Quando l`appalto prende il posto della vendita. Luca Breveglieri

Quando si configura
una compravendita
e quando un appalto?
Vediamolo insieme.
92 tecnologie meccaniche
Giugno 2010
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Economia
LEGALE
Quando l’appalto
prende
il posto della vendita
di Luca Breveglieri*
L
a società Alpha fa pervenire alla
società Beta l’offerta per la vendita di una macchina (standard)
e la società Beta sottoscrive per
accettazione detta offerta, trasmettendola alla società Alpha.
Tra Alpha e Beta si conclude così un
contratto di compravendita, a fronte
del quale Alpha si impegna alla consegna della macchina a Beta, contro il
pagamento da parte di quest’ultima del
prezzo determinato in contratto.
In corso di svolgimento del contratto,
tuttavia, Beta richiede ad Alpha modifiche sostanziali alla macchina che avrebbe dovuto essere consegnata: modifiche
che comportano da parte di Alpha un’attività di ri-progettazione della macchina
per il relativo adeguamento alle specifiche richieste da Beta nonché di progettazione e di costruzione delle modifiche
stesse; il tutto con conseguente prolungamento dei tempi di consegna e, ovviamente, maggiori costi per Alpha.
Alpha esegue le modifiche richieste da
Beta senza che le parti abbiano apportato alcuna modifica o integrazione al
contratto di compravendita originariamente concluso.
Una volta terminata la realizzazione
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della macchina, per altro, Alpha richiede a Beta il pagamento di un “prezzo”
diverso da quello inizialmente pattuito,
cui sono aggiunti costi e “guadagno”
per l’attività di ri-progettazione della
macchina nonché di progettazione e costruzione delle modifiche eseguite.
Sennonché Beta si rifiuta di pagare il
nuovo “prezzo” indicato da Alpha, sostenendo che il prezzo della macchina
era stato già determinato nel contratto
originariamente concluso tra le parti e
che, quindi, null’altro era dovuto ad Alpha, oltre a esso.
Alpha ha diritto di ottenere da Beta il
pagamento del nuovo “prezzo” richiesto
a quest’ultima o comunque di un nuovo
“prezzo” che sia remunerativo anche dell’attività di ri-progettazione della macchina nonché di progettazione e di costruzione delle modifiche eseguite?
La risposta al quesito sarà affermativa
solo nel caso in cui si possa sostenere
che, nonostante la sottoscrizione di un
contratto di compravendita, di fatto tra
Alpha e Beta sia intercorso e abbia avuto esecuzione un contratto di appalto
e, in conseguenza, siano applicabili le
disposizioni del codice civile che disciplinano il contratto di appalto.
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Infatti, se tra Alpha e Beta fosse intercorso di fatto un contratto di appalto
e conseguentemente l’originario contratto di compravendita non avesse
avuto esecuzione, sarebbe applicabile
la norma che disciplina il corrispettivo
dell’appalto (Art. 1657 Cod. Civ.) che
così dispone: “se le parti non hanno determinato la misura del corrispettivo né
hanno stabilito il modo di determinarla,
essa è calcolata con riferimento alle tariffe esistenti o agli usi; in mancanza, è
determinata dal giudice”.
Alpha, cioè, potrebbe far determinare dal
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giudice competente il corrispettivo per la
costruzione della macchina, che ovviamente terrà conto di tutti i costi sostenuti
da Alpha e del “guadagno” spettante a
quest’ultima (e che, per altro, non necessariamente avrà qualche riferimento con
il prezzo pattuito all’atto della conclusione del contratto di compravendita): e
ciò a differenza di quanto previsto per la
compravendita, nella quale il prezzo della cosa venduta costituisce elemento essenziale del contratto di vendita e la sua
mancata determinazione al momento
della conclusione, accompagnata dall’assenza di ogni indicazione dei criteri per
determinarlo, è causa di nullità del contratto stesso, salvo che possano intervenire i criteri suppletivi previsti dalla legge;
in ogni caso nella compravendita non è
previsto che la determinazione del corrispettivo possa essere compiuta dall’Autorità giudiziaria.
Le modalità di determinazione ”a posteriori” del corrispettivo dell’appalto
sono fissate dalla legge e vanno intese
in senso gerarchico: in mancanza di un
accordo tra le parti, si fa ricorso alle
tariffe esistenti o agli usi e, in difetto,
al giudice.
La determinazione giudiziale del corrispettivo dell’appalto presuppone, per
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altro, che la controversia riguardi la
misura di detto corrispettivo, e ciò perché tale misura non è stata determinata
dalle parti ovvero perché le parti hanno
omesso di indicare il modo di determinarla e comunque essa non è determinabile facendo riferimento alle “tariffe
esistenti” o agli “usi”; il ricorso al giudice non è invece consentito quando
la controversia abbia a oggetto l’entità
e la consistenza dei lavori eseguiti, nel
qual caso occorrerà che si accertino dapprima dette entità e consistenza, con gli
oneri probatori del caso a carico dell’appaltatore.
Il quesito che si pone a questo punto è:
quando si configura una compravendita
e quando un appalto?
Comunemente si sostiene che la compravendita e l’appalto differiscono perché, mentre la prima è caratterizzata da
un’obbligazione di dare (consegnare la
cosa all’acquirente), l’obbligazione principale che sorge dall’appalto è un’obbligazione di fare (realizzare l’opera).
La vendita è diretta al trasferimento
del diritto di proprietà di un bene del
venditore, con consegna di detto bene
all’acquirente e contro il pagamento di
un prezzo da parte di quest’ultimo; l’appalto è invece volto alla realizzazione di
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un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro, realizzazione che
l’appaltatore “assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione
a proprio rischio” (Art. 1655 Cod. Civ. che
fornisce la nozione dell’appalto e al quale si contrappone l’Art. 1470 Cod. Civ.,
che definisce la compravendita come “il
contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o il
trasferimento di un altro diritto verso il
corrispettivo di un prezzo”).
Elemento caratteristico (e indefettibile)
dell’appalto è quindi l’attività che l’appaltatore è tenuto a compiere per la
realizzazione dell’opera o del servizio
appaltato, la quale è prelevante rispetto alla materia, che invece è un semplice
mezzo per la realizzazione dell’opera o
del servizio.
L’attività del venditore è al contrario tipicamente estranea alla compravendita:
quand’anche fosse prevista a carico del
venditore per la produzione del bene
venduto, si resterebbe comunque nel
campo della compravendita qualora,
nell’economia complessiva del rapporto,
detta attività fosse del tutto secondaria
e non esulasse da quella da lui normalmente svolta per realizzare il prodotto
venduto. Nell’appalto, poi, l’attività cui
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l’appaltatore è tenuto soggiace al potere di controllo e di verifica del committente, al quale è espressamente
attribuito il “diritto di controllare lo
svolgimento dei lavori e di verificarne
a proprie spese lo stato” (Art. 1662, II
comma, Cod. Civ.), mentre analoghi poteri “ispettivi” non sono previsti in materia di compravendita.
Altro tratto distintivo dell’appalto rispetto alla compravendita risiede nel
fatto che, mentre nella compravendita
l’oggetto del contratto è (tendenzialmente) “immutabile”, con riferimento
all’appalto è la stessa disciplina del codice civile a prevedere la possibilità che
l’oggetto del contratto subisca delle
modifiche nel corso dello svolgimento
del rapporto, attraverso la previsione (e
la regolamentazione) delle cosiddette
“varianti” (“variazioni” nella terminologia utilizzata dal codice civile negli Artt.
1659 – 1661 dedicati alla materia).
Alla luce di quanto sin qui detto in
tema di differenze tra appalto e compravendita (per altro, ed evidentemente, senza pretese di aver esaurito l’analisi, tante e tali sono dette differenze),
tornando alla vicenda di Alpha e Beta,
il fatto che, nel corso della costruzione
della macchina, Beta abbia richiesto e
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ottenuto da Alpha rilevanti modifiche
alla macchina (standard) oggetto del
contratto originariamente concluso tra
le parti, è senz’altro uno degli indici che
fanno propendere per l’esistenza di un
contratto di appalto, che ha sostituito
l’originario contratto di compravendita
stipulato tra le parti.
A maggior ragione se Alpha abbia consentito a Beta di esaminare la macchina
nel corso della sua costruzione, di controllare l’andamento dei lavori diretti alla sua
realizzazione e di verificarne lo stato.
Per altro, la ricostruzione del rapporto
in termini di appalto, anziché in termini
di compravendita, garantirebbe alcuni
diritti anche al committente Beta e innanzitutto l’applicazione della norma
in tema di difformità e vizi dell’opera, e
cioè l’Art. 1667 Cod. Civ.: in sostanza la
norma che disciplina gli obblighi di garanzia di Alpha.
Tale norma prevede che la garanzia
per le difformità e i vizi della macchina abbia una durata di due anni dalla
consegna e non già di un anno, come
nella compravendita; e inoltre il termine per la denuncia di difformità e vizi
della macchina è di sessanta giorni dalla
scoperta e non già di otto giorni, come
nella compravendita.
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Ma vi è di più: l’Art. 1671 Cod. Civ. prevede che “Il committente può recedere
dal contratto, anche se è stata iniziata
l’esecuzione dell’opera o la prestazione
del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute”.
Cosicché, qualora nel corso della costruzione venisse meno l’interesse del committente Beta per la macchina, potrebbe
essere lo stesso committente a far valere
l’esistenza di fatto di un contratto di appalto in sostituzione dell’originario contratto di compravendita e “uscire” così
dal contratto.
Ovviamente le considerazioni svolte in
questa sede valgono se e in quanto al
rapporto tra le parti (Alpha e Beta, nel
caso prospettato) si applichi la legge
italiana: il che presuppone che entrambe le parti siano assoggettate alla legge italiana ovvero che la legge italiana
sia applicabile sulla scorta delle norme
di diritto internazionale privato vigenti
negli ordinamenti dei contraenti di nazionalità diversa.
Negli altri casi occorrerà evidentemente valutare i fatti alla luce della legge in
concreto applicabile al rapporto. * L’autore è socio fondatore di BVS Avvocati Commercialisti
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