Sì all`annullamento in autotutela dello Swap della provincia di Pisa

Cds: Sì all’annullamento in autotutela dello Swap della provincia di Pisa
Consiglio di Stato, Sezione V, 7 settembre 2011, n. 5032
di Andreina Scognamiglio
La questione di giurisdizione, affrontata e risolta dal Consiglio di Stato nella sentenza
5032/2011, presenta connotati del tutto peculiari: il giudice del rapporto contrattuale, con
il quale la giurisdizione è contesa, è si il tribunale civile, ma non quello italiano, bensì
quello avente sede a Londra, in forza della clausola dei contratti di Interest Rate Swap,
conclusi dalla Provincia di Pisa, che assoggetta i contratti stessi alla disciplina della legge
inglese ed alla relativa giurisdizione.
Nella vicenda, sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, la Provincia di Pisa aveva
annullato in autotutela, ex articolo 21 nonies, comma 1, le proprie precedenti
determinazioni, aventi ad oggetto la stipula di operazioni in strumenti fnanziari derivati
con la banca irlandese Depfa Bank plc e la italiana Dexia Crediop Spa. L’annullamento
era stato disposto ex articolo 21 octies, comma 1, per violazione di legge, ed in
particolare per violazione dell’articolo 41, legge 448/2001, in quanto fn dalla stipula i
contratti di swap presentavano un valore negativo a carico del soggetto pubblico, nonché
per violazione del Dm 1° dicembre 2003, che sancisce il divieto di prevedere un upfront
superiore all’1 per cento del nozionale. L’annullamento era stato ritenuto altresì
giustifcato ex articolo 1, co. 136, legge 311/2004, dall’interesse pubblico sotteso alla
esigenza di conseguire risparmi o minori oneri fnanziari per le amministrazioni pubbliche.
L’invalidazione in via amministrativa delle delibere a contrarre assunte dall’ente pubblico è
stata ritenuta legittima prima dal Tar Toscana, Firenze, Sezione I, 11 novembre 2010 n.
6579, e poi dal Consiglio di Stato, con la decisione riportata. Pacifca in ordine a tale
controversia di diritto pubblico la giurisdizione del giudice amministrativo nazionale, senza
dover invocare la competenza esclusiva del giudice dove l’ente ha sede, in materia di
validità delle decisioni degli organi di questi, ex articolo 22, n. 1), del Regolamento
44/2001/CE. Questa la strada percorsa dalla società di trasporti pubblici tedesca nel
tentativo di sottrarsi al foro inglese e ritenuta però impraticabile dalla Corte di Giustizia (12
maggio 2011, C-144/10), per la quale il giudice delle obbligazioni contrattuali può
conoscere incidentalmente delle questioni di validità delle delibere societarie.
La pendenza del processo dinanzi alla giurisdizione amministrativa interna non ha
impedito, peraltro, al giudice inglese di proseguire il parallelo giudizio civile di
adempimento promosso a Londra dalle banche attrici, e creditrici oramai di ingenti
somme. Ha osservato difatti la High Court of Justice che la distinzione, quanto alla
giurisdizione, tra le controversie relative alla procedura di stipulazione del contratto e
quelle relative alla validità e/o effcacia del medesimo, avrebbe comunque imposto alla
Provincia di Pisa di attivare un autonomo e successivo giudizio per far valere tutte le
questioni inerenti al contratto. In altre parole, la controversia pubblicistica sulla validità
delle delibere dell’ente in nessun modo avrebbe potuto intaccare la parallela competenza
del giudice inglese a decidere sul contratto e sulle pretese azionate sulla base di questo.
Nel quadro così tracciato dalla competenza esclusiva del giudice amministrativo italiano
in ordine alla legittimità dei provvedimenti di annullamento in autotutela della provincia di
Pisa e dalla competenza del giudice inglese, in forza della clausola contrattuale, la strada
che l’ente italiano avrebbe poi potuto percorrere per sfuggire alle conseguenze e alla
esecuzione di una eventuale pronuncia di condanna emessa dalla corte inglese, avrebbe
potuto essere solo quella indicata dall’articolo 34, n. 3, del Reg. 44/2001. In base a
questa disposizione, le decisioni emesse dal giudice di uno Stato membro possono non
essere riconosciute dai giudici di altro Stato membro se sono in contrasto con una
decisione emessa tra le medesime parti nello Stato membro richiesto di darvi esecuzione
e passata in giudicato.
Sennonché, nelle more del giudizio, si è avuto il noto revirement delle Sezioni Unite della
Corte di Cassazione (ordinanza, 10 febbraio 2010, n. 2906) e l’entrata in vigore
dell’articolo 122, del c.p.a., con l’affermazione della giurisdizione amministrativa anche
sulle questioni relative alla sorte del contratto stipulato sulla base di delibere invalide, alla
stregua della disciplina di diritto pubblico.
Sulla base di questa nuova disciplina, il Consiglio di Stato ha spinto il suo sindacato fno a
statuire la caducazione dei contratti di Interest Rate Swap conclusi dalla Provincia di Pisa,
consequenziale all’annullamento delle delibere a contrarre.
La norma, che ha consentito al Consiglio di Stato di rigettare l’eccezione di difetto di
giurisdizione sollevata dalle banche convenute, è quella contenuta nell’articolo 4 della
legge 31 maggio 1995 n. 218. La deroga alla giurisdizione italiana può riguardare solo
controversie vertenti su diritti disponibili e non può ascriversi tra le situazioni disponibili
l’interesse pubblico, alla cui cura è fnalizzato l’esercizio dei poteri pubblicistici accordati
alla pubblica amministrazione anche nell’ambito di procedimenti di gara e del contratto
stipulato sulla base di questi. Una volta che le controversie relative alla sorte del contratto
stipulato dalla pubblica amministrazione in esecuzione di delibere invalide sono state
rimesse alla giurisdizione amministrativa, “in quanto caratterizzate da una inestricabile
commistione di interessi pubblici e privati” (così in motivazione, punto VI.1.5.1), l’ombrello
fornito alla giurisdizione nazionale dal sopra citato articolo 4 copre anche la questione di
validità/effcacia del contratto.
Sul piano del rapporto con la giurisdizione convenzionale, è chiaro che quest’ultima ne
potrà risultare del tutto svuotata. Infatti il giudice inglese si trova ora a dover decidere
dell’adempimento di obbligazioni derivanti da un contratto dichiarato non più effcace o
invalido dal giudice italiano.
La sentenza del Consiglio di Stato susciterà molta attenzione, se è vero che in tutte le
numerose controversie cui ha dato, e continua a dar luogo, la sottoscrizione di strumenti
di fnanza derivata, o speculativo-creativa, anche da parte di enti pubblici ed
amministrazioni locali, la prima questione ad essere esaminata è proprio quella relativa
alla giurisdizione e che, a fronte di clausole contrattuali che puntualmente sanciscono la
sottoposizione del contratto alla legge ed alla giurisdizione inglese, altrettanto puntuale è
stato fno ad ora il tentativo delle parti convenute di sottrarsi al forum prorogatum
londinese (cfr. C. Consolo e M. Stella, L’avventuroso spirito del celebre Morgan non
affonda ai Caraibi…è vivo, e imperversa nell’Europa continentale con la vendita di credit
default swaps (cds) agli enti pubblici locali, in Corriere giuridico, 7/2011, 1065 ss.)
LA MASSIMA
di Margherita Mazzoncini
E’ stato più volte ribadito che, anche se nei contratti della Pubblica Amministrazione
l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna
normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’Amministrazione e del privato in
ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione
dell’Amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore),
non è tuttavia precluso all’Amministrazione di procedere con successivo atto (e con un
richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’uffcio
dell’aggiudicazione.
Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon
andamento, cui deve essere improntata l’attività della Pubblica Amministrazione, ai sensi
dell’articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l’Amministrazione deve adottare atti il più
possibile rispondenti ai fni da conseguire (fermo l’obbligo nell’esercizio di tale delicato
potere, anche in considerazione del legittimo affdamento eventualmente ingeneratosi nel
privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione
in ordine alle ragioni che giustifcano la differente determinazione e di una ponderata
valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (cfr. Cons. Stato,Sez. V, 4 gennaio
2011, n. 11; idem, 10 settembre 2009, n. 5427; Cons. Stato, Sez. IV, 31 ottobre 2006, n.
6456; Cons. Stato, Sez. VI, 26 luglio 2010, n. 4864).