AGCM - Gare per la fornitura di dispositivi per stomia

AGCM - Gare per la fornitura di dispositivi per stomia
di Carloalberto Toffoletti
Nella presente relazione si cercano di sintetizzare i passaggi chiave dell’istruttoria numero 17135, chiusa in
data 03/08/2007, relativa al caso “Gare per la fornitura di prodotti per stomia”.
Le parti coinvolte nella vicenda sono quattro società che si occupano principalmente della fabbricazione e
commercializzazione di prodotti destinati ad usi medici, farmaceutici e chirurgici:
 Hollister S.p.A.;
 Bristol-Myers Squibb S.r.l.;
 Coloplast S.p.A.;
 B. Braun Milano S.p.A;
Tutte hanno sede in Italia e sono controllate o collegate ad altre società di diritto estero o a multinazionali.
Il fatto ha inizio con una segnalazione, da parte dell’Azienda USL di Ferrara all’Autorità, riguardante
l’espletamento di una gara, bandita nell’agosto del 2003, andata deserta. Oggetto della gara è la fornitura
biennale di sacche per nutrizione artificiale, sangue, apparato urinario e stomie, per le esigenze di diverse
aziende USL ed ospedaliere.
Al fine di assicurare la fornitura di prodotti per stomia sono state indette altre trattative private: in tutti i casi
le trattative sono andate deserte.
Il mercato rilevante:
Nei casi riguardanti le intese, la definizione di mercato rilevante è volta ad individuare le caratteristiche del
contesto economico e giuridico nel quale si colloca il coordinamento fra le imprese concorrenti.
La struttura del mercato italiano di tali dispositivi presenta un’offerta concentrata, composta sostanzialmente
dalle quattro imprese citate. Nel valutare le caratteristiche del mercato rilevante è necessario tener conto
dell’aspetto storico e tecnologico dei mercati.
Dal lato della domanda, si identifica un numero di utenti piuttosto stazionario ed una certa fedeltà al
marchio: in particolare critica è la prima scelta.
Analizzando i segmenti di mercato (vedi tabella seguente) si possono distinguere due tipi di fornitura: una ad
uso ospedaliero, l’altra per uso post-degenza.
SEGMENTI di MERCATO
Fornitura per uso
ospedaliero
Modalità di distribuzione
Primo impianto
Fornitura per uso post-degenza
Distribuzione diretta
Distribuzione indiretta
Acquirente
ASL
ASL
Grossisti
Modalità di approvvigionamento
Gare a fornitore unico
Procedure con ammissione di tutti i
listini
Trattativa diretta
Valore delle vendite
~2%
*importante per fidelizzare il
cliente
~1/3
~2/3
La fattispecie
Le quattro imprese hanno tenuto comportamenti paralleli a fronte della domanda. Dalle valutazione svolte
dall’Autorità, si presentano le condizioni per supporre un’intesa1, nello specifico un’intesa orizzontale2 e
quindi una violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287/903.
1
ex art. 2, comma 1, della legge n. 287/90: «sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le
deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi associazioni di imprese ed altri
organismi similari»
Tra le motivazioni per spiegare la mancata partecipazione alla gara, le parti argomentato che l’assenza di
chiarezza e sostanziale indeterminatezza relativamente all’effettiva portata delle gare indette dalla USL di
Ferrara, porterebbe alla non totale comprensione su quanto l’impresa aggiudicataria avrebbe effettivamente
“vinto” in caso di aggiudicazione.
Una spiegazione aggiuntiva, data dalle parti al perché abbiano disertato le gare, vede coinvolta l’etica, in
particolare la libertà di scelta negata al consumatore finale.
Valutazioni
L’Autorità considera una violazione dell’art. 2, comma 2, della legge n. 287/90. Riguardo le argomentazioni
delle parti, l’eventuale presenza di condizioni poco ragionevoli in un bando non può costituire una ragione
valida per adottare comportamenti anticoncorrenziali. Spetta alla singola impresa determinare
autonomamente cosa ritenga ragionevole o poco ragionevole e trarne le conseguenze per la propria condotta.
Analizzando la questione in termini più economici, le parti argomentano un sicuro ed elevato costo
reputazionale e benefici incerti ed inferiori a quelli teorici partecipando alle gare con unico fornitore.
Questo, secondo l’Autorità, non implica una mancanza di interesse economico alla partecipazione alle
procedure, incide eventualmente nella determinazione da parte di ciascuna impresa del prezzo offerto in sede
di gara.
L’Autorità ritiene comunque irrilevante l’elevato costo reputazionale da sopportare in caso di aggiudicazione
in merito alla razionalità di una decisione autonoma di non partecipazione alle gare in quanto verrebbe
sopportato principalmente dalla stazione appaltante la gara a fornitore unico. L’eventuale costo reputazionale
per le imprese sarebbe a carico di tutte le imprese partecipanti e non solo di quella aggiudicataria.
Riguardo alla libertà di scelta, si è dimostrato come il paziente sceglie comunque il dispositivo a lui più
confacente, a prescindere dall’eventuale partecipazione dell’impresa fornitrice ad una gara a fornitore unico.
Infine l’Autorità è riuscita a dimostrare come i benefici derivanti dall’aggiudicazione di una gara a fornitore
unico sono tali da più che compensare eventuali costi in termini di reputazione.
La rilevanza dell’intesa risulta consistente in quanto coinvolge tutte le principali imprese fornitrici dei
dispositivi per stomia nel mercato interessato.
Sanzione
Nei casi di infrazioni gravi, è prevista l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci
per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa nell’ultimo esercizio, considerate la gravità e la durata
delle stesse infrazioni. La valutazione della gravità è valutata considerando la natura dei comportamenti
contestati, il numero e la dimensione delle imprese coinvolte, la quota controllata da ciascuna di esse
all’interno del mercato, la situazione del mercato all’interno del quale è stata commessa la violazione.
2
Per intesa orizzontale si considera un accordo o pratiche concordate tra imprese allo stesso livello della filiera produttiva; da
distinguere dalle intese verticali, che fanno riferimento ad accordi o pratiche concordate tra imprese a diversi livelli della filiera
produttiva.
3
«sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il
gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attività consistenti nel:
a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;
b) […];
Per quantificare infine in numeri la sanzione per ciascuna impresa coinvolta è considerata la gravità della
violazione, le condizione economiche, il comportamento delle imprese coinvolte e le iniziative volte ad
eliminare o attenuare le conseguenze delle violazioni.