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Requisito di legittimità indispensabile di un bando di gara è l’esaustività dei criteri valutativi da esso dettati, in
modo da delimitare il giudizio della commissione, la quale non può comunque discostarsi dalle indicazioni in esso
contenute: il bando, infatti, può eventualmente essere oggetto di impugnazione da parte dei concorrenti, qualora
illegittimo o contenente dei criteri palesemente illogici, ma costituisce comunque lex specialis, non derogabile da parte
della commissione di gara.
Inoltre, la giurisprudenza ha confermato in diverse occasioni che le formule che conducono all’aggiudicazione
devono essere tali da rendere possibile l’attribuzione dell’intero range dei punteggi, variabile da zero (salvo il bando
preveda un diverso minimo) al massimo fissato nel bando. Quindi, la formula prescelta deve garantire che si possano
attribuire i pesi fissati nel bando e consentire una ripartizione dei punteggi tra le singole offerte economiche che risulti
connotata da non incongrui rapporti proporzionali.
Nel caso in esame il bando prevede l’aggiudicazione al miglior prezzo, declinato attraverso due elementi di
offerta: il CANONE e le ROYALTIES.
Per il CANONE il valore minimo a base d’asta è pari a 10.000 €; rispetto ad esso sono previste solo offerte pari
o superiori. Non essendo diversamente specificato nel bando, il MINIMO punteggio attribuibile al base gara è 0 (zero);
quindi, alle eventuali offerte pari al “minimo a base di gara” - non essendo diversamente previsto - deve essere
necessariamente attribuito il punteggio 0 (zero).
Per le ROYALTIES spettanti all’affidatario il valore massimo a base di gara è pari al 15%; per esse sono
previste solo offerte pari o inferiori; quindi, alle eventuali offerte pari al “massimo a base di gara” - non essendo
diversamente previsto - deve essere necessariamente attribuito il punteggio 0 (zero).
Per entrambi gli elementi di valutazione, il bando specifica che “verrà attribuito il punteggio massimo previsto
(rispettivamente 80 e 20 punti) al concorrente che avrà offerto la migliore offerta distintamente per i due elementi di
offerta previsti.” Esso pertanto, correttamente, fissa anche il massimo punteggio e dice che sarà attribuito, per ciascuno
dei due elementi e in maniera separata, al concorrente che presenta l’offerta migliore: CANONE MASSIMO e MINIMA
ROYALTIES.
L’indicazione del bando appare dunque legittimamente formulata in termini di limiti posti al giudizio
della commissione: l’offerta dei concorrenti può variare tra un valore minimo pari a 0 (zero), fissato in corrispondenza
dei valori di CANONE e ROYALTIES posti a base di gara, e i valori massimi di 80 e 20 punti rispettivamente per
CANONE e ROYALTIES per la migliore offerta per ciascuno dei due elementi.
Quanto alle modalità con cui attribuire il punteggio, per ciascuno dei due elementi, alle offerte comprese tra il
MINIMO (0) e il MASSIMO (80 e 20), il bando prevede che: “Agli altri concorrenti il punteggio verrà attribuito in misura
proporzionale”, senza tuttavia fissare una formula matematica con cui tale proporzionalità va determinata.
Tale indicazione può apparire carente, ma invero, date le premesse, dovendo il criterio della proporzionalità
garantire l’attribuzione di tutti i possibili punteggi che vanno dal MINIMO al MASSIMO, definiti nel bando, essa si rivela
inequivoca in termini prettamente matematici, come di seguito dimostrato.
Matematicamente e geometricamente, la proporzionalità è espressa dall’equazione di una retta. Pertanto,
la formula matematica che esprime la “proporzionalità” nell’attribuzione dei punteggi, richiesta dal bando, deve essere
necessariamente riconducibile all’equazione di una retta.
In un diagramma cartesiano ascisse (asse X) / ordinate (asse Y), generalmente, la retta è rappresentata con
una equazione (definita in “forma esplicita”) del tipo:
y = mx+c
dove m indica l’inclinazione della retta rispetto alle ascisse (ossia la pendenza) e c (intercetta con le ordinate) è una
costante che dipende dall’origine assunto per il diagramma.
Geometricamente è noto che “per due punti passa una ed una sola retta”.
Ciò premesso, va individuata la formula dell’UNICA retta che, distintamente per ciascun di due elementi,
sia rispettosa delle condizioni del bando, in quanto in grado di attribuire per ciascun elemento, sia il punteggio
MINIMO pari a 0, sia il MASSIMO (rispettivamente pari a 80 e 20) e rappresentativa della proporzionalità tra le
offerte, è quella che in un diagramma cartesiano passa per i DUE PUNTI
P1 (X1; Y1)
P2 (X2; Y2), aventi, rispettivamente:
per ascisse:
X1 = valori degli elementi posti a base di gara;
X2 = valore dell’offerta migliore;
per ordinate:
Y1 = valori dei punteggi minimi; Y2 = valori dei punteggi massimi.
Nella procedura in parola, pertanto, i punti per i quali dovrà passare la retta la cui equazione è rappresentativa
della proporzionalità e rispettosa del bando sono:
per il CANONE
P1(10.000; 0) P2(13.168; 80)
o, se si assume l’origine del sistema di assi cartesiani coincidente con P1,
P1 (0; 0)
P2 (3.168; 80)
per le ROYALTIES
P1 (0%; 20)
P2 (15%; 0).
L’equazione generale della retta, passante per due punti P1 (X1; Y1), P2 (X2; Y2) è:
(X – X1) / (X2 – X1) = (Y – Y1) / (Y2 – Y1)
Sostituendo i valori delle offerte nelle formule, si ottengono i risultati della Commissione, di cui al
verbale trasmesso, rappresentabili attraverso un grafico come il seguente:
PUNTI/CANONE
(con origine base d'asta 10.000=0)
90,00
OFFERTA 4
80,00
70,00
OFFERTE 2 E 3
60,00
50,00
40,00
OFFERTA
1
)
30,00
20,00
10,00
0,00
0,00
0,00
500,00
1.000,00
1.500,00
2.000,00
2.500,00
3.000,00
3.500,00
PUNTI/percentuale ROYALTIES
25,00
OFFERTA 4
20,00
15,00
OFFERTA 3
10,00
5,00
0,00
0,00
2,00
4,00
6,00
8,00
10,00
12,00
14,00
OFFERTE 1 E 2
0,00
16,00
18,00
-5,00
Qualcuno potrebbe obbiettare che la proporzionalità vada intesa con riferimento alla migliore offerta, e che
quindi occorrerebbe fare una proporzione tra i valori dell’offerta Oi-sima e dell’offerta massima Omax, con i
corrispondenti valori dei punteggi attribuibili Pi e Pmax. In formule si avrebbe:
Oi : Omax = Pi : Pmax.
)
Geometricamente anche questa è l’equazione di una retta. In un diagramma cartesiano X/Y, con il significato
dato ai punti del piano, essa rappresenta la retta passante per il punto P2 (X2; Y2) = Pmax (Omax; Pmax) e per il punto
P1 (X1; Y1) = Pi (Oi; Pi).
Nella procedura in parola le equazioni sarebbero:
per il CANONE
canone max : canone i-esimo = punteggio max : punteggio i-simo (incognito)
per le ROYALTIES % max : 0 = % i-esima : 15% (una concorrente ha offerto 0)
Sostituendo i valori delle offerte nelle formule, si ottengono i risultati significativamente diversi, come di seguito
graficamente rappresentabili:
PUNTI/CANONE
90,00
80,00
OFFERTA 4
OFFERTE 2 E 3
70,00
OFFERTA 1
60,00
50,00
40,00
30,00
20,00
10,00
0,00
0,00
0,00
500,00
1.000,00
1.500,00
2.000,00
2.500,00
3.000,00
3.500,00
Una formula del genere tende, infatti, ad “appiattire” i punteggi, non dando il giusto peso a chi ha fatto lo sforzo
per proporre un’offerta migliore. Inoltre, a differenza della formula usata dalla commissione e sopra spiegata, che dava lo
stesso punteggio a prescindere dall’origine degli assi e a parità di punteggio massimo, qui il punteggio può variare a
seconda della determinazione dell’origine della retta.
Inoltre, con riferimento al punteggio per le royalties,
lo 0 (zero) al denominatore, renderebbe il calcolo
)
impossibile.
L’indeterminazione della formula adottata, così come la variazione del punteggio al cambiare dell’origine del
diagramma, hanno un significato geometrico preciso, e cioè che “per un punto passano infinite rette”. Infatti, con le
formule appena utilizzate, si mantiene fisso solo il punto P2 (X2; Y2) = Pmax (Omax; Pmax), mentre si varia la
posizione della retta che quella formula rappresenta, perché si impone che passi per un punto di ascissa nota (il valore
dell’offerta). Variando la retta, consegue che le offerte non sono più confrontabili.
In conclusione, sebbene il richiamo (tra l’altro impreciso) alla disciplina del codice appalti contenuto nel verbale
di gara non sia di per sé pertinente e vada formalmente oltre la lex specialis, ciò di fatto non ha rilevanza ai fini della
legittimità del bando e della correttezza della procedura di aggiudicazione.
Per quanto sopra esposto, si ritiene infatti che il bando sia legittimo in quanto conteneva in sé, anche
se non esplicitamente esposti, tutti gli elementi per consentire tecnicamente e matematicamente la valutazione
univoca delle offerte e, quindi, permettere anche ai concorrenti di fare delle simulazioni.
Si ritiene inoltre che l’operato della commissione, per quanto riportato nel verbale consegnatoci, sia
tecnicamente e logicamente corretto ed abbia perseguito esattamente la finalità di attribuzione proporzionale
dei punteggi, espressa nel bando, applicando l’unica modalità di calcolo a ciò idonea.