Battagliese II

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Massimiliana Battagliese
Brevi osservazioni sulla confisca nelle esecuzioni individuali e concorsuali nel
nuovo codice antimafia approvato con decreto legislativo 159/2011
e le contese sulla confisca continuano
Sommario: 1 I punti critici della precedente legislazione.- 2. La soluzione del
decreto attuativo.-
3 Il conflitto tra la confisca e il diritto di proprietà: il
presupposto della disponibilità. 3-b. Segue: Modalità di tutela del terzo
proprietario e l’erroneo richiamo dell’art. 24 nel 3° co. dell’art. 23.- 4. Il
conflitto tra la confisca e i creditori ipotecari.- 5. Le ipotesi di fallimento.- 6. Le
questioni restano aperte.- 7. La Cassazione: la rimessione alle Sezioni Unite
1. I Punti critici della precedente legislazione
Furono evidenziate (“La Confisca dei beni di soggetti appartenenti ad
organizzazioni criminali: lo Stato, il creditore ipotecario e il terzo avente causa
dal prevenuto in una giostra di contese” in “Rivista dell’Esecuzione Forzata”,
Utet, 2011, 2, p. 293 e ss.; “Vincere la ndrangheta”, Aracne, 2011, p. 401 ss.;
www.judicium.it, 24.1.2011) le anomalie applicative che poneva la tematica della
confisca dei beni eseguita in virtù della legge 31 maggio 1965 n. 575 recante
disposizioni contro la mafia, osservando che il quadro di riferimento non era
significativamente mutato nonostante le numerose integrazioni normative, fino
agli ultimi decreti legge del febbraio e del novembre del 2010 e all’ultimo arresto
della Suprema Corte dell’ottobre 2010: legislatore e giudice non erano riusciti a
fissare ancora un punto di arrivo
ai dubbi interpretativi che continuavano a
volteggiare a spirale nelle aule giudiziarie dal primo grado sino alla Suprema
Corte.
Il nostro punto di osservazione, si precisa, si pone nella circostanza particolare,
ma foriera di soluzioni contraddittorie, della sopravvenienza del provvedimento di
confisca in una procedura di pignoramento in corso.
La presenza di tale circostanza poneva al giudice il fondamentale problema della
proseguibilità o meno della procedura esecutiva sul bene confiscato.
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Lo schema problematico era il seguente:
1. si trattava di individuare il rapporto di prevalenza tra il provvedimento di
confisca, per effetto del quale il bene è acquisito allo Stato, e il diritto reale di
garanzia del creditore ipotecario, procedente o intervenuto nella procedura
esecutiva;
2. si doveva verificare l’incidenza del terzo proprietario, quando cioè la misura
della confisca colpisce, non più il prevenuto nel procedimento penale che sia pure
lo stesso debitore esecutato nel pignoramento, bensì, l’avente causa del prevenuto,
nuovo proprietario e debitore sottoposto al pignoramento; vale a dire, un soggetto
del tutto estraneo al rapporto tra il malavitoso e lo Stato che abbia ragione di
bloccare ogni successiva circolazione del bene, foss’anche per mezzo di
un’aggiudicatario;
3. si doveva accertare quale giudice fosse competente ad occuparsi delle suddette
questioni, cioè se il giudice penale in sede di incidente di esecuzione o il giudice
civile in sede di opposizione all’esecuzione.
Successivamente, con la legge 7 marzo 1996 n. 109 vennero introdotti gli articoli
2-nonies e seguenti della legge 31 maggio 1965 n. 575, che aggiunsero le norme
sulla destinazione dei beni confiscati, contemplandone la devoluzione allo Stato e
la successiva destinazione mediante provvedimento del direttore centrale del
demanio del Ministero delle Finanze, oggi -a seguito della nuovissimo intervento
legislativo, con il D.L. 4 febbraio 2010 n. 4, come convertito dall’art. 1, comma 1,
Legge 31 marzo 2010 n. 50, che ha istituito l’Agenzia nazionale per
l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla
criminalità organizzata- il provvedimento è emesso con delibera del Consiglio
direttivo dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni
confiscati, secondo le previsioni dell’art. 112 Codice Antimafia in cui le
prescrizioni della predetta legge sono confluite.
Ricapitolando, la ratio del legislatore era, ed è, la sottrazione dei beni accumulati
dalle associazioni criminali per restituirli alla collettività allo scopo di ottenere
una vera e propria riconversione della ricchezza a finalità sociali.
Questa, in sostanza la primaria ragione del conflitto esigenze statuali- tutela dei
diritti ipotecari: volendosi efficacemente colpire il bene “all’origine mafioso”, con
l’affermazione del principio della prevalenza delle ragioni repressive di politica
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criminale sul successivo titolare di ogni diritto, di proprietà o di garanzia, al fine
proprio di rendere il bene inutilizzabile nel circuito commerciale ed unicamente
fruibile a fini socialmente utili, per così ottenere una concreta riaffermazione
positiva dell’autorità dello Stato.
Tuttavia, il primario principio della certezza dei diritti imponeva la salvaguardia
dei soggetti estranei alla logica criminale che si sono resi acquirenti di diritti reali
(proprietà o ipoteca) sul bene appartenuto al soggetto sottoposto a procedimento
di prevenzione penale; diritti regolati da una specifica impalcatura civilistica con
profili pubblicistici rilevabili nelle finalità proprie del regime delle trascrizioni che
mirano a rendere noti alla collettività la sussistenza di vincoli: l’ordinamento
sancisce, in sostanza, l’intangibilità del diritto legittimamente acquistato in base al
regime formale e sostanziale del diritto civile, diritto opponibile sulla base delle
norme dettate in materia di trascrizione e di iscrizione ipotecaria. Si tratta di un
meccanismo che cristallizza la certezza dei diritti immobiliari relativamente
all’esistenza di gravami sul bene e che non prevedono l’onere a carico
dell’acquirente, che i latini avrebbero chiamato “diabolico”, di svolgere
accertamenti intesi a verificare la provenienza non delittuosa del bene.
In realtà nella legge 575/65 risultavano in qualche modo contemplate le posizioni
dei terzi acquirenti (della proprietà o del diritto di garanzia ipotecario),
prevedendo la possibilità per costoro di intervenire nel procedimento penale per
svolgere le loro deduzioni, ma la disciplina, nonostante le diverse innovazioni
normative, non conteneva un organico regime di coordinamento tra gli interessi
dello Stato-comunità ad acquisire il bene tramite la confisca e la tutela delle
posizioni dei terzi, e nemmeno tra il procedimento di prevenzione penale e la
procedura esecutiva in corso, in guisa che il giudice non poteva individuare una
soluzione univoca dei conflitti più sopra tracciati.
Infatti non si erano rivelati utili suggeritori nemmeno i più chiari interventi
normativi per effetto del d.l. del 23 maggio 2008 n. 92 che ha arricchito l’art. 2ter della legge 575/65:
-
inserendo, nel
10° comma di detto articolo, il divieto di procedere alla
confisca sui beni che siano stati legittimamente acquisiti dai terzi in buona
fede, con lo spostamento, in questo caso, della confisca sul denaro o su altri
beni di valore equivalente;
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-
contemplando, nel 13° comma dello stesso art. 2-ter, l’accertamento, da parte
del giudice che dispone la confisca, della interposizione fittizia dei beni che
non risultino intestati al prevenuto; vale a dire, il giudice deve accertare che i
beni siano stati artatamente intestati e trasferiti ad altri soggetti, e in caso di
accertamento positivo, deve con sentenza dichiarare la nullità degli atti
dispositivi così compiuti.
Ma a carico di quale soggetto è posto l’onere della prova della buona fede? E,
ancora, cosa accade se il terzo non è stato chiamato a partecipare nel
procedimento penale: deve ricorrere di nuovo al giudice penale, in sede di
incidente di esecuzione oppure, essendosi esaurita la competenza, che si esprime
nell’esercizio della funzione penale, deve ricorrere al giudice civile che ha la
naturale cognizione delle questioni proprietarie?
2. La soluzione del decreto attuativo.
Il Consiglio dei Ministri, delegato con la legge 13 agosto 2010 n. 136,
ha
approvato definitivamente in data 3.8.2011 il codice antimafia e delle misura di
prevenzione, pubblicato sulla G.U. come decreto legislativo 6 settembre 2011 n.
159.
Per quanto è utile in questa sede occorre sinteticamente segnalare che emerge
un’unica certezza per il giudice della procedura esecutiva: l’art. 55 del decreto
attuativo introduce il chiaro principio della improcedibilità dell’esecuzione e della
improseguibilità dell’azione esecutiva iniziata per effetto già del provvedimento
di sequestro.
A mente di detta norma il giudice dell’esecuzione dovrà rendere la dichiarazione
in conformità alla fase processuale in cui verte il pignoramento ed i beni sono
attratti alla sfera di gestione dell’amministratore giudiziario indicato nella nuova
legge. La procedura esecutiva, dunque, verserà in uno stato di quiescenza sino alla
conclusione del procedimento penale di prevenzione, al cui esito si verificheranno
le seguenti fattispecie processuali:
-
1. l’estinzione della procedura esecutiva per mancata riassunzione nel termine di
un anno, indicato nel 2° comma dell’art. 55, dalla definitiva revoca del sequestro o
della confisca;
4
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-
2. l’estinzione, ope legis, della stessa procedura nel caso in cui la confisca diviene
definitiva;
-
3. La reviviscenza dell’esecuzione nel caso di riassunzione nei termini per le
ipotesi di revoca definitiva del sequestro o della confisca.
A quanto pare il giudice dell’esecuzione risulta del tutto estromesso dalle
problematiche che hanno trovato soluzioni conflittuali in giurisprudenza, poiché
già dalla lettura della norma ora citata esso giudice dovrebbe declinare ogni
competenza.
Eppure: siamo certi che egli non debba o non possa esaminare le doglianze
rappresentate dal terzo proprietario e dal terzo creditore titolare di diritti reali di
garanzia, “parti” nella procedura esecutiva, con opposizione all’esecuzione o,
addirittura, con opposizione agli atti esecutivi avverso il provvedimento che
dichiara l’improseguibilità o l’estinzione dell’esecuzione?
Questa è la tematica che resta aperta per i magistrati che operano nelle procedure
di esecuzione immobiliare allorchè il terzo medesimo deduca di essere stato
pretermesso dalle tutele apprestate nella nuova legge, vale a dire mediante la sua
chiamata nel giudizio di prevenzione penale nel termine perentorio indicato dagli
articoli 23 e 55, 3° co. Codice Antimafia.
Invero, nonostante la questione sia stata resa nota al legislatore in fieri costui non
ha
provveduto ad indicare le conseguenze della mancata chiamata dei terzi in
causa che ha impedito, in conseguenza, al terzo stesso formalmente titolare di
svolgere le sue deduzioni.
Pertanto, e per completezza, e nei limiti di una esposizione sommaria, si
segnalano le seguenti ipotesi.
3. Il conflitto tra la confisca e il diritto di proprietà: il presupposto
della disponibilità.
Sul fronte del conflitto tra la misura della confisca e il diritto di proprietà del terzo
estraneo al procedimento penale a carico del dante causa, si può evidenziare
schematicamente quanto segue.
Allorchè il bene è già stato trasferito dal prevenuto in data anteriore alla misura di
prevenzione patrimoniale, prima, dunque, del sequestro, risulta confermato il
principio secondo cui il bene deve essere nella disponibilità, anche se indiretta del
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prevenuto (proprio perché il presupposto del sequestro e della confisca è la
sproporzione del valore economico del bene rispetto alla capacità reddituale).
Art. 24: la norma sancisce che il bene deve “risultare” nella titolarità della
persona nei cui confronti è instaurato il procedimento, ovvero, deve essere nella
sua “disponibilità a qualsiasi titolo”; titolarità e disponibilità che può emergere
“anche per interposta persona fisica o giuridica”.
Art. 16: con espresso riferimento all’ipotesi della misura di prevenzione
patrimoniale
(TITOLO II) si ribadisce che i beni devono essere nella
“disponibilità” dei soggetti destinatari della misura (ex art. 4)
Art. 20: anche nel previo procedimento di sequestro il presupposto è la
disponibilità “diretta o indiretta”: il principio è ribadito per l’adozione della
misura della confisca nell’art. 24, il soggetto, cioè, deve risultare titolare o avere
la disponibilità del bene.
Emerge chiaro che la titolarità e la disponibilità devono essere obiettivamente
rilevabili per avocare nel procedimento di confisca i beni intestati a terzi e,
quindi, dovrebbero essere preliminarmente accertati.
3-b. Segue: Modalità di tutela del terzo proprietario e l’erroneo
richiamo dell’art. 24 nel 3° co. dell’art. 23
La nuova legge lascia intravedere una soddisfacente tutela del terzo proprietario
che è chiamato a difendersi nel procedimento.
Art. 23: il comma 3 sancisce il diritto alla restituzione se non ricorre l’ipotesi
dell’art. 24.
Qui bisogna segnalare che deve ritenersi trattarsi di un refuso per effetto di una
errata riproduzione della prima bozza del decreto attuativo: il riferimento
normativo deve essere inteso all’attuale art. 26 il cui contenuto è quello
dell’originario art. 38, richiamato dall’originario art. 35, che contemplava il
“procedimento applicativo”, ora confluito nell’art. 23 del Codice.
L’errore materiale della legge, emerge subito dal confronto della prima bozza di
attuazione. Ivi l’art. 35 richiamava l’art. 38 sia per i terzi che risultino intestatari
della proprietà dei beni sequestrati, sia per i terzi titolari di altri diritti reali. La
stessa disposizione è ricalcata nell’attuale art. 23, nel quale è correttamente
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confluito il richiamo alle disposizioni sull’interposizione fittizia, nella parte in cui
si rinvia all’art. 26, vale a dire nell’ultimo comma, in cui dopo aver sancito il
diritto anche dei terzi titolari di altri diritti reali ad essere chiamati nel giudizio,
prevede che “Se non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 26, per la liquidazione dei
relativi diritti si applicano le disposizioni….”.
Orbene, è evidente che nel precedente comma, che ha ad oggetto i soggetti
chiamati a difendersi in qualità di proprietari dei beni, è voluta la stessa regola: nel
senso che la tutela apprestata per i terzi, in questo caso i proprietari, è possibile
solo ove non ricorra la stessa ipotesi richiesta nell’ultimo comma con riferimento
ai titolari di diritti reali, cioè se il giudice non abbia rilevato la interposizione
fittizia regolata proprio nell’art. 26.
Invece, allo stato, dalla lettura della attuale trascrizione normativa, parrebbe che la
restituzione in favore del proprietario possa essere fatta, mediante l’erroneo
richiamo all’art. 24, se non ricorrono le condizioni in quest’ultimo contemplate,
vale a dire le stesse per disporre la confisca nei confronti del soggetto prevenuto,
in particolare la sproporzione reddituale.
E’ chiaro che la lettura in questi termini della norma, per un verso appare
meramente tautologica e, per altro verso, non fornisce nessuna tutela al terzo
proprietario, poiché la
posizione del suo diritto reale resterebbe meramente
subordinata alla condizione di confiscabilità del prevenuto.
Invece, se si tiene a mente il mero errore materiale nella trascrizione del testo di
legge, ecco che risulta agevole comprendere la logica della tutela del terzo,
analogamente a quella prevista nell’ultimo comma per i titolari dei diritti reali,
nell’alveo di una valutazione più pregnante, rivolta proprio al rapporto
intercorrente tra il bene e il soggetto terzo rispetto al prevenuto, così tutelando
colui che risulti effettivamente titolare dei diritti in questione.
In definitiva, ponendo al posto dell’art. 24, indicato nel 3° co. dell’art. 23, l’art. 26,
ecco che si legge “Se non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 26 il tribunale ordina la
restituzione dei beni ai proprietari”.
E’ solo così che l’art. 26 riceve una effettiva portata operativa nella giusta
dimensione che si riscontra proprio quando il bene risulta nella legittima e non
fittizia titolarità del terzo.
Dunque, alla stregua di tale corretta lettura, il giudice disporrà la restituzione:
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- se non sussiste la presunzione di interposizione fittizia;
- se, in mancanza di presunzione, non sia stata provata la detta interposizione
Art. 26: Il giudice con il decreto (e non più con sentenza come originariamente
previsto) che dispone la confisca deve dichiarare la nullità degli atti di
disposizione con cui i beni vengono fittiziamente intestati o trasferiti a terzi.
Art. 25: il legislatore pone chiaramente il limite della confiscabilità escludendola
in ogni caso in cui il bene sia trasferito legittimamente al terzo in buona fede
prima dell’esecuzione del sequestro.
E’ chiaro che qui si ripropone, ove sia investito il giudice dell’esecuzione, il
problema, non risolto dell’onere della prova, poiché, in linea con quanto
precedentemente segnalato nell’opera citata, deve ribadirsi che la prova,
fuori dalle ipotesi di presunzione di interposizione fittizia non può essere a
carico del terzo titolare.
Art. 46:
A differenza di quanto indicato nella legge delega, il legislatore
esecutivo ha ben tenuto conto delle esigenze di tutela del terzo proprietario:
non si richiama più un ” indennizzo “ ma un vero e proprio diritto per equivalente,
suscettibile di rivalutazione secondo il tasso d’inflazione annua (si era segnalato,
infatti, che la previsione dell’indennizzo per effetto dell’estinzione del diritto del
terzo a fronte della confisca definitiva, introduceva il principio del diritto di
proprietà come diritto affievolito, che restava sensibile agli effetti della confisca
anche per causa non imputabile al terzo acquirente).
4. Il conflitto tra la confisca e i creditori ipotecari
Sul fronte del conflitto tra la misura della confisca e i titolari di diritti reali di
garanzia aventi data certa anteriore al sequestro basta segnalare sinteticamente
che dagli articoli 52 e seguenti emerge una chiara prevalenza della confisca sui
diritti reali dei terzi, sotto il profilo dell’escussione della garanzia che resta in ogni
caso preclusa.
Invero in dette previsioni risulta l’accoglimento pieno dello spirito della delega,
di far salva la tutela del creditore in buona fede ma ciò sempre attraverso una
sorta di meccanismo liquidatorio delle ragioni creditorie, prevedendo altresì un
procedimento di liquidazione e di graduazione dei crediti che avviene nell’ambito
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del giudizio di prevenzione penale dinanzi al giudice delegato sulla scorta di una
configurazione
tipologica
che
ricalca
uno
schema
analogo
a
quello
dell’ammissione al passivo fallimentare (artt. 57 e ss. Codice antimafia).
Solo nell’ipotesi in cui, per il credito accertato secondo le dette disposizioni, si
perfezioni la fattispecie complessa, integrata, cioè di ogni elemento previsto nelle
lettere a), b), c) e d), e sempre sul presupposto dell’anteriorità della costituzione
del diritto reale di garanzia rispetto al sequestro, può disporsi la liquidazione
indicata, come previsto nell’ultimo comma dell’art. 23 più sopra citato.
5. Le Ipotesi di fallimento
Infine, in caso di dichiarazione successiva di fallimento i beni assoggettati a
sequestro o confisca sono esclusi dalla massa attiva fallimentare (art. 63, 4° co.
Codice antimafia); in caso di sequestro successivo alla dichiarazione di fallimento
i beni colpiti dalla misura cautelare sono separati dalla massa attiva e consegnati
all’amministratore giudiziario (art. 64 Codice antimafia).
6. Le questioni aperte
Bisogna segnalare che il legislatore non è riuscito a tener fedele coerenza alle
tutele introdotte, non avendo codificato (e, dunque, lasciando alle future diatribe
giurisprudenziali):
- quando il bene deve intendersi nella disponibilità indiretta del soggetto
destinatario della misura;
- il corretto regime dell’onere della prova sulla buona fede dei terzi titolari sui
beni confiscati;
- le conseguenze del mancato rispetto della disposizione che contempla la
chiamata nel procedimento di prevenzione dei terzi titolari dei diritti reali;
- la ipotesi di una conseguente tutela residuale in sede civile, anche dinanzi al
giudice dell’esecuzione, in sede di opposizione introdotta ai sensi degli artt. 615 e
617 c.p.c..
7. La Cassazione: la rimessione alle Sezioni Unite
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La Corte di Cassazione, con ben tre ordinanze, in pari data e di identica
motivazione, pare abbia accolto le istanze segnalate di ricostruzione di un
principio, necessariamente interpretativo giurisprudenziale, diretto a colmare le
lacune lasciate nel decreto legislativo.
Le tre ordinanze della Terza Sezione (n. 2338/2012, 2339/2012, 2340/2012)
rimettono al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite “la
questione relativa ai rapporti tra confisca disposta dal giudice di prevenzione e
ipoteca iscritta anteriormente all’instaurazione del procedimento o comunque al
sequestro del bene, evidenziando, in particolare, i problemi relativi alla
qualificazione della natura –originaria o derivativa- del titolo di acquisto dello
stato, alla tutela del terzo, alla ripartizione dell’onere probatorio in ordine alla sua
buona fede, all’individuazione del giudice competente ed alle conseguenze
derivanti dal mancato intervento del terzo nel procedimento di prevenzione, anche
in considerazione dell’evoluzione normativa e delle previsioni del d. lgs. 6
settembre 2001, n. 159”.
Massimiliana Battagliese
Brevi osservazioni sulla confisca nelle esecuzioni individuali e concorsuali nel
nuovo codice antimafia approvato con decreto legislativo 159/2011
e le contese sulla confisca continuano
Sommario: 1 I punti critici della precedente legislazione.- 2. La soluzione del
decreto attuativo.-
3 Il conflitto tra la confisca e il diritto di proprietà: il
presupposto della disponibilità. 3-b. Segue: Modalità di tutela del terzo
proprietario e l’erroneo richiamo dell’art. 24 nel 3° co. dell’art. 23.- 4. Il
conflitto tra la confisca e i creditori ipotecari.- 5. Le ipotesi di fallimento.- 6. Le
questioni restano aperte.- 7. La Cassazione: la rimessione alle Sezioni Unite
8. I Punti critici della precedente legislazione
Furono evidenziate (“La Confisca dei beni di soggetti appartenenti ad
organizzazioni criminali: lo Stato, il creditore ipotecario e il terzo avente causa
dal prevenuto in una giostra di contese” in “Rivista dell’Esecuzione Forzata”,
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Utet, 2011, 2, p. 293 e ss.; “Vincere la ndrangheta”, Aracne, 2011, p. 401 ss.;
www.judicium.it, 24.1.2011) le anomalie applicative che poneva la tematica della
confisca dei beni eseguita in virtù della legge 31 maggio 1965 n. 575 recante
disposizioni contro la mafia, osservando che il quadro di riferimento non era
significativamente mutato nonostante le numerose integrazioni normative, fino
agli ultimi decreti legge del febbraio e del novembre del 2010 e all’ultimo arresto
della Suprema Corte dell’ottobre 2010: legislatore e giudice non erano riusciti a
fissare ancora un punto di arrivo
ai dubbi interpretativi che continuavano a
volteggiare a spirale nelle aule giudiziarie dal primo grado sino alla Suprema
Corte.
Il nostro punto di osservazione, si precisa, si pone nella circostanza particolare,
ma foriera di soluzioni contraddittorie, della sopravvenienza del provvedimento di
confisca in una procedura di pignoramento in corso.
La presenza di tale circostanza poneva al giudice il fondamentale problema della
proseguibilità o meno della procedura esecutiva sul bene confiscato.
Lo schema problematico era il seguente:
1. si trattava di individuare il rapporto di prevalenza tra il provvedimento di
confisca, per effetto del quale il bene è acquisito allo Stato, e il diritto reale di
garanzia del creditore ipotecario, procedente o intervenuto nella procedura
esecutiva;
2. si doveva verificare l’incidenza del terzo proprietario, quando cioè la misura
della confisca colpisce, non più il prevenuto nel procedimento penale che sia pure
lo stesso debitore esecutato nel pignoramento, bensì, l’avente causa del prevenuto,
nuovo proprietario e debitore sottoposto al pignoramento; vale a dire, un soggetto
del tutto estraneo al rapporto tra il malavitoso e lo Stato che abbia ragione di
bloccare ogni successiva circolazione del bene, foss’anche per mezzo di
un’aggiudicatario;
3. si doveva accertare quale giudice fosse competente ad occuparsi delle suddette
questioni, cioè se il giudice penale in sede di incidente di esecuzione o il giudice
civile in sede di opposizione all’esecuzione.
Successivamente, con la legge 7 marzo 1996 n. 109 vennero introdotti gli articoli
2-nonies e seguenti della legge 31 maggio 1965 n. 575, che aggiunsero le norme
sulla destinazione dei beni confiscati, contemplandone la devoluzione allo Stato e
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la successiva destinazione mediante provvedimento del direttore centrale del
demanio del Ministero delle Finanze, oggi -a seguito della nuovissimo intervento
legislativo, con il D.L. 4 febbraio 2010 n. 4, come convertito dall’art. 1, comma 1,
Legge 31 marzo 2010 n. 50, che ha istituito l’Agenzia nazionale per
l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla
criminalità organizzata- il provvedimento è emesso con delibera del Consiglio
direttivo dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni
confiscati, secondo le previsioni dell’art. 112 Codice Antimafia in cui le
prescrizioni della predetta legge sono confluite.
Ricapitolando, la ratio del legislatore era, ed è, la sottrazione dei beni accumulati
dalle associazioni criminali per restituirli alla collettività allo scopo di ottenere
una vera e propria riconversione della ricchezza a finalità sociali.
Questa, in sostanza la primaria ragione del conflitto esigenze statuali- tutela dei
diritti ipotecari: volendosi efficacemente colpire il bene “all’origine mafioso”, con
l’affermazione del principio della prevalenza delle ragioni repressive di politica
criminale sul successivo titolare di ogni diritto, di proprietà o di garanzia, al fine
proprio di rendere il bene inutilizzabile nel circuito commerciale ed unicamente
fruibile a fini socialmente utili, per così ottenere una concreta riaffermazione
positiva dell’autorità dello Stato.
Tuttavia, il primario principio della certezza dei diritti imponeva la salvaguardia
dei soggetti estranei alla logica criminale che si sono resi acquirenti di diritti reali
(proprietà o ipoteca) sul bene appartenuto al soggetto sottoposto a procedimento
di prevenzione penale; diritti regolati da una specifica impalcatura civilistica con
profili pubblicistici rilevabili nelle finalità proprie del regime delle trascrizioni che
mirano a rendere noti alla collettività la sussistenza di vincoli: l’ordinamento
sancisce, in sostanza, l’intangibilità del diritto legittimamente acquistato in base al
regime formale e sostanziale del diritto civile, diritto opponibile sulla base delle
norme dettate in materia di trascrizione e di iscrizione ipotecaria. Si tratta di un
meccanismo che cristallizza la certezza dei diritti immobiliari relativamente
all’esistenza di gravami sul bene e che non prevedono l’onere a carico
dell’acquirente, che i latini avrebbero chiamato “diabolico”, di svolgere
accertamenti intesi a verificare la provenienza non delittuosa del bene.
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In realtà nella legge 575/65 risultavano in qualche modo contemplate le posizioni
dei terzi acquirenti (della proprietà o del diritto di garanzia ipotecario),
prevedendo la possibilità per costoro di intervenire nel procedimento penale per
svolgere le loro deduzioni, ma la disciplina, nonostante le diverse innovazioni
normative, non conteneva un organico regime di coordinamento tra gli interessi
dello Stato-comunità ad acquisire il bene tramite la confisca e la tutela delle
posizioni dei terzi, e nemmeno tra il procedimento di prevenzione penale e la
procedura esecutiva in corso, in guisa che il giudice non poteva individuare una
soluzione univoca dei conflitti più sopra tracciati.
Infatti non si erano rivelati utili suggeritori nemmeno i più chiari interventi
normativi per effetto del d.l. del 23 maggio 2008 n. 92 che ha arricchito l’art. 2ter della legge 575/65:
-
inserendo, nel
10° comma di detto articolo, il divieto di procedere alla
confisca sui beni che siano stati legittimamente acquisiti dai terzi in buona
fede, con lo spostamento, in questo caso, della confisca sul denaro o su altri
beni di valore equivalente;
-
contemplando, nel 13° comma dello stesso art. 2-ter, l’accertamento, da parte
del giudice che dispone la confisca, della interposizione fittizia dei beni che
non risultino intestati al prevenuto; vale a dire, il giudice deve accertare che i
beni siano stati artatamente intestati e trasferiti ad altri soggetti, e in caso di
accertamento positivo, deve con sentenza dichiarare la nullità degli atti
dispositivi così compiuti.
Ma a carico di quale soggetto è posto l’onere della prova della buona fede? E,
ancora, cosa accade se il terzo non è stato chiamato a partecipare nel
procedimento penale: deve ricorrere di nuovo al giudice penale, in sede di
incidente di esecuzione oppure, essendosi esaurita la competenza, che si esprime
nell’esercizio della funzione penale, deve ricorrere al giudice civile che ha la
naturale cognizione delle questioni proprietarie?
9. La soluzione del decreto attuativo.
Il Consiglio dei Ministri, delegato con la legge 13 agosto 2010 n. 136,
ha
approvato definitivamente in data 3.8.2011 il codice antimafia e delle misura di
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prevenzione, pubblicato sulla G.U. come decreto legislativo 6 settembre 2011 n.
159.
Per quanto è utile in questa sede occorre sinteticamente segnalare che emerge
un’unica certezza per il giudice della procedura esecutiva: l’art. 55 del decreto
attuativo introduce il chiaro principio della improcedibilità dell’esecuzione e della
improseguibilità dell’azione esecutiva iniziata per effetto già del provvedimento
di sequestro.
A mente di detta norma il giudice dell’esecuzione dovrà rendere la dichiarazione
in conformità alla fase processuale in cui verte il pignoramento ed i beni sono
attratti alla sfera di gestione dell’amministratore giudiziario indicato nella nuova
legge. La procedura esecutiva, dunque, verserà in uno stato di quiescenza sino alla
conclusione del procedimento penale di prevenzione, al cui esito si verificheranno
le seguenti fattispecie processuali:
-
1. l’estinzione della procedura esecutiva per mancata riassunzione nel termine di
un anno, indicato nel 2° comma dell’art. 55, dalla definitiva revoca del sequestro o
della confisca;
-
2. l’estinzione, ope legis, della stessa procedura nel caso in cui la confisca diviene
definitiva;
-
3. La reviviscenza dell’esecuzione nel caso di riassunzione nei termini per le
ipotesi di revoca definitiva del sequestro o della confisca.
A quanto pare il giudice dell’esecuzione risulta del tutto estromesso dalle
problematiche che hanno trovato soluzioni conflittuali in giurisprudenza, poiché
già dalla lettura della norma ora citata esso giudice dovrebbe declinare ogni
competenza.
Eppure: siamo certi che egli non debba o non possa esaminare le doglianze
rappresentate dal terzo proprietario e dal terzo creditore titolare di diritti reali di
garanzia, “parti” nella procedura esecutiva, con opposizione all’esecuzione o,
addirittura, con opposizione agli atti esecutivi avverso il provvedimento che
dichiara l’improseguibilità o l’estinzione dell’esecuzione?
Questa è la tematica che resta aperta per i magistrati che operano nelle procedure
di esecuzione immobiliare allorchè il terzo medesimo deduca di essere stato
pretermesso dalle tutele apprestate nella nuova legge, vale a dire mediante la sua
14
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chiamata nel giudizio di prevenzione penale nel termine perentorio indicato dagli
articoli 23 e 55, 3° co. Codice Antimafia.
Invero, nonostante la questione sia stata resa nota al legislatore in fieri costui non
ha
provveduto ad indicare le conseguenze della mancata chiamata dei terzi in
causa che ha impedito, in conseguenza, al terzo stesso formalmente titolare di
svolgere le sue deduzioni.
Pertanto, e per completezza, e nei limiti di una esposizione sommaria, si
segnalano le seguenti ipotesi.
10.Il conflitto tra la confisca e il diritto di proprietà: il
presupposto della disponibilità.
Sul fronte del conflitto tra la misura della confisca e il diritto di proprietà del terzo
estraneo al procedimento penale a carico del dante causa, si può evidenziare
schematicamente quanto segue.
Allorchè il bene è già stato trasferito dal prevenuto in data anteriore alla misura di
prevenzione patrimoniale, prima, dunque, del sequestro, risulta confermato il
principio secondo cui il bene deve essere nella disponibilità, anche se indiretta del
prevenuto (proprio perché il presupposto del sequestro e della confisca è la
sproporzione del valore economico del bene rispetto alla capacità reddituale).
Art. 24: la norma sancisce che il bene deve “risultare” nella titolarità della
persona nei cui confronti è instaurato il procedimento, ovvero, deve essere nella
sua “disponibilità a qualsiasi titolo”; titolarità e disponibilità che può emergere
“anche per interposta persona fisica o giuridica”.
Art. 16: con espresso riferimento all’ipotesi della misura di prevenzione
patrimoniale
(TITOLO II) si ribadisce che i beni devono essere nella
“disponibilità” dei soggetti destinatari della misura (ex art. 4)
Art. 20: anche nel previo procedimento di sequestro il presupposto è la
disponibilità “diretta o indiretta”: il principio è ribadito per l’adozione della
misura della confisca nell’art. 24, il soggetto, cioè, deve risultare titolare o avere
la disponibilità del bene.
15
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Emerge chiaro che la titolarità e la disponibilità devono essere obiettivamente
rilevabili per avocare nel procedimento di confisca i beni intestati a terzi e,
quindi, dovrebbero essere preliminarmente accertati.
3-b. Segue: Modalità di tutela del terzo proprietario e l’erroneo
richiamo dell’art. 24 nel 3° co. dell’art. 23
La nuova legge lascia intravedere una soddisfacente tutela del terzo proprietario
che è chiamato a difendersi nel procedimento.
Art. 23: il comma 3 sancisce il diritto alla restituzione se non ricorre l’ipotesi
dell’art. 24.
Qui bisogna segnalare che deve ritenersi trattarsi di un refuso per effetto di una
errata riproduzione della prima bozza del decreto attuativo: il riferimento
normativo deve essere inteso all’attuale art. 26 il cui contenuto è quello
dell’originario art. 38, richiamato dall’originario art. 35, che contemplava il
“procedimento applicativo”, ora confluito nell’art. 23 del Codice.
L’errore materiale della legge, emerge subito dal confronto della prima bozza di
attuazione. Ivi l’art. 35 richiamava l’art. 38 sia per i terzi che risultino intestatari
della proprietà dei beni sequestrati, sia per i terzi titolari di altri diritti reali. La
stessa disposizione è ricalcata nell’attuale art. 23, nel quale è correttamente
confluito il richiamo alle disposizioni sull’interposizione fittizia, nella parte in cui
si rinvia all’art. 26, vale a dire nell’ultimo comma, in cui dopo aver sancito il
diritto anche dei terzi titolari di altri diritti reali ad essere chiamati nel giudizio,
prevede che “Se non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 26, per la liquidazione dei
relativi diritti si applicano le disposizioni….”.
Orbene, è evidente che nel precedente comma, che ha ad oggetto i soggetti
chiamati a difendersi in qualità di proprietari dei beni, è voluta la stessa regola: nel
senso che la tutela apprestata per i terzi, in questo caso i proprietari, è possibile
solo ove non ricorra la stessa ipotesi richiesta nell’ultimo comma con riferimento
ai titolari di diritti reali, cioè se il giudice non abbia rilevato la interposizione
fittizia regolata proprio nell’art. 26.
Invece, allo stato, dalla lettura della attuale trascrizione normativa, parrebbe che la
restituzione in favore del proprietario possa essere fatta, mediante l’erroneo
richiamo all’art. 24, se non ricorrono le condizioni in quest’ultimo contemplate,
16
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vale a dire le stesse per disporre la confisca nei confronti del soggetto prevenuto,
in particolare la sproporzione reddituale.
E’ chiaro che la lettura in questi termini della norma, per un verso appare
meramente tautologica e, per altro verso, non fornisce nessuna tutela al terzo
proprietario, poiché la
posizione del suo diritto reale resterebbe meramente
subordinata alla condizione di confiscabilità del prevenuto.
Invece, se si tiene a mente il mero errore materiale nella trascrizione del testo di
legge, ecco che risulta agevole comprendere la logica della tutela del terzo,
analogamente a quella prevista nell’ultimo comma per i titolari dei diritti reali,
nell’alveo di una valutazione più pregnante, rivolta proprio al rapporto
intercorrente tra il bene e il soggetto terzo rispetto al prevenuto, così tutelando
colui che risulti effettivamente titolare dei diritti in questione.
In definitiva, ponendo al posto dell’art. 24, indicato nel 3° co. dell’art. 23, l’art. 26,
ecco che si legge “Se non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 26 il tribunale ordina la
restituzione dei beni ai proprietari”.
E’ solo così che l’art. 26 riceve una effettiva portata operativa nella giusta
dimensione che si riscontra proprio quando il bene risulta nella legittima e non
fittizia titolarità del terzo.
Dunque, alla stregua di tale corretta lettura, il giudice disporrà la restituzione:
- se non sussiste la presunzione di interposizione fittizia;
- se, in mancanza di presunzione, non sia stata provata la detta interposizione
Art. 26: Il giudice con il decreto (e non più con sentenza come originariamente
previsto) che dispone la confisca deve dichiarare la nullità degli atti di
disposizione con cui i beni vengono fittiziamente intestati o trasferiti a terzi.
Art. 25: il legislatore pone chiaramente il limite della confiscabilità escludendola
in ogni caso in cui il bene sia trasferito legittimamente al terzo in buona fede
prima dell’esecuzione del sequestro.
E’ chiaro che qui si ripropone, ove sia investito il giudice dell’esecuzione, il
problema, non risolto dell’onere della prova, poiché, in linea con quanto
precedentemente segnalato nell’opera citata, deve ribadirsi che la prova,
fuori dalle ipotesi di presunzione di interposizione fittizia non può essere a
carico del terzo titolare.
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Art. 46:
A differenza di quanto indicato nella legge delega, il legislatore
esecutivo ha ben tenuto conto delle esigenze di tutela del terzo proprietario:
non si richiama più un ” indennizzo “ ma un vero e proprio diritto per equivalente,
suscettibile di rivalutazione secondo il tasso d’inflazione annua (si era segnalato,
infatti, che la previsione dell’indennizzo per effetto dell’estinzione del diritto del
terzo a fronte della confisca definitiva, introduceva il principio del diritto di
proprietà come diritto affievolito, che restava sensibile agli effetti della confisca
anche per causa non imputabile al terzo acquirente).
11.Il conflitto tra la confisca e i creditori ipotecari
Sul fronte del conflitto tra la misura della confisca e i titolari di diritti reali di
garanzia aventi data certa anteriore al sequestro basta segnalare sinteticamente
che dagli articoli 52 e seguenti emerge una chiara prevalenza della confisca sui
diritti reali dei terzi, sotto il profilo dell’escussione della garanzia che resta in ogni
caso preclusa.
Invero in dette previsioni risulta l’accoglimento pieno dello spirito della delega,
di far salva la tutela del creditore in buona fede ma ciò sempre attraverso una
sorta di meccanismo liquidatorio delle ragioni creditorie, prevedendo altresì un
procedimento di liquidazione e di graduazione dei crediti che avviene nell’ambito
del giudizio di prevenzione penale dinanzi al giudice delegato sulla scorta di una
configurazione
tipologica
che
ricalca
uno
schema
analogo
a
quello
dell’ammissione al passivo fallimentare (artt. 57 e ss. Codice antimafia).
Solo nell’ipotesi in cui, per il credito accertato secondo le dette disposizioni, si
perfezioni la fattispecie complessa, integrata, cioè di ogni elemento previsto nelle
lettere a), b), c) e d), e sempre sul presupposto dell’anteriorità della costituzione
del diritto reale di garanzia rispetto al sequestro, può disporsi la liquidazione
indicata, come previsto nell’ultimo comma dell’art. 23 più sopra citato.
12. Le Ipotesi di fallimento
Infine, in caso di dichiarazione successiva di fallimento i beni assoggettati a
sequestro o confisca sono esclusi dalla massa attiva fallimentare (art. 63, 4° co.
Codice antimafia); in caso di sequestro successivo alla dichiarazione di fallimento
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i beni colpiti dalla misura cautelare sono separati dalla massa attiva e consegnati
all’amministratore giudiziario (art. 64 Codice antimafia).
13.
Le questioni aperte
Bisogna segnalare che il legislatore non è riuscito a tener fedele coerenza alle
tutele introdotte, non avendo codificato (e, dunque, lasciando alle future diatribe
giurisprudenziali):
- quando il bene deve intendersi nella disponibilità indiretta del soggetto
destinatario della misura;
- il corretto regime dell’onere della prova sulla buona fede dei terzi titolari sui
beni confiscati;
- le conseguenze del mancato rispetto della disposizione che contempla la
chiamata nel procedimento di prevenzione dei terzi titolari dei diritti reali;
- la ipotesi di una conseguente tutela residuale in sede civile, anche dinanzi al
giudice dell’esecuzione, in sede di opposizione introdotta ai sensi degli artt. 615 e
617 c.p.c..
14.La Cassazione: la rimessione alle Sezioni Unite
La Corte di Cassazione, con ben tre ordinanze, in pari data e di identica
motivazione, pare abbia accolto le istanze segnalate di ricostruzione di un
principio, necessariamente interpretativo giurisprudenziale, diretto a colmare le
lacune lasciate nel decreto legislativo.
Le tre ordinanze della Terza Sezione (n. 2338/2012, 2339/2012, 2340/2012)
rimettono al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite “la
questione relativa ai rapporti tra confisca disposta dal giudice di prevenzione e
ipoteca iscritta anteriormente all’instaurazione del procedimento o comunque al
sequestro del bene, evidenziando, in particolare, i problemi relativi alla
qualificazione della natura –originaria o derivativa- del titolo di acquisto dello
stato, alla tutela del terzo, alla ripartizione dell’onere probatorio in ordine alla sua
buona fede, all’individuazione del giudice competente ed alle conseguenze
derivanti dal mancato intervento del terzo nel procedimento di prevenzione, anche
in considerazione dell’evoluzione normativa e delle previsioni del d. lgs. 6
settembre 2001, n. 159”.
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www.judicium.it
Massimiliana Battagliese
Brevi osservazioni sulla confisca nelle esecuzioni individuali e concorsuali nel
nuovo codice antimafia approvato con decreto legislativo 159/2011
e le contese sulla confisca continuano
Sommario: 1 I punti critici della precedente legislazione.- 2. La soluzione del
decreto attuativo.-
3 Il conflitto tra la confisca e il diritto di proprietà: il
presupposto della disponibilità. 3-b. Segue: Modalità di tutela del terzo
proprietario e l’erroneo richiamo dell’art. 24 nel 3° co. dell’art. 23.- 4. Il
conflitto tra la confisca e i creditori ipotecari.- 5. Le ipotesi di fallimento.- 6. Le
questioni restano aperte.- 7. La Cassazione: la rimessione alle Sezioni Unite
15.I Punti critici della precedente legislazione
Furono evidenziate (“La Confisca dei beni di soggetti appartenenti ad
organizzazioni criminali: lo Stato, il creditore ipotecario e il terzo avente causa
dal prevenuto in una giostra di contese” in “Rivista dell’Esecuzione Forzata”,
Utet, 2011, 2, p. 293 e ss.; “Vincere la ndrangheta”, Aracne, 2011, p. 401 ss.;
www.judicium.it, 24.1.2011) le anomalie applicative che poneva la tematica della
confisca dei beni eseguita in virtù della legge 31 maggio 1965 n. 575 recante
disposizioni contro la mafia, osservando che il quadro di riferimento non era
significativamente mutato nonostante le numerose integrazioni normative, fino
agli ultimi decreti legge del febbraio e del novembre del 2010 e all’ultimo arresto
della Suprema Corte dell’ottobre 2010: legislatore e giudice non erano riusciti a
fissare ancora un punto di arrivo
ai dubbi interpretativi che continuavano a
volteggiare a spirale nelle aule giudiziarie dal primo grado sino alla Suprema
Corte.
Il nostro punto di osservazione, si precisa, si pone nella circostanza particolare,
ma foriera di soluzioni contraddittorie, della sopravvenienza del provvedimento di
confisca in una procedura di pignoramento in corso.
La presenza di tale circostanza poneva al giudice il fondamentale problema della
proseguibilità o meno della procedura esecutiva sul bene confiscato.
20
www.judicium.it
Lo schema problematico era il seguente:
1. si trattava di individuare il rapporto di prevalenza tra il provvedimento di
confisca, per effetto del quale il bene è acquisito allo Stato, e il diritto reale di
garanzia del creditore ipotecario, procedente o intervenuto nella procedura
esecutiva;
2. si doveva verificare l’incidenza del terzo proprietario, quando cioè la misura
della confisca colpisce, non più il prevenuto nel procedimento penale che sia pure
lo stesso debitore esecutato nel pignoramento, bensì, l’avente causa del prevenuto,
nuovo proprietario e debitore sottoposto al pignoramento; vale a dire, un soggetto
del tutto estraneo al rapporto tra il malavitoso e lo Stato che abbia ragione di
bloccare ogni successiva circolazione del bene, foss’anche per mezzo di
un’aggiudicatario;
3. si doveva accertare quale giudice fosse competente ad occuparsi delle suddette
questioni, cioè se il giudice penale in sede di incidente di esecuzione o il giudice
civile in sede di opposizione all’esecuzione.
Successivamente, con la legge 7 marzo 1996 n. 109 vennero introdotti gli articoli
2-nonies e seguenti della legge 31 maggio 1965 n. 575, che aggiunsero le norme
sulla destinazione dei beni confiscati, contemplandone la devoluzione allo Stato e
la successiva destinazione mediante provvedimento del direttore centrale del
demanio del Ministero delle Finanze, oggi -a seguito della nuovissimo intervento
legislativo, con il D.L. 4 febbraio 2010 n. 4, come convertito dall’art. 1, comma 1,
Legge 31 marzo 2010 n. 50, che ha istituito l’Agenzia nazionale per
l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla
criminalità organizzata- il provvedimento è emesso con delibera del Consiglio
direttivo dell’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni
confiscati, secondo le previsioni dell’art. 112 Codice Antimafia in cui le
prescrizioni della predetta legge sono confluite.
Ricapitolando, la ratio del legislatore era, ed è, la sottrazione dei beni accumulati
dalle associazioni criminali per restituirli alla collettività allo scopo di ottenere
una vera e propria riconversione della ricchezza a finalità sociali.
Questa, in sostanza la primaria ragione del conflitto esigenze statuali- tutela dei
diritti ipotecari: volendosi efficacemente colpire il bene “all’origine mafioso”, con
l’affermazione del principio della prevalenza delle ragioni repressive di politica
21
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criminale sul successivo titolare di ogni diritto, di proprietà o di garanzia, al fine
proprio di rendere il bene inutilizzabile nel circuito commerciale ed unicamente
fruibile a fini socialmente utili, per così ottenere una concreta riaffermazione
positiva dell’autorità dello Stato.
Tuttavia, il primario principio della certezza dei diritti imponeva la salvaguardia
dei soggetti estranei alla logica criminale che si sono resi acquirenti di diritti reali
(proprietà o ipoteca) sul bene appartenuto al soggetto sottoposto a procedimento
di prevenzione penale; diritti regolati da una specifica impalcatura civilistica con
profili pubblicistici rilevabili nelle finalità proprie del regime delle trascrizioni che
mirano a rendere noti alla collettività la sussistenza di vincoli: l’ordinamento
sancisce, in sostanza, l’intangibilità del diritto legittimamente acquistato in base al
regime formale e sostanziale del diritto civile, diritto opponibile sulla base delle
norme dettate in materia di trascrizione e di iscrizione ipotecaria. Si tratta di un
meccanismo che cristallizza la certezza dei diritti immobiliari relativamente
all’esistenza di gravami sul bene e che non prevedono l’onere a carico
dell’acquirente, che i latini avrebbero chiamato “diabolico”, di svolgere
accertamenti intesi a verificare la provenienza non delittuosa del bene.
In realtà nella legge 575/65 risultavano in qualche modo contemplate le posizioni
dei terzi acquirenti (della proprietà o del diritto di garanzia ipotecario),
prevedendo la possibilità per costoro di intervenire nel procedimento penale per
svolgere le loro deduzioni, ma la disciplina, nonostante le diverse innovazioni
normative, non conteneva un organico regime di coordinamento tra gli interessi
dello Stato-comunità ad acquisire il bene tramite la confisca e la tutela delle
posizioni dei terzi, e nemmeno tra il procedimento di prevenzione penale e la
procedura esecutiva in corso, in guisa che il giudice non poteva individuare una
soluzione univoca dei conflitti più sopra tracciati.
Infatti non si erano rivelati utili suggeritori nemmeno i più chiari interventi
normativi per effetto del d.l. del 23 maggio 2008 n. 92 che ha arricchito l’art. 2ter della legge 575/65:
-
inserendo, nel
10° comma di detto articolo, il divieto di procedere alla
confisca sui beni che siano stati legittimamente acquisiti dai terzi in buona
fede, con lo spostamento, in questo caso, della confisca sul denaro o su altri
beni di valore equivalente;
22
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-
contemplando, nel 13° comma dello stesso art. 2-ter, l’accertamento, da parte
del giudice che dispone la confisca, della interposizione fittizia dei beni che
non risultino intestati al prevenuto; vale a dire, il giudice deve accertare che i
beni siano stati artatamente intestati e trasferiti ad altri soggetti, e in caso di
accertamento positivo, deve con sentenza dichiarare la nullità degli atti
dispositivi così compiuti.
Ma a carico di quale soggetto è posto l’onere della prova della buona fede? E,
ancora, cosa accade se il terzo non è stato chiamato a partecipare nel
procedimento penale: deve ricorrere di nuovo al giudice penale, in sede di
incidente di esecuzione oppure, essendosi esaurita la competenza, che si esprime
nell’esercizio della funzione penale, deve ricorrere al giudice civile che ha la
naturale cognizione delle questioni proprietarie?
16.La soluzione del decreto attuativo.
Il Consiglio dei Ministri, delegato con la legge 13 agosto 2010 n. 136,
ha
approvato definitivamente in data 3.8.2011 il codice antimafia e delle misura di
prevenzione, pubblicato sulla G.U. come decreto legislativo 6 settembre 2011 n.
159.
Per quanto è utile in questa sede occorre sinteticamente segnalare che emerge
un’unica certezza per il giudice della procedura esecutiva: l’art. 55 del decreto
attuativo introduce il chiaro principio della improcedibilità dell’esecuzione e della
improseguibilità dell’azione esecutiva iniziata per effetto già del provvedimento
di sequestro.
A mente di detta norma il giudice dell’esecuzione dovrà rendere la dichiarazione
in conformità alla fase processuale in cui verte il pignoramento ed i beni sono
attratti alla sfera di gestione dell’amministratore giudiziario indicato nella nuova
legge. La procedura esecutiva, dunque, verserà in uno stato di quiescenza sino alla
conclusione del procedimento penale di prevenzione, al cui esito si verificheranno
le seguenti fattispecie processuali:
-
1. l’estinzione della procedura esecutiva per mancata riassunzione nel termine di
un anno, indicato nel 2° comma dell’art. 55, dalla definitiva revoca del sequestro o
della confisca;
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-
2. l’estinzione, ope legis, della stessa procedura nel caso in cui la confisca diviene
definitiva;
-
3. La reviviscenza dell’esecuzione nel caso di riassunzione nei termini per le
ipotesi di revoca definitiva del sequestro o della confisca.
A quanto pare il giudice dell’esecuzione risulta del tutto estromesso dalle
problematiche che hanno trovato soluzioni conflittuali in giurisprudenza, poiché
già dalla lettura della norma ora citata esso giudice dovrebbe declinare ogni
competenza.
Eppure: siamo certi che egli non debba o non possa esaminare le doglianze
rappresentate dal terzo proprietario e dal terzo creditore titolare di diritti reali di
garanzia, “parti” nella procedura esecutiva, con opposizione all’esecuzione o,
addirittura, con opposizione agli atti esecutivi avverso il provvedimento che
dichiara l’improseguibilità o l’estinzione dell’esecuzione?
Questa è la tematica che resta aperta per i magistrati che operano nelle procedure
di esecuzione immobiliare allorchè il terzo medesimo deduca di essere stato
pretermesso dalle tutele apprestate nella nuova legge, vale a dire mediante la sua
chiamata nel giudizio di prevenzione penale nel termine perentorio indicato dagli
articoli 23 e 55, 3° co. Codice Antimafia.
Invero, nonostante la questione sia stata resa nota al legislatore in fieri costui non
ha
provveduto ad indicare le conseguenze della mancata chiamata dei terzi in
causa che ha impedito, in conseguenza, al terzo stesso formalmente titolare di
svolgere le sue deduzioni.
Pertanto, e per completezza, e nei limiti di una esposizione sommaria, si
segnalano le seguenti ipotesi.
17.Il conflitto tra la confisca e il diritto di proprietà: il
presupposto della disponibilità.
Sul fronte del conflitto tra la misura della confisca e il diritto di proprietà del terzo
estraneo al procedimento penale a carico del dante causa, si può evidenziare
schematicamente quanto segue.
Allorchè il bene è già stato trasferito dal prevenuto in data anteriore alla misura di
prevenzione patrimoniale, prima, dunque, del sequestro, risulta confermato il
principio secondo cui il bene deve essere nella disponibilità, anche se indiretta del
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prevenuto (proprio perché il presupposto del sequestro e della confisca è la
sproporzione del valore economico del bene rispetto alla capacità reddituale).
Art. 24: la norma sancisce che il bene deve “risultare” nella titolarità della
persona nei cui confronti è instaurato il procedimento, ovvero, deve essere nella
sua “disponibilità a qualsiasi titolo”; titolarità e disponibilità che può emergere
“anche per interposta persona fisica o giuridica”.
Art. 16: con espresso riferimento all’ipotesi della misura di prevenzione
patrimoniale
(TITOLO II) si ribadisce che i beni devono essere nella
“disponibilità” dei soggetti destinatari della misura (ex art. 4)
Art. 20: anche nel previo procedimento di sequestro il presupposto è la
disponibilità “diretta o indiretta”: il principio è ribadito per l’adozione della
misura della confisca nell’art. 24, il soggetto, cioè, deve risultare titolare o avere
la disponibilità del bene.
Emerge chiaro che la titolarità e la disponibilità devono essere obiettivamente
rilevabili per avocare nel procedimento di confisca i beni intestati a terzi e,
quindi, dovrebbero essere preliminarmente accertati.
3-b. Segue: Modalità di tutela del terzo proprietario e l’erroneo
richiamo dell’art. 24 nel 3° co. dell’art. 23
La nuova legge lascia intravedere una soddisfacente tutela del terzo proprietario
che è chiamato a difendersi nel procedimento.
Art. 23: il comma 3 sancisce il diritto alla restituzione se non ricorre l’ipotesi
dell’art. 24.
Qui bisogna segnalare che deve ritenersi trattarsi di un refuso per effetto di una
errata riproduzione della prima bozza del decreto attuativo: il riferimento
normativo deve essere inteso all’attuale art. 26 il cui contenuto è quello
dell’originario art. 38, richiamato dall’originario art. 35, che contemplava il
“procedimento applicativo”, ora confluito nell’art. 23 del Codice.
L’errore materiale della legge, emerge subito dal confronto della prima bozza di
attuazione. Ivi l’art. 35 richiamava l’art. 38 sia per i terzi che risultino intestatari
della proprietà dei beni sequestrati, sia per i terzi titolari di altri diritti reali. La
stessa disposizione è ricalcata nell’attuale art. 23, nel quale è correttamente
25
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confluito il richiamo alle disposizioni sull’interposizione fittizia, nella parte in cui
si rinvia all’art. 26, vale a dire nell’ultimo comma, in cui dopo aver sancito il
diritto anche dei terzi titolari di altri diritti reali ad essere chiamati nel giudizio,
prevede che “Se non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 26, per la liquidazione dei
relativi diritti si applicano le disposizioni….”.
Orbene, è evidente che nel precedente comma, che ha ad oggetto i soggetti
chiamati a difendersi in qualità di proprietari dei beni, è voluta la stessa regola: nel
senso che la tutela apprestata per i terzi, in questo caso i proprietari, è possibile
solo ove non ricorra la stessa ipotesi richiesta nell’ultimo comma con riferimento
ai titolari di diritti reali, cioè se il giudice non abbia rilevato la interposizione
fittizia regolata proprio nell’art. 26.
Invece, allo stato, dalla lettura della attuale trascrizione normativa, parrebbe che la
restituzione in favore del proprietario possa essere fatta, mediante l’erroneo
richiamo all’art. 24, se non ricorrono le condizioni in quest’ultimo contemplate,
vale a dire le stesse per disporre la confisca nei confronti del soggetto prevenuto,
in particolare la sproporzione reddituale.
E’ chiaro che la lettura in questi termini della norma, per un verso appare
meramente tautologica e, per altro verso, non fornisce nessuna tutela al terzo
proprietario, poiché la
posizione del suo diritto reale resterebbe meramente
subordinata alla condizione di confiscabilità del prevenuto.
Invece, se si tiene a mente il mero errore materiale nella trascrizione del testo di
legge, ecco che risulta agevole comprendere la logica della tutela del terzo,
analogamente a quella prevista nell’ultimo comma per i titolari dei diritti reali,
nell’alveo di una valutazione più pregnante, rivolta proprio al rapporto
intercorrente tra il bene e il soggetto terzo rispetto al prevenuto, così tutelando
colui che risulti effettivamente titolare dei diritti in questione.
In definitiva, ponendo al posto dell’art. 24, indicato nel 3° co. dell’art. 23, l’art. 26,
ecco che si legge “Se non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 26 il tribunale ordina la
restituzione dei beni ai proprietari”.
E’ solo così che l’art. 26 riceve una effettiva portata operativa nella giusta
dimensione che si riscontra proprio quando il bene risulta nella legittima e non
fittizia titolarità del terzo.
Dunque, alla stregua di tale corretta lettura, il giudice disporrà la restituzione:
26
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- se non sussiste la presunzione di interposizione fittizia;
- se, in mancanza di presunzione, non sia stata provata la detta interposizione
Art. 26: Il giudice con il decreto (e non più con sentenza come originariamente
previsto) che dispone la confisca deve dichiarare la nullità degli atti di
disposizione con cui i beni vengono fittiziamente intestati o trasferiti a terzi.
Art. 25: il legislatore pone chiaramente il limite della confiscabilità escludendola
in ogni caso in cui il bene sia trasferito legittimamente al terzo in buona fede
prima dell’esecuzione del sequestro.
E’ chiaro che qui si ripropone, ove sia investito il giudice dell’esecuzione, il
problema, non risolto dell’onere della prova, poiché, in linea con quanto
precedentemente segnalato nell’opera citata, deve ribadirsi che la prova,
fuori dalle ipotesi di presunzione di interposizione fittizia non può essere a
carico del terzo titolare.
Art. 46:
A differenza di quanto indicato nella legge delega, il legislatore
esecutivo ha ben tenuto conto delle esigenze di tutela del terzo proprietario:
non si richiama più un ” indennizzo “ ma un vero e proprio diritto per equivalente,
suscettibile di rivalutazione secondo il tasso d’inflazione annua (si era segnalato,
infatti, che la previsione dell’indennizzo per effetto dell’estinzione del diritto del
terzo a fronte della confisca definitiva, introduceva il principio del diritto di
proprietà come diritto affievolito, che restava sensibile agli effetti della confisca
anche per causa non imputabile al terzo acquirente).
18.Il conflitto tra la confisca e i creditori ipotecari
Sul fronte del conflitto tra la misura della confisca e i titolari di diritti reali di
garanzia aventi data certa anteriore al sequestro basta segnalare sinteticamente
che dagli articoli 52 e seguenti emerge una chiara prevalenza della confisca sui
diritti reali dei terzi, sotto il profilo dell’escussione della garanzia che resta in ogni
caso preclusa.
Invero in dette previsioni risulta l’accoglimento pieno dello spirito della delega,
di far salva la tutela del creditore in buona fede ma ciò sempre attraverso una
sorta di meccanismo liquidatorio delle ragioni creditorie, prevedendo altresì un
procedimento di liquidazione e di graduazione dei crediti che avviene nell’ambito
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del giudizio di prevenzione penale dinanzi al giudice delegato sulla scorta di una
configurazione
tipologica
che
ricalca
uno
schema
analogo
a
quello
dell’ammissione al passivo fallimentare (artt. 57 e ss. Codice antimafia).
Solo nell’ipotesi in cui, per il credito accertato secondo le dette disposizioni, si
perfezioni la fattispecie complessa, integrata, cioè di ogni elemento previsto nelle
lettere a), b), c) e d), e sempre sul presupposto dell’anteriorità della costituzione
del diritto reale di garanzia rispetto al sequestro, può disporsi la liquidazione
indicata, come previsto nell’ultimo comma dell’art. 23 più sopra citato.
19. Le Ipotesi di fallimento
Infine, in caso di dichiarazione successiva di fallimento i beni assoggettati a
sequestro o confisca sono esclusi dalla massa attiva fallimentare (art. 63, 4° co.
Codice antimafia); in caso di sequestro successivo alla dichiarazione di fallimento
i beni colpiti dalla misura cautelare sono separati dalla massa attiva e consegnati
all’amministratore giudiziario (art. 64 Codice antimafia).
20.
Le questioni aperte
Bisogna segnalare che il legislatore non è riuscito a tener fedele coerenza alle
tutele introdotte, non avendo codificato (e, dunque, lasciando alle future diatribe
giurisprudenziali):
- quando il bene deve intendersi nella disponibilità indiretta del soggetto
destinatario della misura;
- il corretto regime dell’onere della prova sulla buona fede dei terzi titolari sui
beni confiscati;
- le conseguenze del mancato rispetto della disposizione che contempla la
chiamata nel procedimento di prevenzione dei terzi titolari dei diritti reali;
- la ipotesi di una conseguente tutela residuale in sede civile, anche dinanzi al
giudice dell’esecuzione, in sede di opposizione introdotta ai sensi degli artt. 615 e
617 c.p.c..
21.La Cassazione: la rimessione alle Sezioni Unite
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La Corte di Cassazione, con ben tre ordinanze, in pari data e di identica
motivazione, pare abbia accolto le istanze segnalate di ricostruzione di un
principio, necessariamente interpretativo giurisprudenziale, diretto a colmare le
lacune lasciate nel decreto legislativo.
Le tre ordinanze della Terza Sezione (n. 2338/2012, 2339/2012, 2340/2012)
rimettono al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite “la
questione relativa ai rapporti tra confisca disposta dal giudice di prevenzione e
ipoteca iscritta anteriormente all’instaurazione del procedimento o comunque al
sequestro del bene, evidenziando, in particolare, i problemi relativi alla
qualificazione della natura –originaria o derivativa- del titolo di acquisto dello
stato, alla tutela del terzo, alla ripartizione dell’onere probatorio in ordine alla sua
buona fede, all’individuazione del giudice competente ed alle conseguenze
derivanti dal mancato intervento del terzo nel procedimento di prevenzione, anche
in considerazione dell’evoluzione normativa e delle previsioni del d. lgs. 6
settembre 2001, n. 159”.
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