Commentario breve al diritto delle cambiali, degli assegni e di altri
strumenti di credito e mezzi di pagamento4, Padova, 2008, 806 ss.
85
SCHWINTOWSKI, Bankrecht3, cit., 265, Rn. 25.
86
Per la quale v., da noi, SPADA, Carte di credito: «terza generazione» dei mezzi di pagamento, cit.; nonché GIGER, Kreditkartensysteme. Eine oekonomisch-juristische Studie, Zürich, 1985
(su cui v. anche la disamina critica di PANSINI, Riflessioni sulla carta di credito: in margine a
un libro svizzero, in Banca, borsa e tit. cred., 1988, I, 728 ss.).
87
Questo profilo è in effetti alla base della qualificazione alternativa (DOLMETTA, La
carta di credito, in Jus, 1981, 214 ss.; in Germania: ECKERT, Zivilrechtliche Fragen des Kreditkartengeschäfts, in WM, 1987, 163 s.) del contratto di abbonamento alla stregua di cessione
pro soluto di crediti futuri. Pertanto l’operazione di pagamento verrebbe qualificata alla
stregua di cessione del credito, derivante dal rapporto di valuta, dal fornitore
all’emittente (e ciò spiegherebbe più agevolmente la percentuale che l’emittente trattiene sul prezzo della vendita, il c.d. “disaggio”, in ragione del pagamento immediato del
credito, senza dilazioni, come avverebbe, invece, nella c.d. carta di credito “bilaterale” in
termini di corrispettivo – ridotto rispetto al valore nominale – del credito ceduto; sul
punto, v. anche PANSINI, Riflessioni sulla carta di credito: in margine a un libro svizzero, cit.,
750 ss.).
88
Cfr. SCHWINTOWSKI, Bankrecht3, cit., 266, Rn. 28, ove il richiamo a BGH, 16 aprile
2002, in BGHZ 150, 286; ma v. anche MEDER, Die Kreditkartenzahlung als Anweisungsgeschäft, in AcP, 1998, 97 s. e 101.
— 207 —
VINCENZO DE STASIO
ridica dell’operazione di pagamento a mezzo di carta di credito89,
sembra corrispondere maggiormente all’impostazione assunta dal
Bundesgerichtshof per contemperare la definitività del pagamento – che
serve ad assimilare l’uso della carta di credito alla spesa del Bargeld – al
rispetto delle procedure autorizzative specifiche, da cui dipende anche
la promessa di pagamento – per il resto, astratta – dell’emittente della
carta nei confronti dell’esercente. Ma anche l’impostazione in discorso
può trovare una corretta spiegazione in chiave procedimentale: la definitività del pagamento dipende, appunto, dalla correttezza dello
svolgimento del procedimento di autenticazione dello strumento di
pagamento e dall’effettiva emissione di un ordine di pagamento, nelle
forme procedimentali stabilite nel contratto-quadro, da parte del pagatore90. In mancanza dell’uno o dell’altro di tali elementi essenziali
per l’autorizzazione e l’avvio dell’operazione di pagamento, il beneficiario deve subire gli effetti negativi della mancata conformità del procedimento, restituendo le somme all’emittente, che a sua volta le restituisce al beneficiario91. Allora le azioni relative al rapporto di valuta
89
E v., ad es., per la tesi dell’accollo: PÜTTHOF, Die Kreditkarte in Rechtsvergleichender Sicht Deutschland-USA, Münster, 1974, 146 ss.; da noi, DI NANNI, Pagamento e sostituzione nella
carta di credito, cit., 357 ss.; P. PETTITI, In tema di carte di credito: profilo giuridico del pagamento
sostitutivo, in Riv. dir. comm., 1987; I, 591 ss.; per la tesi della garanzia: CUSTODIS, Das Kreditkartenverfahren, cit., 88 ss.; BÖTTGER, Zur rechtlichen Beurteilung des Kreditkartenverfahrens,
Mainz, 1979, 20 ss. (altre indicazioni in HADDING, Zahlung mittels Universalkreditkarte, cit.,
30).
90
Sugli obblighi dell’esercente, v. FAUCEGLIA, I contratti bancari, cit., 526; una rassegna
giurisprudenziale in TRANE, Le carte di credito, cit., 119 ss. Per un sintetico elenco delle
ipotesi che, nella prassi contrattuale dei contratti di adesione, sono previste come impeditive del pagamento (ovvero determinano il charge-back, se il pagamento è già avvenuto)
dall’emittente al fornitore, cfr. anche BAESSATO, Le carte di credito e di pagamento, in
AA.VV., La disciplina dei rapporti bancari. Normativa, giurisprudenza e prassi, a cura di F. Fiorucci, cit., 869 s.: «a) la carta di credito non reca la sottoscrizione del titolare, oppure il
suo termine di validità è già decorso al momento dell’operazione, o comunque in tutti i
casi in cui la carta non deve essere accettata dall’esercente; b) la carta di utilizzo è stata
accettata per un importo eccedente “il livello di autorizzazione” giornaliero senza richiedere il preventivo benestare dall’emittente; c) il memorandum di spesa (o lo scontrino
POS) non è compilato in modo tale da permettere l’identificazione del titolare, ovvero
non è firmato o la sottoscrizione apposta non corrisponde a quella risultante sulla carta
di credito; d) la memoria di spesa perviene all’emittente oltre il termine previsto dal
contratto; e) il numero di carta di credito stampato sullo scontrino POS è diverso dal
numero impresso in rilievo sulla carta medesima».
91
Nel testo si fa riferimento alla configurazione base-triangolare (caso “American
Express”), ma il discorso non muta se il rilascio della carta o l’acquisizione dell’esercente
al circuito sono avvenuti per il tramite di licenziatari, non mutando la logica procedimentale di cui al discorso nel testo, per l’inserimento di altri soggetti. Cfr. HADDING, Zah— 208 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
dovranno svolgersi, una volta verificata la non correttezza del procedimento e attuata la reazione mediante il charge-back, secondo la logica
di diritto comune sottesa al rapporto tra esercente e acquirente (pertanto, ove l’emittente attivi il charge-back per mancato rispetto delle regole contrattuali sulla prova dell’ordine, l’esercente dovrà rivolgersi
alla sua effettiva controparte contrattuale del rapporto di valuta per il
versamento del prezzo).
Non ha invece rilievo la disciplina dei rapporti nei quali il trasferimento di fondi si inserisce, salva l’ipotesi che lo specifico servizio di
pagamento risulti collegato a un’operazione di credito o a un mandato
a compiere atti (implicanti valutazioni) ulteriori rispetto a quelli posti
dalla disciplina essenziale dell’ordine di pagamento. Là ove un ordinamento richiamasse la figura contrattuale del mandato per qualificare il rapporto tra USP e suo PSP, dovrebbe dirsi che il mandatario PSP
resta estraneo al rapporto causale intercorrente tra il suo cliente e
l’altro cliente proprio o di altro PSP, tra i quali si interpone come esecutore di un trasferimento di fondi, oggetto del mandato. Eventuali
obblighi di verifica, controllo o condizionamento dell’operazione a
eventi, che la disciplina PSD non vieta all’autonomia privata di stabilire, non devono tuttavia ritenersi pertinenti all’esecuzione dell’incarico
di trasferimento dei fondi, la cui essenzialità non può essere modificata, bensì a un diverso e più ampio rapporto causale nel quale il trasferimento di fondi si inserisca. Ciò vale, appunto, per i trasferimenti di
fondi implicati dall’uso delle carte di credito. Tale servizio di pagamento rivela tutta la sua complessità in quanto i trasferimenti di fondi
costituiscono soltanto momento esecutivo, tra l’altro differito nella
gamba emittente-cliente rispetto alla gamba emittente-fornitore,
nell’ambito di un’operazione più complessa, nella quale il rilievo dei
rapporti causali tra cliente (nel senso di portatore della carta) e fornitore è diversamente apprezzato, in termini di maggiore o minore autonomia del trasferimento di fondi rispetto alla fornitura, nelle diverse
giurisdizioni92.
lung mittels Kreditkarte, in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, a cura di K.
Schmidt, Bd. 5, a cura di W. Hadding, cit., 1049 s., Rnn. G9-G10; EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 306, §6, Rnn. 237-238; JUNGMANN, Kreditkarte, in LANGENBUCHER/BLIESENER/SPINDLER, Bankrechts-Kommentar, cit., 417 ss., 6. Kapitel, Rnn. 2-8, e lo
schema a 420, Rn. 14.
92
Cfr. il caso del tappeto di Heidelberg e quello del gioielliere nei rapporti FranciaUSA, esaminato da Vasseur, retro, Cap. I, § 5; cui adde l’approfondita indagine di HEESE,
Rizikozuweisung, cit., 271 ss., sulla legislazione federale (e nazionale) statunitense in materia di tutela dei consumatori rispetto ai rischi di inadempimento del fornitore (v., in par— 209 —
VINCENZO DE STASIO
La stessa Banca d’Italia, nel proprio Provvedimento relativo agli obblighi dei PSP, intraprende una classificazione dei servizi di pagamento in termini di servizi “semplici” e “complessi” (o “compositi”), dietro
la quale si cela l’osservazione testé proposta93. A completamento del
discorso, va svolto appunto un cenno alla procedura di addebito diretto che è funzionale all’esecuzione del pagamento del saldo di periodo
da parte del titolare della carta di credito all’emittente. Infatti, secondo la Banca d’Italia, i pagamenti attuati a mezzo carta di credito sono
operazioni complesse da riguardare alla stregua della combinazione
del servizio specifico con l’addebito diretto (emittente – accounting
bank del pagatore)94. Per ciò che concerne la legittimazione a ricevere
la contestazione degli addebiti da parte del titolare, secondo la Banca
d’Italia, se si tratta di addebiti fondati sull’operazione addebitata
dall’emittente in quanto comunicata dall’esercente presso il quale è
(realmente o asseritamente) avvenuta la spendita della carta di credito, legittimato a riceverla è l’emittente, e non la banca di appoggio. Se
la contestazione dell’addebito è invece fondata sul rapporto bancaemittente (si immagini che sia venuto meno il rapporto-quadro tra il
titolare e l’emittente, per scadenza del contratto, recesso, risoluzione o
ticolare, a 277: «Wird die mittels Kreditkarte gezahlte Ware oder Dienstleistung nicht
oder nicht wie vereinbart geliefert, gilt die entsprechende Sollstellung in der Kreditkartenabrechnung als billing error»).
93
Con riguardo alle carte di credito, appunto, la regolamentazione nel terzo rapporto con regole contrattuali della relazione tra emittente e fornitore potrebbe aggiungere
regole ulteriori a quelle che derivano dall’essere il pagamento a mezzo carta
un’operazione di pagamento nel senso della direttiva 2007/64/CE; non vi è dubbio, poi,
che il ritardo nell’addebito del conto del pagatore rende l’operazione tutt’altro che neutra, rispetto allo svolgimento di un’attività di finanziamento (e cioè, in senso lato, creditizia).
94
Sulle qualificazioni proposte dalla Banca d’Italia dell’inquadramento delle carte di
credito tra i servizi collegati necessariamente a un addebito diretto si potrebbe sollevare
l’obiezione che tale qualifica colga solo l’eventualità – probabilmente la più diffusa nella
prassi, ma che non esclude altre modalità di esecuzione – del pagamento del saldo di
periodo, da parte del titolare della carta all’emittente, mediante autorizzazione
all’addebito diretto. In ogni caso va precisato che, di per sé – salvo i casi di uso del numero della carta di credito, della data di scadenza e del nome del titolare per l’addebito
di un ordine di pagamento formulato dall’esercente, per i quali si pone il problema
dell’autorizzazione da parte del pagatore e che potrebbero essere di per sé trattati secondo la disciplina dell’addebito diretto, occorre ritenere che normalmente il pagamento a mezzo di carta di credito dal titolare all’esercente avviene mediante l’emissione di
un’ordine di pagamento del pagatore, che fonda l’ordine di pagamento che a sua volta
l’esercente, sulla base del suo rapporto con l’emittente della carta e seguendo le regole
procedimentali del contratto-quadro che tra loro intercorre, invia all’emittente per ottenerne a sua volta l’accredito, dedotto l’aggio contrattuale del servizio.
— 210 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
altra ragione di carenza di effetti o invalidità del contratto di rilascio
della carta di credito), legittimata a ricevere la contestazione
dell’addebito diretto resta la banca di appoggio. Non pochi problemi
potrebbe determinare la mancanza di indicazioni, da parte
dell’Autorità di sorveglianza del sistema dei pagamenti, su quali contestazioni attengano all’uno piuttosto che all’altro rapporto, essendo
evidente che una contestazione sul primo si rifletterà comunque anche
sul secondo. Tenuto peraltro conto della circostanza che la contestazione dell’addebito diretto attiene all’integralità della somma, può ricavarsene che tra le contestazioni alla banca d’appoggio possono anche rientrare quelle relative al già avvenuto pagamento per altra via
delle somme di cui all’estratto conto mensile addebitato, oppure quelle relative alla contestazione del rapporto con l’emittente (ad es., il
contratto-quadro di emissione è venuto a scadenza o vi è stato recesso
del cliente, e dunque non si giustifica l’addebito di ulteriori richieste
di spese da parte dell’emittente della carta). Invece, contestazioni relative all’inimputabilità dell’ordine, alla sua assenza, alla mancanza o falsità della firma su una specifica nota di spesa inviata da un fornitore
all’emittente della carta, alla mancanza del potere del fornitore di addebitare negli ordini telefonici o via e-mail, dovranno pervenire
all’emittente, e non essere rivolti alla banca che svolge il collegato servizio di addebito diretto degli estratti conto mensili.
§6. Storno dell’accredito avvenuto per errore o relativo ad operazione inesistente.
Il trasferimento dei fondi ha una sua definitività che, nel sistema
bancario, si basa soltanto sul consenso del pagatore. Se Tizio ha inteso
effettivamente pagare Caio (o, in assenza, trasferire fondi all’IBAN
“x”), i fondi pervenuti a Caio o all’IBAN (x), una volta accreditati sul
conto con IBAN (x) dal PSP di Caio, non possono più essere stornati
senza riconoscimento da parte di Caio che la ricezione di tali fondi
non fosse dovuta. In particolare, anche se Caio avesse truffato Tizio, la
regola di dipendenza del trasferimento dei fondi dalla volontà del pagatore, applicata al rapporto tra Caio e il suo PSP, impedirebbe a
quest’ultimo di movimentarne il conto per rendere giustizia a Tizio,
invito Caio. Il rapporto tra Tizio e Caio può essere riportato a giustizia
soltanto mediante l’esperimento di un’azione di Tizio contro Caio,
fondata sui rapporti contrattuali o aquiliani tra i medesimi, ovvero, in
caso di assenza di rapporti, sull’azione di ripetizione applicabile a seconda delle giurisdizioni coinvolte.
— 211 —
VINCENZO DE STASIO
Assai problematica è invece l’ipotesi di avvenuto accreditamento a
Caio in forza di un ordine non imputabile a Tizio. Nel rapporto Tiziosuo PSP, quest’ultimo riaccredita a Tizio l’importo, e dunque ogni
pretesa di Tizio verso Caio viene con ciò stesso trasferita al suo PSP.
Può quest’ultimo, nel caso in cui Caio sia suo cliente, stornare
l’accredito già effettuato?, ovvero, nel caso diverso, pretendere dal PSP
di Caio il rimborso e lo storno dell’accredito a Caio (ove ancora possibile)?
Un’interpretazione rigorosa95 del requisito del consenso che deve
essere alla base dell’autorizzazione lo escluderebbe, nella misura in cui
si intenda che il prelievo di una somma già accreditata a un cliente per
ritrasferirla al pagatore cui era stata illegittimamente addebitata sconta, per un principio di simmetria, la circostanza di essere a sua volta
un’operazione di pagamento, dunque soggetta ai medesimi requisiti
(che si sarebbero dovuti verificare nell’ambito) dell’operazione originaria96. A tale conclusione, poi, si sarebbe condotti in modo inevitabile
dalla considerazione dello svolgimento in sede esecutiva dell’operazione, ove in effetti, una volta determinatasi la definitività dell’operazione intermedia mediante l’inserimento dell’ordine di pagamento
(non soggetto alla disciplina del d.lgs. 11/2010) della banca del pagatore in un sistema di pagamento, non v’è altro modo per ripristinare la
situazione dei fondi nel tratto interbancario se non quello di determinare un’operazione di pagamento da parte del PSP del beneficiario, di
importo eguale e segno contrario, con il riconoscimento delle valute;
95
CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, cit., 236 ss., per il quale è essenziale
(239) che l’errore della banca acquisti rilievo solo se riconosciuto dal beneficiario e ciò
esclude «che la banca stessa possa stornare o rettificare l’accredito senza ricorrere
all’impugnativa giudiziale, qualora non vi sia il consenso del beneficiario stesso»; FARENGA, La moneta bancaria, cit., 191, sulla base dell’argomento che «l’atto di accreditamento
costituisce messa a disposizione di una somma di denaro esattamente equivalente al trasferimento a carattere reale di moneta legale» e fa eccezione al divieto di storno solo per
il «caso, evidente, in cui l’errore cadesse sull’esistenza stessa dell’ordine o sulla persona
del beneficiario» (e v. anche SANTINI, Giroconto, in Novissimo Dig. it., VII, Torino, 1961,
863, nt. 5).
96
Cfr. GRANATO, Intermediazione nel pagamento e ripetizione dell’indebito (ripetizione nei
rapporti trilateri), cit., 15: «Il potere di storno è decisamente criticabile quand’anche esso
sia esercitato per rettificare un errore nell’annotazione: infatti, a mio parere, se è principio dell’ordinamento che non è permesso incidere nella sfera giuridica altrui se non con
il suo consenso, ciò vale anche per l’accipiens, il quale potrà e anzi ci si aspetta che riconosca l’indebito e ritrasmetta le somme al legittimo proprietario, ma, qualora ciò non
fosse, l’indebita retentio deve necessariamente essere accertata e dichiarata dal giudice: il
semplice potere di fatto della banca non può in alcun modo tradursi in potere di diritto».
— 212 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
tuttavia, gli esiti pratici si tradurrebbero nell’incorreggibilità di qualunque errore operativo, anche evidente.
Sembra dunque interpretazione ragionevole quella che dia rilievo
alla causale dell’accredito nel rapporto PSP e rispettivo USP-beneficiario.
Se, per un evidente errore, il beneficiario si vedesse effettuato dal
PSP un duplice accredito con riferimento causale alla medesima operazione (identificabile con il numero di CRO o con altra evidenza tecnica dell’unicità dell’operazione di trasferimento fondi nel rapporto
interbancario), non potrebbe vantare affidamento alcuno al riguardo.
Parimenti dicasi con riferimento all’accreditamento per errore di
operazione inesistente97, perché mai avvenuta nemmeno nel rapporto
interbancario98.
Occorre, cioè, tenere presente i limiti specifici dell’astrattezza dell’operazione di pagamento, che comunque rimandano all’esecuzione
di un ordine di pagamento che, quale fattispecie generativa, determina come effetto l’accreditamento finale del cliente. Si reputa, cioè, che
il cliente beneficiario, nel rapporto con il suo PSP, non possa essere
esposto al suo potere di fatto per ciò che concerne l’esistenza o la validità del consenso del pagatore allo svolgimento dell’operazione di pagamento in concreto effettuata: tuttavia l’accreditamento del conto di
pagamento dell’accipiens non è una vicenda isolata, bensì costituisce
97
Cfr. FARENGA, La moneta bancaria, cit., 192.
Considerazioni non dissimili in SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione della banca,
cit., 265 ss., in part. 271 ss., testo e nt. 97, ove il richiamo alla prassi risultante dalle condizioni generali di contratto sia delle banche sia delle casse di risparmio tedesche, che individuano uno spartiacque temporale nell’estratto conto di periodo: la correzione di errori è infatti ammessa senza limiti prima, mentre dopo che la partita è stata inclusa
nell’estratto conto il cliente può opporsi allo storno (cfr., ora, HADDING u. HÄUSER, Recht
des Zahlungsverkehrs, in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, a cura di K. Schmidt,
Bd. 5, a cura di W. Hadding, München, 2009, 514 s., Rn. A229) e la banca deve promuovere l’azione fondata sull’indebito. Accoglie questa soluzione anche per diritto italiano
SCIARRONE ALIBRANDI, fondandola sul principio generale di apparenza generata dalle risultanze del conto così come fissate nell’estratto periodico (271, nt. 97), con la precisazione (273) che «nella distinta ipotesi in cui la scritturazione che si vuole eliminare, anziché essere frutto di uno sbaglio commesso dalla banca del beneficiario, consegue ad
istruzioni erronee, sia pure sempre sotto il profilo materiale (omissioni, duplicazioni,
etc.), impartite dalla banca dell’ordinante, la possibilità di effettuare unilateralmente
uno storno è da escludersi in radice». Pertanto, nelle ipotesi del c.d. storno a catena, la
struttura delegatoria dell’operazione impone il ricorso all’azione di ripetizione
dell’indebito, con attribuzione della legittimazione attiva non alla banca del beneficiario,
ma al correntista ordinante «quando l’erroneità del pagamento sia a lui imputabile, alla
sua banca in caso di ordine inesistente o invalido».
98
— 213 —
VINCENZO DE STASIO
l’effetto di una fattispecie che si configura nel momento in cui un ordine di pagamento è stato eseguito. Se manca l’esecuzione dell’ordine
di pagamento (l’“operazione di pagamento”) o il trasferimento di
fondi non è sorretto da un ordine (del pagatore o del beneficiario),
allora non potrebbe trovare tutela “possessoria” un affidamento basato
su una erronea percezione da parte del cliente della realtà dell’operazione di pagamento in suo favore, che viceversa non è mai esistita.
Mancando la fattispecie dell’operazione, l’atto di accreditamento –
quanto meno in un ordinamento come quello italiano, ove non si ravvisa l’efficacia novativa della Saldoanerkenntnis – non è idoneo a determinare il sorgere di un diritto svincolato dalla sua fattispecie. Ad accedere al contrario orientamento, dovrebbe predicarsi che l’astrazione
non è dell’operazione (che manca), bensì dell’annotazione in conto, e
dunque il diritto del cliente a non vedersi stornata la partita di accredito troverebbe la sua fonte nell’astratta annotazione in conto, che sarebbe dunque l’effettiva (e unica) fattispecie cui riportare l’effetto della disponibilità della somma per il cliente99.
§7. Conseguenze nei rapporti tra PSP e beneficiario della non imputabilità
dell’ordine di pagamento al pagatore per difetto di autorizzazione o della mancanza di consenso del pagatore all’ordine di pagamento proveniente dal beneficiario.
Non potrà invece essere stornata un’operazione accreditata ed esistente, ma non imputabile al pagatore. In tal caso Caio resterà esposto
all’azione di ripetizione o di arricchimento del PSP del pagatore100, il
99
Tale impostazione appare eccessiva, tenuto conto che per il nostro diritto, come è
stato rilevante con riferimento al contratto autonomo di garanzia, «qualora dovessero
mancare entrambe le ragioni giustificative [sc.: nel rapporto di valuta e nel rapporto di
provvista] l’arricchimento del beneficiario sarebbe da considerare totalmente privo di
causa e, quindi, neppure provvisoriamente giustificato. In tal caso… l’attribuzione patrimoniale potrà essere immediatamente ripetuta dal solvens nei confronti dell’accipiens
posto che, altrimenti, mancando – all’interno della complessiva operazione negoziale –
gli elementi minimi per poter imputare in via definitiva lo spostamento patrimoniale ai
titolari sostanziali dell’affare – l’incaricante ed il beneficiario – i costi relativi all’avvenuto
spostamento a carico dell’intermediario» (così CORRIAS, Garanzia pura e contratti di rischio,
cit., 511; e v. anche BOTTIGLIERI, Delegazione, cit., 19, per il quale il delegato può agire per
la ripetizione dell’indebito nei confronti del delegatario, in tutte le ipotesi in cui è impossibile
per qualche ragione la rivalsa nei confronti del delegante).
100
Secondo SCIARRONE ALIBRANDI, Interposizione, cit., 262 ss., trova applicazione l’art.
2036 c.c. (anziché l’art. 2033 c.c.), dovendosi superare l’obiezione che quest’ultima disposizione si riferisce esclusivamente al pagamento erroneo del debito altrui come debito proprio (e non al pagamento effettuato dal delegato sulla base di un jussum invalido),
— 214 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
quale correrà il rischio dell’insolvenza del beneficiario, se si tratta di
un ordine di pagamento proveniente dal pagatore (credit transfer).
Se invece l’autorizzazione, pur provenendo effettivamente da un
soggetto terzo, deve essere riguardata comunque come imputabile al
analogamente PELLIZZI, L’assegno bancario, cit., 361 ss., e in part. 396 s. [«le ragioni equitative, a favore dell’accipiens, che ispirano l’art. 2036 sussistono anche in tali ipotesi; tanto
più che l’espressione “aver pagato il debito altrui” è, per forza di cose, atecnica ed empirica, in quanto, finché non si sappia – e solo l’art. 2036 ce lo dirà – che la ripetizione sia
inammissibile, il debito non potrà dirsi definitivamente “pagato”», tanto più che l’ultimo
comma dell’art. 2036 contempla il subentrare del solvens nei diritti, perciò non estinti,
dell’accipiens; da tali argomenti Pellizzi – oltre che dalla fine osservazione, a 307, in nt.
329, che la lettera della legge, utilizzando l’espressione “credendosi” anziché “credendosene” esclude che la volontà del solvens si riferisca al credito in realtà soddisfatto dal pagatore – deduce che «la norma protegge dunque il creditore – a qualunque titolo – che
in seguito a un qualsiasi pagamento altrui ha serio motivo per considerare (e sia pure a torto) definitivamente regolati i propri rapporti con i debitori»]; BRECCIA, La ripetizione
dell’indebito, cit., 341, (ove il richiamo in nt. 140 alla casistica giurisprudenziale della ripetizione delle somme pagate dalla banca in forza di assegno falsificato nella firma del
traente); BIGIAVI, La delegazione, Padova, 1940, 352; GRECO, Delegazione, in Novissimo dig.
it., V, Torino, 1960, 348; contra ABATANGELO, Intermediazione nel pagamento e ripetizione
dell’indebito, cit., 271 ss., nel contesto di una più ampia ricostruzione che riduce l’ambito
di applicazione di tale norma sino a ritenerla, se ben si intende, di fatto inapplicabile ai
rapporti trilaterali. Secondo Abatangelo, infatti, la titolazione rispetto alla valuta o alla
provvista non dipende dalla esistenza o validità dello iussum, ma dall’intenzione del delegato e pertanto non sarebbe corretto interpretare in termini di legittimazione alla ripetizione nel rapporto delegato-delegatario la cospicua giurispudenza (cfr. Cass., 9 ottobre
1958, n. 3178, in Foro it., 1959, I, 399; Cass., 1 agosto 1992, in Giur. it., 1993, I, 1, 1268;
Cass., 7 agosto 1993, n. 8567, in Banca, borsa, tit. cred., 1995, II, 13; Cass, 22 giugno 2007,
n. 14585; Trib. Milano, 24 marzo 1997, in Gius, 1997, 2241; Pret. Torino, 9 giugno 1997,
in Giur. it., 1998, 2079; tutte citt. da ABATANGELO a 280 ss., nt. 47 e 49; cui adde Trib. Genova, 16 marzo 2010, n. 1111, in causa R.G. 4146/08, inedita; Trib. Roma, 5 gennaio
2012, in causa R.G. 21699/11, in www.ilcaso.it) che dall’inesistenza o inefficacia
dell’ordine fa discendere la legittimazione della banca all’azione contro il beneficiario.
Secondo Abatangelo, che ispira la propria costruzione al concetto formale di Leistung del
diritto tedesco, in ogni caso nella delegazione alius solvit, alius repetit, per rispettare la posizione del beneficiario e il suo legittimo interesse a opporre eccezioni relative al rapporto di valuta. Soltanto nei casi di affidamento incolpevole del delegato gli sarebbe eccezionalmente concesso di ripetere dal beneficiario ai sensi dell’art. 2033 (283 s.), e secondo A. tali sarebbero le fattispecie concrete giudicate dalla giurisprudenza. L’impegnata
costruzione di A. merita senz’altro apprezzamento per la sua complessità e logicità interna, ma poggia esclusivamente su un concetto formale derivante dall’adesione a una costruzione dogmatica straniera, dal quale è pericoloso fare discendere conseguenze applicative (per questo insegnamento cfr. CAMPOBASSO, Bancogiro e moneta scritturale, cit., 237).
Del resto, che la mancanza nell’ordinamento tedesco della norma sull’indebito soggettivo di cui all’art. 2036 sia all’origine delle interpretazioni “creative” sull’attribuzione della
Rückgriffskondiktion alla banca contro il cliente-delegante, è opinione già espressa da
BRECCIA, La ripetizione dell’indebito, cit., 343, in nt. 141.
— 215 —
VINCENZO DE STASIO
pagatore, per la violazione da parte di quest’ultimo delle regole di protezione del procedimento autorizzatorio e la conseguente definitività
dell’operazione sotto il profilo della regolarità del procedimento autorizzativo, allora resta soltanto la possibilità per il pagatore di svolgere
azione di ripetizione nei confronti del beneficiario. Come è ovvio, nulla vieta la cessione dell’azione di ripetizione dal pagatore al suo PSP, il
quale verosimilmente procederà in tal modo per agevolare il proprio
cliente, ma è da escludere che tale cessione – quand’anche alla stessa
faccia seguito un’ulteriore cessione dell’azione dal PSP del pagatore al
PSP del beneficiario, eventualmente regolata nell’ambito degli accordi
interbancari o degli schemi di pagamento – possa in alcun modo dare
luogo all’esercizio del potere di autotutela mediante storno del conto
del beneficiario. Una soluzione differente potrebbe darsi soltanto nel
caso di operazione di pagamento interna, ove si ammettesse che in tale
ipotesi la dimensione procedimentale venga obliterata dalla ricostruzione in chiave delegatoria dell’operazione, con la connessa possibilità
per il delegato di opporre al delegatario l’inesistenza dello iussum e
quella del rapporto di valuta: la soluzione, pure tradizionalmente ammessa per diritto tedesco e austriaco, sembra però oggi da scartare alla
luce della nuova disciplina, in quanto nella direttiva 2007/64/CE e nel
d.lgs. 11/2010 non sembra potersi distinguere sotto il profilo della tutela del cliente il caso del bonifico o delle altre operazioni interne, dal
più ampio genus delle “operazioni di pagamento” che normalmente
coinvolgono (almeno) due PSP101.
Diverso il caso in cui l’ordine di pagamento provenga dal beneficiario (debit transfer), ma si possa escludere che sia sorretto dalla volontà
del pagatore (cioè dalla sua autorizzazione), alla stregua della disciplina
di legge e contrattuale (artt. 13 e 14 d.lgs. 11/2010: ordini senza importo102). In tal caso, il beneficiario resterà esposto allo storno del suo PSP
e la catena delle restituzioni si chiuderà con il trasferimento interbancario a ritroso tra PSP del beneficiario e quello del pagatore.
In tal caso il rischio di credito è corso dalla banca del beneficiario,
alla quale è comunque consentito lo storno.
101
Come si vedrà nel seguito, invece, il carattere interno dell’operazione è invece rilevante per individuare il momento finale del procedimento e per distinguere, in tal caso, un procedimento unico rispetto alla concatenazione di procedimenti che invece è
normale nel caso di esecuzione interbancaria mediante sistemi di pagamento: v. ultra, §§
8. e 9.
102
V., bene, CUOCCI e GIAMBELLUCA, Commento all’art. 13, in AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 163.
— 216 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
Anche qui, in ogni caso, al di là del previsto esame (art. 14, comma
2, d.lgs. 11/2010) della richiesta di rimborso (da presentarsi nelle otto
settimane successive all’addebito), da parte del PSP del pagatore nei
dieci giorni successivi alla presentazione, è da confermare il giudizio103
di «sostanziale estraneità del prestatore di servizi di pagamento alle vicende del rapporto sottostante», confermato appunto dalla alternativa
“secca” tra rimborso integrale o diniego del rimborso, senza possibilità
di rimborsi parziali. Corretto anche sottolineare che l’autonomia negoziale può (art. 14, comma 3, d.lgs. 11/2010) escludere del tutto il
vaglio preventivo del PSP del pagatore rispetto alla richiesta di rimborso nelle otto settimane, il che «risponde pienamente alle caratteristiche, più volte richiamate, di piena autonomia del diritto al rimborso
quale operazione uguale e contraria a quella con cui è stato eseguito il
pagamento originario»104 e che lo schema SEPA Direct Debit, stabilendo
la «regola secondo cui il rimborso debba essere corrisposto al pagatore
senza richiesta di specifiche condizioni (no questions-asked basis)» realizza «a livello di sistema il diritto incondizionato che il legislatore europeo aveva rimesso alla contrattazione delle parti»105; ma può
l’autonomia privata anche escludere il diritto al rimborso (art. 14, co.
4), nel caso di debtor mandate flow (DMF: autorizzazione data direttamente dal pagatore al proprio PSP) e di sufficiente anticipo (quattro
settimane) dei dettagli della futura operazione di pagamento
nell’invio dal creditore al debitore106.
Le interpretazioni date di tale rimborso nella nostra dottrina tuttavia non convincono. Se è corretto affermare che «il rimborso si configura come un trasferimento patrimoniale astratto ed autonomo rispetto al negozio sottostante tra debitore e creditore»107, appare non coerente con il sistema della direttiva PSD qualificare alla stregua di «negozio principale» il rapporto tra debitore e creditore, insistendo sul
collegamento, per un verso, e l’indipendenza del rimborso, alla stregua di prestazione isolata, dall’altro.
Il proprium della direttiva PSD sta appunto nell’indipendenza degli
accrediti e addebiti bancari, nel circuito che si snoda da un conto di
pagamento all’altro, rispetto al rapporto creditorio che intercorre tra
103
CUOCCI e GIAMBELLUCA, Commento all’art. 13, in AA.VV., La nuova disciplina dei servizi di pagamento, cit., 166.
104
CUOCCI e GIAMBELLUCA, Commento all’art. 13, cit., 166.
105
CUOCCI e GIAMBELLUCA, Commento all’art. 13, cit., 167.
106
Sui problemi posti da tale norma, v. CUOCCI e GIAMBELLUCA, Commento all’art. 13,
cit., 168 s.
107
CUOCCI e GIAMBELLUCA, Commento all’art. 13, cit., 170.
— 217 —
VINCENZO DE STASIO
gli USP. Il PSP deve solo verificare la corrispondenza dell’operazione
di pagamento ai termini dell’autorizzazione del pagatore, entro i limiti
normativi e contrattuali entro i quali, ai sensi degli artt. 13 e 14 d.lgs.
11/2010, si appunta tale verifica. Si tratta di un incarico di natura
strettamente “documentale”, da eseguirsi con la medesima diligenza
dovuta, ad es., nella verifica del credito documentario, ma senza entrare nel merito delle operazioni.
In tali termini può parlarsi di vera e propria autonomia (o astrazione)108. Come il servizio postale consegna o restituisce, in base agli indirizzi del destinatario e del mittente, il pacco ricevuto per la consegna,
senza avere diritto né dovere di aprirlo, così i PSP gestiscono i mandati
degli addebiti diretti senza entrare nel merito delle operazioni. Ciò è
diretta conseguenza dell’astrazione (o autonomia) per cui, anche se i
servizi di pagamento normalmente svolgono la funzione per i clienti di
realizzare l’adempimento e l’estinzione delle obbligazioni pecuniarie,
nondimeno tale prospettiva resta estranea al compito del PSP in quanto tale. Come il militare non può sindacare nel merito l’ordine del superiore, ma deve ad esso conformarsi volta che sia stato legittimamente emesso, così il PSP è mero esecutore, per lo più privo di apprezzamento discrezionale, della volontà del cliente. Ove questa manchi, e
ciò emerga in conformità delle regole di legge nonché contrattuali del
contratto-quadro, l’operazione è destinata a essere rimborsata: con
svolgimento a ritroso se si tratta di addebito diretto e ricorrono le ipotesi degli artt. 13 e 14, nel solo rapporto pagatore-suo PSP, se manchi
del tutto l’imputabilità dell’ordine (ciò vale sia per i credit transfer entro
i 13 mesi dall’addebito – o dall’operazione-, sia per i debit transfer dopo
otto settimane e prima del decorso del termine comune di 13 mesi, di
108
Riferimenti in COSTA, «Astrattezza» ed eccezioni opponibili nel credito documentario irrevocabile, Milano, 1989, 1 ss.; BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della banca, autonomia
privata e fallimento, Cap. II, § 2; v. anche STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer: een toepassing van de klassieke principes, cit., 119 ss., il quale dal carattere disponibile del saldo deduce l’indipendenza, ispirata al diritto tedesco (v. GEORGES, La saisie de la monnaie scripturale,
cit., 244 s.), dell’impegno assunto dalla banca rispetto ai rapporti sottostanti, sino a qualificare l’impegno della banca come astratto. Steennot reputa tale qualificazione conforme anche al diritto belga e richiama una decisione del Trib. Comm. Mons (2e ch.), 14
maggio 1987, in R.D.C., 1989, 58 ss., con nota di REGOUT-MASSON, in base alla quale: «Attendu en outre que le virement est considéré comme un acte ‘neutre’ de transfert de
monnaie scripturale: que la cause de celui-ci – l’opération fondamentale – n’importe pas
aux banques chargées de réaliser le transfert; qu’une fois crédité, le bénéficiaire acquiert
sur ces fonds un droit propre et ne doit pas voir l’inscription à son crédit remise en cause
par les exceptions que pourrait avoir son banquier à l’égard du donneur d’ordre ou
d’un banquier intermédiaire».
— 218 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
cui all’art. 9 d.lgs. 11/2010). In definitiva, può dirsi che tutto ciò che
non può svolgersi a ritroso nel rapporto interbancario o nel rapporto
banca-cliente, è escluso dalla disciplina PSD e trova regolamentazione
esclusivamente nella disciplina nazionale109 applicabile secondo le regole di diritto internazionale privato.
Può dunque accogliersi anche per il nostro diritto l’opinione di recente espressa in Germania circa la possibilità di svolgimenti secondo
il diritto nazionale, decorse le otto settimane110 o i 13 mesi della tutela
quasi possessoria del solve et repete111.
§8. Accredito su conto passivo e rimedi restitutori.
Una diversa considerazione va fatta per quanto concerne il conto di
pagamento passivo sul quale pervengano dei fondi non dovuti: è ben
noto che in tal caso il cliente non consegue la disponibilità della somma112 e che in Germania si è a lungo discusso sulla possibilità per il
cliente, in generale, di rifiutare l’accredito113; in particolare, se al cliente debitore della banca sia dato modo di rifiutare un accredito non
109
Per una considerazione delle restituzioni secondo la disciplina dell’indebito e della delegazione, sotto il profilo del dispiegarsi dei rapporti obbligatori nell’operazione
“quadrilaterale” dell’addebito diretto: BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della banca,
autonomia privata e fallimento, cit., Cap. III.
110
V., in proposito, BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della banca, autonomia privata e fallimento, cit., Cap. III, § 2., che, per l’addebito diretto, osserva che «nel caso in cui
manchi sia lo jussum tra debitore e banca delegata, sia l’obbligazione principale, la condictio dopo il termine delle otto settimane dall’avvenuto addebito spetterebbe alla seconda
e non al primo, restando invariati i rapporti interni tra questi due…».
111
Sembra in questo caso appropriato richiamare l’osservazione che «l’uso interpretativo del diritto comparato può funzionare come strumento per promuovere, confermare e/o rafforzare una convergenza delle esperienze nazionali nella materia, vera alternativa alle ormai depotenziate, al di là di contrari proclami e attestazioni, istanze di
effettiva armonizzazione generale» (CARIELLO, Sensibilità comuni, cit., 255); sul metodo
della comparazione giuridica, v. anche SMORTO, L’uso giurisprudenziale della comparazione,
in Europa e diritto privato, 2010, 223 ss.
112
Cfr., per tutti, QUAGLIOTTI, Giroconto bancario (bancogiro), in Diritto commerciale, a cura di N. Abriani, in Dizionari del diritto privato promossi da N. Irti, Milano, 2011, 458.
113
Cfr. SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione, cit., 258, nt. 77; SCHÖN, Prinzipien des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs, cit., 430; GRAS, Zahlungszusage, cit., 123 ss.; v. anche BGH, 19
settembre 1989, in WM, 1989, 1560, 1562, che ha riconosciuto al cliente titolare di un
conto passivo di rifiutare un accredito derivante da un erroneo bonifico, che avrebbe
semplicemente ridotto il suo saldo passivo ma lo avrebbe esposto all’azione di ripetizione
ai sensi del § 812 BGB, a tutto vantaggio della banca, e ciò una volta accertato che
l’erroneo bonifico non aveva determinato da parte della banca del beneficiario la concessione di ulteriore credito.
— 219 —
VINCENZO DE STASIO
dovuto che, nel ridurre la sua esposizione per il saldo passivo verso la
banca, comunque lo espone a una pretesa di ripetizione dell’indebito
da parte del pagatore o del suo PSP. Per soddisfare detta pretesa, infatti, il beneficiario involontariamente arricchito dovrebbe procurarsi in
altro modo la somma di cui, a seguito dell’esecuzione dell’operazione
di pagamento, non ha comunque mai conseguito la materiale disponibilità114. La questione assume un duplice rilievo, ponendosi anche il
problema del rischio di insolvenza del beneficiario115, contro il quale –
secondo un’opinione dominante nel panorama dottrinale tedesco – il
pagatore (o il suo PSP) dovrebbe rivolgere la propria azione restitutoria. Si tratta dunque di una scelta di disciplina per cui la banca del beneficiario è l’unico soggetto a trarre un sicuro vantaggio116 dal trasfe114
Cfr. GRAS, Zahlungszusage, cit., 125.
Un cenno anche in LUMINOSO, Spunti in tema di revocatoria fallimentare delle rimesse
in conto corrente bancario e di mandato in rem propriam all’incasso, cit., 155 ss., nel contesto
di un’analisi che prende in considerazione, come ipotesi di lavoro, la natura degli «scoperti» di conto, in relazione al diverso problema della revoca fallimentare dei pagamenti
affluiti su conto passivo (164 s.): «si potrebbe infatti osservare che quando il rappresentante o il delegato anticipano i mezzi occorrenti per effettuare il pagamento nelle mani
del creditore del rappresentato o del delegante, in sostanza, fanno credito a quest’ultimo»
(corsivo aggiunto). L’obiezione viene da L. superata con l’argomento che detto rimborso è un atto (sia pur posticipato) di attribuzione della provvista, con valore strumentale
(non diversamente dalla somministrazione preventiva dei mezzi ex art. 1719 c.c.) e dunque come tale sottratto alla revocatoria, non essendo concepibile «una duplice distinta
azione revocatoria, e nei confronti del rappresentante o del delegato in relazione al rimborso eseguito dal fallito, e nei riguardi del creditore del fallito in relazione al pagamento effettuato materialmente dal rappresentante o dal delegato». Se, dunque, l’argomento
dell’inaccettabilità della duplicazione delle azioni è per L. dirimente, tuttavia «ciò non
significa che l’anticipazione… debba rimanere necessariamente un fatto del tutto ininfluente verso la massa», non potendosi escludere una responsabilità da concessione del
credito.
116
Cfr. SCHLESINGER, Il pagamento al terzo, Milano, 1961, 8: «per stabilire chi sia il soggetto che si arricchisce in seguito all’esecuzione di una prestazione, non ci si può limitare a considerare l’incremento patrimoniale che essa ha determinato, ma occorre precisare chi si è avvantaggiato del valore della prestazione» (corsivo aggiunto) e da ciò l’illustre A.
trae la formula (del tutto astratta e da concretizzare nelle fattispecie della realtà) che
«l’esecuzione di una prestazione produce un arricchimento a vantaggio del soggetto portatore di quell’interesse il cui soddisfacimento determina un apprezzamento patrimoniale nei confronti comportamento idoneo a realizzarlo» (corsivo aggiunto). Di qui la condivisibile considerazione (8 s.: riferita da S. alle prestazioni di fare, ma entro certi limiti trasponibile, per
analogia di motivazioni, anche al caso considerato nel testo, di prestazione resa al PSP
che, in quanto finanziatore del cliente, riceve il pagamento su conto passivo con automatico operare della compensazione in suo favore) che «per quanto riguarda la legittimazione passiva alle azioni di ripetizione dell’indebito e di arricchimento senza causa, la
difficoltà di accertare, nei casi concreti, il ricorrere degli estremi indicati, si accompagna
115
— 220 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
rimento indebito dei fondi allo stesso, perdendosi così il carattere di
neutralità del PSP nell’operazione stessa. La soluzione che qui si propone prende in considerazione la circostanza che la questione della
neutralità dell’impresa di pagamento è, viceversa, centrale117 nella
nuova disciplina europea della prestazione dei servizi di pagamento e
che la perdita di tale requisito deriva qui unicamente dalla circostanza
che il conto di pagamento del beneficiario si trova in una situazione di
saldo passivo, cioè in uno stato che evidenzia la sussistenza di un rapporto di credito tra PSP e suo USP, di per sé caratteristico dello svolgimento di un’attività bancaria, in senso proprio118, di esercizio del
credito nei confronti dell’USP, che la disciplina dei servizi di pagaad un’ulteriore ragione di perplessità: quando la prestazione eseguita non consiste in uno
spostamento patrimoniale obiettivamente recuperabile, non è sufficiente accertare quale sia
l’interesse realizzato…».
117
L’esigenza che l’intermediario rimanga neutrale assume sempre maggiore rilievo
(in generale, cioè con riferimento all’ipotesi normale che l’intermediario resti “mero
tramite”, e dunque accrediti un conto sul quale non ci sono affidamenti o esposizioni
durevoli del cliente) anche sotto il profilo del coinvolgimento, quale legittimato passivo
nell’azione revocatoria fallimentare, del beneficiario di un pagamento ricevuto per il
tramite di intermediari. Sul punto, ben prima della riforma del diritto fallimentare (e in
particolare della riforma del sistema delle azioni revocatorie, intervenuta con decreto
legge 14 marzo 2005, n. 35, convertito in legge 14 maggio 2005, n. 80), F. D’ALESSANDRO,
Revocatoria fallimentare dei «pagamenti» eseguiti mediante stanza di compensazione, cit., 1000,
con riferimento alle «ipotesi in cui fallisca un soggetto estraneo alla stanza, il quale si sia
servito di un aderente alla stanza per far pervenire il pagamento al proprio creditore»,
aveva espresso l’opinione che «la azione revocatoria colpirà qui, se del caso, il destinatario finale delle prestazione, non importa quanto lunga sia la catena degli intermediari e
senza trovare ostacolo nelle compensazioni, o pseudo-compensazioni, che si fossero verificate lungo questa catena». E deve convenirsi con chi afferma (MANGANO, La revocatoria
fallimentare delle attribuzioni indirette, cit., 93 ss., il quale imposta la propria analisi su «un
adempimento trilatero, o addirittura un trasferimento di fondi che coinvolge più di tre
soggetti») che «l’ordinamento non solo si preoccupa di confrontare gli interessi tradizionalmente contrapposti, quali sono quello della massa e quello dell’accipiens, e di accordare la prevalenza a quello riconosciuto più meritevole, ma si cura pure di tutelare la
presenza di un eventuale altro valore, quale è quello all’intermediazione, finendo con
l’assicurare al suo portatore (scil.: intermediario) una sorta di immunità dalle conseguenze dell’azione, a prescindere dall’esito di tutto il resto della vicenda».
118
La situazione contabile di conto corrente bancario con posizione del cliente a debito verso la banca non costituisce altro che l’evidenziazione secondo la tecnica bancaria
dell’esistenza di una relazione di apertura di credito, con la quale si crea appunto la disponibilità economica della somma in capo al cliente: cfr. G. FERRI, Apertura di credito, in
Enciclopedia del diritto, II, Milano, 1958, 597; LIBONATI, Contratto bancario e attività bancaria,
Milano, 1965, 100 ss. (e in part. 106); ALCARO, «Soggetto» e «contratto» nell’attività bancaria,
cit., 49 ss. (ove un ampio riesame delle qualificazioni dell’apertura di credito proposte
nella dottrina precedente).
— 221 —
VINCENZO DE STASIO
mento ammette sì anche per gli ISP, ma solo in via transitoria e accessoria allo svolgimento di singole operazioni di pagamento119.
Si deve concludere che, «avendo consentito al suo cliente pagamenti da un conto corrente con saldo negativo, la banca ha agito con una
duplice funzione: da un lato essa è finanziatrice (Kreditgeber), …
dall’altro agisce come intermediario di pagamento (Zahlungsmittler), là
dove adempie la pretesa dell’ordinante il pagamento, che sorge dal
contratto-quadro di pagamento. Ciò dà luogo a una situazione particolarmente problematica, se la banca svolge entrambe le funzioni contemporaneamente o in una situazione di contestualità (wirtschaftlicher
Einheit)»120. Il problema trova specifica considerazione nelle pagine di
un’attenta interprete del diritto bancario tedesco121, alla luce della necessità di contemperare l’interesse della banca del beneficiario (che
non ha modo di conoscere il contenuto del rapporto di valuta e dunque non può sapere se il bonifico sia dovuto o se l’importo sia ripetibile) con quello del cliente beneficiario a non ricevere una prestazione
inutile. Si propone, da parte di tale interprete, di riconoscere al cliente
il diritto al rifiuto dell’accredito122, purché questi manifesti rapidamen119
V. anche LASSALAS, L’inscription en compte des valeurs: la notion de propriété scripturale,
Clermont Ferrand – Paris, 1997, 195: «Le solde débiteur d’un compte en banque signifie
qu’un découvert bancaire a été accordé. Il correspond à l’utilisation d’un stock de monnaie et suppose une reconstitution ultérieure. Un résultat similaire serait donc obtenu si
la banque avait avancé la même quantité de monnaie scripturale. Mais cette solution aurait le mérite de ne laisser apparaître que des soldes crediteurs. Pour une meilleure analyse juridique des effets attachés à l’écriture en compte, il serait donc préférable
d’abandonner la pratique des découverts et de lui préférer celle des avances. Alors,
l’inscription au crédit s’avérerait constituer le seul mode de possession des valeurs scripturales»; ma v. anche GEORGES, La saisie de la monnaie scripturale, cit., 269, per la considerazione che il comportamento suggerito da Lassalas è «un comportement que jamais, en
pratique, les établissements de crédit n’adopteront»: e ciò in ragione dell’effet de sûreté
(GEORGES, La saisie de la monnaie scripturale, cit., 231 ss. e 268) determinato dalla compensazione.
120
La citazione che precede nel testo è la traduzione del passo tratto da WÜRDINGER,
Insolvenzanfechtung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, Tübingen, 2012, 98, il quale esamina la
questione al diverso fine di valutare la revocabilità fallimentare del pagamento per diritto tedesco; e nel senso che «di solito il beneficiario del pagamento non ha alcun interesse a un accredito, se il conto è passivo o il saldo giornaliero (Tagessaldo) attuale o futuro
è stato pignorato (gepfändet)»: EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 51, §3, Rn. 17.
121
EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 52 s., §3, Rnn. 20-21.
122
Per diritto tedesco è generalmente ammesso il diritto del cliente di rifiutare
l’accredito (cfr. CANARIS, Bankvertragsrecht4, cit., 314, Rn. 473; HÄUSER, Zurückweisungsrecht
gegen eine “aufgedrängte” Gutschrift nur bei fehlendem Valutaverhältnis?, in ZIP, 1995, 89; MEDER, Stillschweigende Annahme der Kontogutschrift und Verwahrungsvorbehalt, in WM, 1999,
2139 ss.; SEILER, Der Bereicherungausgleich im Überweisungsverkehr, Berlin, 1998, 62 ss.); al
— 222 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
te la propria opposizione123. In caso contrario, perderebbe il proprio
diritto al rifiuto a seguito di comportamento concludente (che ha riflesso sull’atteggiamento della banca nel senso della concesssione di
ulteriore credito) o potrebbe vedersi opporre l’eccezione di abuso del
diritto al rifiuto se, appunto, questo venisse comunicato alla banca con
ritardo. La tesi appare solo in parte convincente e sembra derivare soprattutto dalla considerazione delle difficoltà che altre soluzioni,
espressamente esaminate, porrebbero nella pratica. Infatti, per ricondurre gli interessi in gioco a un adeguato bilanciamento, si potrebbe
immaginare: (a) che la compensazione venga esclusa, ciò che tuttavia
imporrebbe alla banca una contabilizzazione separata oppure (b) si
potrebbe fare ricorso all’istituto della “aufgedränte Bereicherung”,
cioè impostare il problema alla luce della regola del § 818 Abs. 3 BGB,
che esclude la pretesa alla ripetizione per il caso del venire meno
dell’arricchimento presso il beneficiario dell’indebito: ma tale soluzione viene dall’interprete scartata, in quanto ci si dovrebbe confrontare allora con il difficile (heikle) problema della misurazione del valore economico della (parziale) liberazione del beneficiario dalla sua
obbligazione verso la banca, che potrebbe essere inferiore a quello
della prestazione ricevuta.
contrario, per diritto austriaco lo si esclude (cfr. KOZIOL con la collaborazione di KOCH,
Giroüberweisung und Lastschriftverfahren, cit., 61, Rn. 1/84), facendo leva sulla previsione
delle condizioni generali di contratto (Z 40 Abs. 1 ABB del 2000, revisione del 2003) che
autorizzano la banca irrevocabilmente all’incasso di somme di denaro per conto del
cliente che abbia stipulato un Girovertrag.
123
La questione trae origine dal caso esaminato da BGH, 19 settembre 1989, in WM,
1989, 1560, nel quale per errore dell’ordinante un bonifico era stato disposto in favore
di un altro cliente della medesima banca del creditore. Quest’ultima, nonostante
l’assenso scritto del beneficiario accreditato allo storno dell’accredito in favore del creditore, aveva stornato solo in parte la somma bonificata, affermando il proprio diritto a
fare valere nei confronti del beneficiario l’ormai intervenuta compensazione per la differenza, in quanto il conto aveva saldo negativo al momento dell’accredito (per una più
puntuale descrizione della vicenda, v. anche SCHWINTOWSKI, Commento al § 675t, in
WETH/MARTINEK/HERBERGER/RÜßMANN, juris PraxisKommentar BGB5, Saarbrücken, 2010,
Bd. 2.3, 696, Rn. 13). Proprio l’argomento della sussistenza del diritto del beneficiario di
rifiutare l’accredito fondato su una rechtsgrundlose Fehlüberweisung ha consentito al Bundesgerichtshof di respingere la pretesa della banca, che aveva chiesto all’ordinante di pagare la differenza, prima di accreditare al vero creditore il residuo. Tuttavia nel successivo
caso esaminato da BGH, 6 dicembre 1994, in WM, 1995, 149, è stato precisato che il beneficiario non ha diritto di rifiutare l’accredito su conto passivo, quando l’operazione
corrisponda a un pagamento effettivamente dovutogli (in senso critico v. SCHWINTOWSKI,
Commento al § 675t, cit., 697, Rn. 16, nel senso che l’accredito richiederebbe
un’accettazione da parte del beneficiario e non dovrebbe essere inteso come negozio
unilaterale di astratto riconoscimento di debito).
— 223 —
VINCENZO DE STASIO
Adducere inconveniens non est solvere argumentum. La corretta impostazione del problema dovrebbe essere, nella logica civilistica, quella sub
b): e si può comunque convenire con l’interpretazione che nulla impedisce, nell’ambito della disciplina comunitaria e nazionale dei servizi di pagamento, di configurare un generale diritto di rifiuto degli addebiti, soggetto a regole di esercizio secondo buona fede che implicano un tempestivo esercizio del diritto di rifiuto: in tal caso il PSP intraprenderà una nuova operazione di pagamento, a spese del beneficiario, per restituire la somma al pagatore iniziale.
Le considerazioni di cui sopra consentono di rinvenire, nella logica
procedimentale dell’operazione di pagamento fondata sulla concezione della moneta scritturale come “disponibilità” tracciabile, distinta
dal credito, vie nuove e indipendenti dalle logiche civilistiche124, rispetto alle quali si pongono come disciplina speciale. Sembra cioè che si
debba in qualche modo valorizzare la circostanza che la moneta, nel
senso di disponibilità come potere di spesa, nel caso di accredito su
conto passivo si “ferma” sul conto del PSP del beneficiario125, in quanto
non può dirsi che con l’accredito sul conto passivo e la conseguente
compensazione in favore del PSP si siano realizzati tutti gli effetti previsti dall’art. 23, comma 2, d.lgs. 11/2010 (il prestatore di servizi di pagamento assicura che l’importo dell’operazione di pagamento sia a disposizione del beneficiario non appena tale importo è accreditato sul
conto del prestatore medesimo). Tale circostanza deriva semplicemente dalla commistione tra un’attività bancaria di esercizio del credito
(nella quale la banca non è affatto neutrale, ma esercita anzi penetranti e discrezionali poteri nella decisione se, quanto e fino a quando
concedere credito) e l’attività di prestatore di servizi di pagamento, di
cui la nuova disciplina europea sancisce la neutralità, tanto da renderla accessibile su un piano di parità anche a soggetti imprenditori ai
quali, viceversa, è vietata l’attività di esercizio del credito. Pertanto è
possibile immaginare che tali circostanze rilevino anche nella presente
fattispecie di accredito su conto passivo, dovendosi immaginare che la
banca non possa trarre vantaggio ulteriore dalla sovrapposizione delle
124
Se si riconduce l’operazione di trasferimento di fondi alla logica civilistica della
delegazione, infatti, «non pare dubbio che la banca possa legittimamente operare una
compensazione con eventuali “scoperti di conto” nei confronti del beneficiario; ciò sembra confermato dalla norma di cui all’art. 1271, 1° comma, c.c.» (così FARENGA, La moneta bancaria, cit., 192, da cui è tratta la citazione).
125
Non ha il cliente mai ricevuto, in questo caso, la freie Verfügung sulle somme oggetto dell’accredito, ma soltanto una riduzione per compensazione del proprio credito verso la banca.
— 224 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
funzioni di credito e di pagamento126. Non può, dunque, la banca giovarsi dello svolgimento di un servizio di pagamento per trarne vantaggi
quanto alla propria relazione creditizia con l’utente del servizio e in
danno della sua controparte PSP prestatrice del servizio per il pagatore, titolare sostanziale del diritto a ripetere i fondi trasferiti con
l’operazione effettuata per errore, o comunque non imputabile al pagatore. In tal caso, dunque, non potrà trattarsi il PSP del beneficiario
con saldo passivo alla stregua di creditore soddisfatto, ma dovrà continuarsi a considerarlo alla stregua di mero tramite, sicché nel rapporto
interbancario si vedrà costretto alla restituzione del dovuto nei confronti dell’altro PSP, se la disponibilità sia rimasta presso di lui127.
Come si è detto, non sembra necessario percorrere in ogni caso la
soluzione tradizionale della ripetizione presso il beneficiario (che resta
comunque impregiudicata nei rapporti civilistici, non aggiungendo, in
realtà, la disciplina procedimentale delle operazioni di pagamento, altro che ulteriori azioni speciali, specifiche del procedimento, che non
escludono – salvo evidente incompatibilità per l’improspettabilità di
responsabilità solidali o per l’evidente venire meno dell’interesse
all’una o all’altra azione, dove allora prevarrà, nel dubbio, la norma
speciale dell’operazione di pagamento – azioni civilistiche fondate sui
rapporti sottostanti o sulla disciplina “comune” della ripetizione
dell’indebito128), laddove il beneficiario non ha, in realtà, conseguito
alcuna disponibilità di denaro, ma ha visto soltanto ridurre un proprio
debito129.
126
In buona sostanza – e si ringrazia il Dr. Stefan Huber per questa puntuale osservazione – il rischio dell’insolvenza del beneficiario, secondo la soluzione, qui di seguito sostenuta, che tiene conto della wirtschaftliche Betrachtungsweise piuttosto che delle qualificazioni dogmatiche civilistiche di cui normalmente si avvale il giurista tedesco, va spostato
in questo caso sul suo PSP, anziché rimanere a carico del PSP del pagatore; reputa invece in contrasto con il diritto tedesco la qui proposta ricostruzione il Dr. Sebastian Omlor
(Heidelberg, Institut für ausländisches und internationales und internationales Privatund Wirtschaftsrecht, Institutsrunde, 10 settembre 2013).
127
Invece, nel rapporto con il cliente, rivivrà il credito nel frattempo compensato e la
somma accreditata verrà stornata dal conto: ma si tratta, nell’ottica della moneta come
potere di disposizione, di un’operazione meramente contabile tra la banca e il suo cliente (cfr. G. FERRI jr, Le pretese del terzo revocato nel fallimento, Milano 2011, 210, il quale osserva che, quando una prestazione sia stata revocata ex art. 67 legge fallimentare “in quanto
pagamento”, il terzo revocato che abbia restituito al fallimento la prestazione inefficace
potrà partecipare al concorso in veste di «titolare del credito originario che il pagamento, proprio perché inefficace, si è rivelato inidoneo ad estinguere»).
128
Cfr. la soluzione che per diritto tedesco propone FOERSTER, Nicht autorisierte Zahlungsvorgänge, cit.
129
In quest’ottica, emergono anche le ragioni della prassi bancaria del c.d. doppio
— 225 —
VINCENZO DE STASIO
L’impostazione civilistica mostra in effetti tutti i suoi limiti ove venga applicata a un procedimento tra conti di pagamento di cui quello
del beneficiario sia passivo, perché la disponibilità monetaria, per effetto dei meccanismi della compensazione sul conto, non è mai giunta
al “beneficiario”: dunque in una logica procedimentale, attenta allo
spostamento della disponibilità monetaria lungo la catena dell’esecuzione dell’operazione di pagamento, apparre maggiormente “sachgerecht” che la ripetizione sia promossa nei confronti del soggetto avvantaggiato, cioè di colui presso il quale si è “fermata”, in chiusura del
procedimento, la disponibilità monetaria: soggetto che resta dunque il
PSP del pagatore, il quale porta su di sé le conseguenze, in termini di
maggiore responsabilità verso i terzi per addebiti non dovuti, della
scelta imprenditoriale della commistione tra esercizio del credito e attività di pagamento130. Si tratta di una soluzione che appare conforme
agli interessi in gioco, nella misura in cui determina un incremento
dell’affidamento per gli utenti del servizio di pagamento di potere effettivamente recuperare le somme che si siano mosse nel sistema (e ciò
vale anche per i PSP, allorché sia loro imputabile la responsabilità del
compimento di operazioni non autorizzate, e consente di reagire a
storno (su cui v. SCIARRONE ALIBRANDI, L’interposizione, cit., 274), di per sé criticabile alla
luce della disciplina civilistica dei rapporti obbligatori e della normale impostazione
dell’azione di ripetizione dell’indebito che vede come legittimato passivo esclusivamente
il beneficiario e mai il PSP di quest’ultimo (civilisticamente “indicato per il pagamento”
dal beneficiario, ex art. 1188, primo comma, c.c., per il fatto stesso che l’operazione di
pagamento si conclude su un conto il cui “identificativo unico” include in sé il codice
che individua il PSP).
130
Per comprendere l’esatta portata della tesi qui proposta, occorre peraltro avvertire che è essenziale individuare il momento finale dell’operazione di pagamento, oltre il
quale le azioni di ripetizione originate nella logica procedimentale non possono più tenere conto dei fatti successivi. Intanto potrà essere chiamato alla restituzione il PSP, in
luogo del beneficiario, in quanto quest’ultimo non abbia avuto la disponibilità al termine dell’operazione di pagamento. Se invece questi ha avuto la disponibilità e ne ha fatto
uso, resterà l’unico obbligato alla restituzione. Rimane da considerare l’ipotesi che successivamente alla conclusione dell’operazione di pagamento il conto torni in attivo: allora potrà il PSP del beneficiario chiamare in causa il suo cliente, ma nella sostanza nulla
muta rispetto all’ipotesi precedente, potendo in ogni caso il PSP agire per il soddisfacimento di ogni residuo credito nei confronti del proprio cliente. Non può invece ammettersi che la responsabilità del PSP-finanziatore per le restituzioni possa venire meno per
effetto di fatti o atti successivi all’operazione di pagamento su conto passivo (quali, ad es.,
il mutamento del saldo giornaliero da passivo ad attivo, per effetto di nuove, indipendenti rimesse).
— 226 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
comportamenti “collusivi” di PSP che lascino affluire le somme su conti passivi)131.
Al riguardo, sembra possibile immaginare una differenziazione di
fattispecie e di effetti, a seconda che a esercitare l’azione di ripetizione
sia il PSP (che ha riaccreditato il pagatore ai sensi dell’art. 11 d.lgs.
11/2010, non essendo risultato al medesimo imputabile il consenso o
l’autorizzazione, ex art. 5 d.lgs. 11/2010, all’operazione di pagamento)
o l’USP pagatore, in base al rapporto di valuta o sul fondamento di
un’autorizzazione che, riscontrata nel procedimento, sia cionondimeno inesistente sul piano negoziale. Nel primo caso, il rapporto andrebbe senz’altro regolato tra PSP (nella misura in cui la disponibilità
monetaria è rimasta al PSP del beneficiario): infatti, il prestatore di
servizi di pagamento del pagatore non può essere pregiudicato nelle
proprie ragioni di credito dall’attività di finanziamento che l’altro PSP
del beneficiario abbia ritenuto di effettuare nei confronti del proprio
cliente, al PSP del pagatore ignoto e di cui soltanto il PSP del beneficiario ha potuto preventivamente valutare il merito di credito prima di
concedere lo scoperto di conto132. Nel secondo, la condictio dovrà invece intervenire tra le parti del pagamento (e allora l’unica possibilità
per il cliente con saldo passivo di evitare lo svantaggio dell’azione di
131
Si consideri anche il problema del segreto bancario, trattato nel precedente § 3.
di questo capitolo, che potrebbe porsi come ostacolo pratico insormontabile (in mancanza di accordi interbancari che assicurino forme di collaborazione idonee)
all’individuazione del nome e dell’indirizzo del beneficiario che abbia ricevuto su conto
passivo l’accredito non dovuto.
132
La questione si risolve infatti, in ogni caso, secondo regole analoghe a quelle del
rapporto interbancario nell’Einzugsermächtigungslastschriftverfahren (secondo le regole in
vigore fino all’8 luglio 2012 nell’Abkommen über den Lastschriftverkehr del BdB – Bundesverband deutscher Banken) cioè in quel procedimento di addebito diretto, assai diffuso nella
prassi tedesca e sino alle ultime modifiche di applicazione sostanzialmente generale, nel
quale manca una preventiva autorizzazione del pagatore, che viene volta per volta informato dalla propria banca (Zahlstelle), che riceve l’ordine di pagamento per il tramite
della banca del beneficiario, e che dunque comporta una sostanziale concessione di credito da parte della banca del beneficiario (Inkassostelle), nella misura in cui quest’ultimo
disponga delle somme incassate prima del termine (ora di otto settimane ex § 675x Abs. 4
BGB = art. 14, comma 1, d.lgs. 11/2010). In tale operazione di pagamento, appunto la
scelta di ammettere il beneficiario al servizio, da parte della sua banca, comporta una
valutazione del merito di credito, essendo evidente che il normale svolgimento del servizio stesso comporta come caso espressamente previsto la restituzione di somme che già
sono state accreditate. Di fatto, oggi, il problema della commistione tra credito e pagamenti viene a ridursi, poiché la possibilità di contestazione successiva dell’addebito si riduce, in presenza di autorizzazione preventiva (e salvo difformi accordi nel contrattoquadro tra pagatore e suo PSP), alle ipotesi di addebiti inusuali e di importo superiore a
quelli precedentemente avvenuti.
— 227 —
VINCENZO DE STASIO
ripetizione sarebbe quella di rifiutare per tempo l’accredito), continuandosi a seguire soltanto la logica civilistica che vede, in applicazione dei principi sull’estinzione delle obbligazioni, la banca del beneficiario come indicato per il pagamento da parte di quest’ultimo: e anche questa soluzione appare “sachgerecht” nella logica procedimentale, posto che il profilo negoziale è a quest’ultima estraneo (o va inteso
in termini di affidamento e di imputazione “normativa”, se si preferisce rimanere fedeli a logiche finzionistiche care agli interpreti tedeschi) e dunque non può il cliente che non abbia rispettato gli obblighi
a tutela dell’esclusività dell’utilizzo dello strumento di pagamento, che
sono altresì funzionali a garantire l’ancoraggio dell’autorizzazione alla
sua volontà effettiva, e abbia perciò subìto gli effetti negativi di un procedimento la cui validità (e definitività) è stata acclarata, giovarsi della
logica procedimentale del recupero della disponibilità monetaria, là
dove questa si è invece validamente esplicata133.
Nella logica procedimentale, l’invalidità del procedimento determina conseguenze rispetto al risultato finale, che dipendono
dall’individuazione dell’atto finale del procedimento134. Da questo
punto di vista, occorre distinguere tra le ipotesi in cui l’operazione di
pagamento si esegua mediante l’inserimento di una stanza di compensazione, rispetto a quelle in cui l’operazione si svolga direttamente tra i
PSP degli utenti, ovvero con inserimento di altri PSP quali ulteriori in133
V. al riguardo anche la giurisprudenza belga (commentata da GEORGES, La saisie
de la monnaie scripturale, cit., 241 ss.), che ha di frequente affrontato ipotesi di ripetizione
dell’indebito rivolte contro la banca (Cass., 1re ch., 19 dicembre 2002, in D.A.O.R., 2003,
n° 6, 7, che ha giudicato sul ricorso contro Cour d’appel de Liège, 13 febbraio 2001; J.P.
Bruxelles, 2e cant., 4 febbraio 2005, in Journ. proc., 22 aprile 2005, n° 501, 29 s., con note
di PH. TOUSSAINT), giungendo alla conclusione che l’indebito va recuperato presso il beneficiario titolare del conto, non sussistendo il potere della banca di effettuare lo storno
richiesto dal solvens. Nel caso giudicato dalla Corte di Liegi e confermato dalla Cassazione belga per ragioni meramente processuali (novità delle censure), la questione era
complicata dalla circostanza che il versamento indebito era avvenuto dopo il decesso del
titolare e che dunque, secondo l’accipiens, lo scioglimento del contratto intuitu personae
avrebbe dovuto determinare una distinzione tra “accipiens intellectuel” e “accipiens materiel”, con possibilità di azione contro quest’ultimo (la banca). In concreto, tuttavia, secondo POELMANS et BLOMMAERT, Chronique de jurisprudence bancaire, in D.A.O.R., 2003, n°
66, 40 ss., la tesi non sarebbe comunque fondata, perché, sebbene il mandato si estingua
con la morte del mandante, gli atti compiuti dal mandatario, ignaro del decesso del
mandante, resterebbero validi ai sensi dell’art. 2008 Code civil.
134
Un cenno al problema dell’individuazione del momento finale del procedimento
di pagamento (Zahlungsvorgang) in LANGENBUCHER, Die Risikozuordnung im bargeldlosen
Zahlungsverkehr, cit., 462 ss., che pone il momento finale in connessione con la definitività dell’accredito e la valenza solutoria del debito di valuta.
— 228 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
caricati intermedi, senza svolgimento di alcun tratto del trasferimento
dei fondi nell’ambito di un sistema di pagamento. Nel primo caso, infatti, la logica procedimentale prevalente dell’operazione di pagamento importa una suddivisione in procedimenti indipendenti, rispetto ai
quali non è possibile attuare un tracciamento successivo della disponibilità in termini da consentire un recupero “omisso medio” della disponibilità stessa là ove questa si trovi (potendosi trattare, ad esempio,
di movimentazioni nella banca centrale, rispetto alla quale non è possibile per i clienti ricevere direttamente un saldo disponibile, per
l’impossibilità di aprirvi un conto135). Di conseguenza, non si può immaginare la propagazione di invalidità procedimentali dall’uno
all’altro degli (almeno) tre procedimenti che si susseguono136. Per contro, l’unicità di procedimento potrà affermarsi sia nel caso di operazione interna (stesso PSP sia per il pagatore sia per il beneficiario) così
come nella carta di credito, ovvero in quei casi, propri dei PSP quali i
money transfer, in cui l’operazione avvenga mediante rapporti diretti
con il PSP del beneficiario o con l’inserimento di submandatari (ex art.
1856 c.c.). In tali casi il momento finale del procedimento è quello
dell’accredito della somma sull’ultimo conto ove essa dia luogo a disponibilità (se il conto finale è già passivo nel momento della conclusione del trasferimento con l’accredito al beneficiario, quello del suo
PSP: per quest’ultimo invece, stante la neutralità che gli è propria e la
normale utilizzazione dei conti “nostro” e “loro” per operazioni reciproche, una eventuale transitoria passività del conto non potrà rilevare
per affermare che le somme “non siano pervenute”).
§9. Conclusioni.
La ricerca trasversalmente sviluppata su diverse aree e profili
dell’operazione di pagamento è stata condotta alla stregua di alcuni
concetti di fondo dati all’inizio (operazione di pagamento; procedimento; moneta) e ha evidenziato alcune caratteristiche e regole, tratte
135
Cfr., per tutti, EINSELE, Bank- und Kapitalmarktrecht2, cit., 235, §6., Rn. 121.
Potranno invece rinvenirsi soluzioni adeguate nell’ambito degli accordi interbancari: per un cenno in questo senso, v. anche BARILLÀ, L’addebito diretto tra prestazione della
banca, autonomia privata e fallimento, cit., Cap. III, § 7; ARNDT, Das Interbankenverhältnis, cit.,
287 ss., il quale sottolinea che il legislatore europeo ha lasciato tale ambito alla regolamentazione contrattuale e sottolinea il ruolo degli istituti della “mediazione” delle controversie e del principio, affermato dal BGH sin dal 1991 (BGH, 19 marzo 1991, in WM,
1991, 797, 798), che, specialmente nei pagamenti internazionali, il rischio deve gravare
sulla parte per la quale è più agevole dominarlo e prevederlo.
136
— 229 —
VINCENZO DE STASIO
dall’esame di casi di specie paradigmatici, secondo i concetti e i metodi iniziali, che ambiscono a proporsi come regole idonee a promuovere una più approfondita ricostruzione dei servizi di pagamento secondo logiche distinte da quella civilistica delle obbligazioni sottostanti137.
Tali caratteristiche e regole possono così in breve riassumersi:
a) neutralità dell’attività della prestazione di servizio di pagamento (in
contrapposizione alla discrezionalità nell’esercizio del credito, pure
intrinsecamente legato alla creazione monetaria);
b) operazione di pagamento come procedimento, con regole che prescindono dall’impostazione negoziale e che possono essere dettate
dall’autonomia privata138;
c) coordinamento procedimentale della disciplina dei servizi di pagamento e dei sistemi di pagamento (anche attraverso schemi di pagamento interbancari, che coordinano i due profili);
d) astrazione del procedimento dalle obbligazioni sottostanti, con il
limite dell’exceptio doli o di obblighi negoziali specificamente assunti
dal PSP verso le parti (caso della carta di credito);
e) oggettività del procedimento e scissione dell’ordine di pagamento
(come atto di avvio e di impulso del procedimento) dall’autorizzazione (come atto di per sé volontario e dunque “naturalmente” negoziale, che tuttavia si assoggetta alle regole procedimentali e non
negoziali del procedimento allorché le regole di quest’ultimo prevedano l’utilizzo di uno “strumento di pagamento”);
f) significatività delle regole legali del procedimento (in particolare in
ordine ai rimborsi) in ragione dell’oggetto del trasferimento: la
moneta scritturale intesa come “disponibilità monetaria” entro il
procedimento;
137
Tutti i successivi svolgimenti sono consequenziali e rendono conto delle affermazioni sopra svolte in ordine: (i) alla qualificazione giuridica della moneta scritturale; (ii)
all’agnosticismo della direttiva PSD rispetto all’adempimento nel rapporto sottostante
alla relazione tra USP: da ciò consegue che, parimenti come per la disciplina
dell’adempimento, ai sistemi di diritto nazionale è riservata la disciplina delle conseguenze del fallimento dei diversi soggetti implicati nell’operazione di pagamento; (iii)
alle conseguenze sulla ripetizione.
138
Cfr. Salv. ROMANO, Introduzione allo studio del procedimento giuridico nel diritto privato,
Milano, 1961, 77 ss.; BENEDETTI, Dal contratto al negozio unilaterale, rist. anast., Milano,
2007 [ma 1969], 10, 60 s. e passim; ID., La formazione del contratto e l’inizio di esecuzione: dal
codice civile ai principi di diritto europeo dei contratti, in Scritti in onore di Vincenzo Buonocore, IV,
Diritto civile, Milano, 2005, 4245 ss.; PALERMO, Contratto preliminare, Padova, 1991, 108 ss.,
testo e nt. 7; MAZZAMUTO, Il contratto di diritto europeo, Torino, 2012, 57 ss.; FRANCO, Autonomia privata e procedimento nella formazione della regola contrattuale, Padova, 2012.
— 230 —
OPERAZIONE DI PAGAMENTO NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
g) necessità di definire il momento finale della sequenza procedimentale, in base al prelievo di denaro contante ovvero all’interposizione
di sistemi di pagamento, il cui procedimento interno si pone come
“cesura” tra i procedimenti prima e dopo il trasferimento di denaro
attraverso gli stessi.
— 231 —
Questo volume è stato stampato
nel mese di ottobre 2013
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VINCENZIO DE STASIO
OPERAZIONE DI PAGAMENTO
NON AUTORIZZATA E RESTITUZIONI
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