IL DIRITTO POSSIBILE: funzioni e prospettive del

IL DIRITTO POSSIBILE: funzioni e prospettive del Medium giuridico.
AnnaMaria Rufino
IL DIRITTO CHE NON CAMBIA
Introduzione.
La triade classica di individuo,stato e società ha trovato una nuova dimensione e
contestualizzazione grazie ad una rivisitazione delle norme.
La società moderna è nata sulla base di una stipulazione di accordi tra gli individui della società
stessa, quindi si è creata una società sempre più regolata. Il bisogno naturale di sopravvivenza è
stato sostituito dal bisogno normativo, basato sulle regole, dove si colloca l’identità dell’uomo
moderno. Il diritto pre-moderno era un diritto non soggetto a cambiamento. Il tempo e lo spazio
erano assoluti. La nascita dello stato moderno coincide con l’affermazione della Ragione, capacità
di proiettare tutto il reale in una nuova dimensione spazio-temporale, secondo i tre principi: il
principio di razionalità, il p. di volontà e il p. di normalità, che inizieranno a sovrapporsi fino a
coincidere xfettamente, facendo cambiare la realtà naturale in assoluta. Il diritto perde così la sua
capacità regolativa, poiché l’agire sociale è sempre più frazionato.
Parte prima
CAMBIARE LA REALTà
Cap. I : IL DIRITTO DELLE GARANZIE
1.Le dinamiche socio-istituzionali che caratterizzano la realtà attuale sono il frutto di un
ripensamento della dimensione spazio-temporale in cui viviamo. L’universo Glocal mette in
discussione tutti i termini giuridici.
Il sistema giuridico non riesce più a trovare una sufficiente pressione regolativa, fondamento del
contenuto semantico normativo per la convivenza sociale. La globalizzazione ha rimesso in
discussione le regole che avevo assicurato un ordine per la convivenza. L’ordine normativo ha
imposto la sua verità, unica verità in grado di salvaguardare il bene comune, trasformandosi così in
necessità. Diritto e verità procedono insieme nel processo di laicizzazione del discorso normativo
che modificherà la dimensione sociale. La verità normativa si diffonde ed ingloba tutto il sociale.
1.1.Lo stato classico, che si è sviluppato in circa tre secoli,non ha la ragione, come nel mondo premoderno, ma ha ragione di definire e dare un ordine alla realtà. La normalità, intesa come
inclusione e armonizzazione degli estremi, trova il suo punto di equilibrio nella verità normativa,
grazie al rapporta tra gli individui e tra gli individui e lo Stato. Le problematiche normative globali
imporranno una ridefinizione dei diritti, delle libertà e delle identità.
Il sistema normativo era cresciuto quantitativamente, occupando tutti gli spazi sociali disponibili, e
qualitativamente, affinando le sue capacità di gestione e controllo. Si era creato un patto tra stato
e cittadici per tutelare il riconoscimento reciproco, e questo era alla base della democrazia e dello
stato di diritto. Il percorso inverso degli ultimi decenni ha sottratto potere decisionale allo stato. Il
sistema normativa aveva il compito di dare sicurezza agli individui.
1.2.I compiti differenziati a cui lo stato di diritto aveva dovuto assolvere imponevano al diritto di
organizzare il cambiamento della società e di cambiare continuamente. I codici, cioè il diritto
positivo, sono le conoscenze passate per gli individui, capaci di imporre le relazioni e i
comportamenti e di dare significato a tempo e spazio in cui ci muoviamo. Ognuno di noi infatti si
comporta in un certo modo ricordando un comportamento già adottato da altri in passato.
Il codice costituisce la nostra “memoria loci”. Questi sistemi di codifica sono stati lo strumento più
semplice, privilegiato dal diritto, per assicurare la crescita e l’espansione dei propri sistemi di
controllo. L’attuale significato di comunità, proprio delle forme di appartenenza, ha modificato i
presupposti del sociale e delle scelte individuali, e i sistemi di controllo.
Il cambiamento e la gestione del cambiamento impongono la delimitazione e il calcolo delle azioni
attive e passive previste in un contesto socio-normativo. Un sistema relazionale trasversale ha
sostituito le dinamiche di appartenenza, modificando anche i sistemi di relazione.
Il mondo economico-produttivo ci offre alcuni esempi come il sistema dell’ outsourcing, utilizzato
dalle multinazionali per la dislocazione delle attività manifatturiere.
Cap. II : IL DIRITTO INTERMEDIO
2. Il diritto diviene vittima del cambiamento. Il mutamento normativo è confinato in un sistema
formale sempre più improduttivo. Il diritto è necessario per la salvaguardia della società, delle
differenze di identità e dell’equilibrio tra i popoli. Oggi il diritto deve organizzarsi per la costruzione
di una “realtà indistinta”. La diversità acquista una dimensione marginale e indefinibile nella
normativa. Identità e diversità non si trovano più in opposizione e x questo non svolgono più il
compito di strumenti significativi del vivere sociale. Il cambiamento era stato per i diritto
l’elemento costitutivo della sua identità . il discorso normativo, che aveva sempre assicurato una
conoscenza e un’interpretazione della realtà, si trasforma automaticamente in certezza chiara e
definita della “mappatura sociale”.vi è un vero e proprio cambiamento della realtà sociale. In un
secondo momento, si sgretola anche l’apparato formale , razionale e le sue istituzioni cioè gli
individui. Il controllo sociale rischia di dimostrarsi inadeguato di fronte al frantumarsi
dell’ambiente sociale (idea di convivenza).
2.1.La disarmonia sociale tende a mettere da parte i presupposti stessi del sistema organizzativo. Il
sistema statale normativo è costretto a ridisegnare continuamente i suoi confini.
Il pluralismo culturale esige la restrizione delle prospettive di regolazione: da una parte la
semantica regolativa, in opposizione al cambiamento, e dall’altra la resistenza sociale, che mette
in dubbio l’efficacia del diritto. Cambia anche l’identità dei soggetti interessati al discorso
giuridico.
2.2.Il discorso giuridico ci appare cieco. L’Illuminismo offre al diritto l’opportunità di rendere
visibile il comportamento degli individui, avendo sistemi organizzativi sempre più minuziosi,
opportunità che svanisce a causa delle risposte incongruenti che il sistema giuridico-statale dà alla
richiesta di salvaguardia del bene comune. Si passa da un diritto simmetrico , che dirige influenza i
suoi interlocutori, ad un diritto asimmetrico, incapace di interagire e comunicare con gli
interlocutori stessi. Il sistema normativo non riesce più a comunicare in modo diretto e
rassicurante con il sistema sociale.
La regola assume una centralità prima occupata dal diritto. Il conflitto viene visto come un “gioco”
dinamico che determina le regole e non più come opposizione. La capacità generativa di regole si
sgretola perché non è più capace di ridurre i conflitti per salvaguardare l’ordine sociale. La realtà
sociale prima era da organizzare e disciplinare doveva porre rimedio al conflitto, ora diventa i
conflitto ambito di aggregazione e di riconoscimento sociale.
Il diritto lo possiamo vedere protagonista fin dall’origine della storia moderna in due abiti: quello
della guerra e quello della salvaguardia. Il primo è l’evento più recente: l’attacco alle Torri
Gemelle, provocata dagli aerei kamikaze, generando guerra nella guerra, trasformando la guerra in
in’icona identitaria che ancora produce i suoi effetti simbolici.
Il conflitto in questo caso si lascia decodificare attraverso il cambiamento dell’identità dei suoi
protagonisti, avviando la politica del terrore. Il diritto che doveva gestire il conflitto è out, è messo
fuori. Vi è una nuova ideologia dell’appartenenza: un sistema di regolazione non è puiù rivolto
all’individuo o ad uno stato ma ai gruppi.
2.3.La crescita del mondo occidentale e soprattutto di quello europeo e dato grazie alla forza
ordinativa del diritto. Il diritto però vive qualche difficoltà, soprattutto in funzione del
raggiungimento del bene comune.
Il sistema normativo è costretto a fare i conti con nuovi modi di comunicare. Le trasformazioni del
diritto vanno lette secondo una lettura dinamica e complessa. Questa difficoltà è emersa con
l’esplosione del mondo della comunicazione globale e dei meccanismi di contagio che derivano da
essa. L’abbattimento delle Torri Gemelle è stato causato dalla mancanza di trasparenza del mondo
globale. Non è un caso che le guerre provengano da attacchi terroristici. La scenario della guerra è
cambiato radicalmente, spostandosi dall’occidente all’oriente. Già con la guerra del golfo e dopo la
caduta del muro di Berlino assistiamo a scontri di culture, di interessi e di identità.
2.4. un altro esempio ci viene dalla cultura della vita che ha creato le regole del mondo moderno. Il
sapere legato al “governo della vita” aveva fatto della amministrazione pubblica della salute
l’elemento costitutivo dell’ordine pubblico. Capitale umano e capitale naturale
costituiscono,economicamente e politicamente, una strategia x definire i nuovi sistemi di
regolazione sociale. Con la crisi delle istituzioni giuridiche si era pensato di ampliare il numero di
persone che poteva godere dei benefici di un sistema ben organizzato. Il sistema di regolazione
internazionale controllava i comportamenti, le aspettative e le relazioni, imponendo una logica
estrema e perciò antigiuridica del valore della vita.
2.5.La stratificazione di valori, che coincide con il processo di riglobalizzazione, rappresenta una
conferma non solo delle difficoltà degli apparati istituzionali nel gestire i cambiamenti in modo
regolare ma anche del disinteresse a produrre cambiamenti da parte di tali apparati. Ci troviamo
in una fase di attesa. È cambiata la ragione stessa che aveva ispirato la nascita dello stato, ora
affidata ad un meccanismo di reenginneering, in cui non sono gli individui a direzionare il
cambiamento, ma l’interesse del momento. Questo porta ad uno squilibrio tra interesse, che ispira
fortemente le scelte in materia economica, investimenti e mercato, e il benessere, che può essere
salvaguardato ponendo in primo piano il capitale sociale della democrazia globale.
Lo strumento privilegiato di queste procedure espansive è la diffusione o globalizzazione della
paura, determinata dalla difficoltà dei governi nel garantire sicurezza e protezione sociale. Dopo
l’11 settembre, che come evento ha portato alla deriva l’idea di sicurezza , il diritto rischia di
diventare uno strumento del totalitarismo del terzo millennio.
2.6.L’inflazione del valore-vita è determinata da una forma di controcultura che porta ad una crisi
dell’assistenzialismo classico, il crollo delle strutture scoiali e la diffusione della tecnica della
governante. Il diritto inteso come regola generale ed astratta è costretto a cedere la sua funzione
di garante della sicurezza e della coesione sociale. Il diritto non cambia in senso attivo e non può
cambiare, anzi è costretto a rinunciare a questa sua “naturale” dimensione autogestiva e
rigenerativa del tempo e dello spazio e la sua “naturale” opportunità di definire le regole. I nuovi
diritti sono oggi una realtà incontestabile e il diritto inteso in senso unitario perde sempre più in
operatività, delegando le prerogative che gli appartenevano. In questo senso assistiamo
all’esplosione di una nuova cultura di appartenenza o meglio alla frammentazione dell’idea stessa
di appartenenza.
Parte seconda
IL DIRITTO CHE NON CAMBIA
Cap. III : IL DIRITTO INSICURO
3. I primi processi di globalizzazione coincidono con l’esplosione di Cernobyl. Per la prima volta è
riapparso il contagio nell’immaginario dell’uomo civilizzato, e per la prima volta ci si è risi conto
che era necessario proteggersi per difendersi dai rischi. L’ultima rivoluzione culturale è stata fatta
proprio dal dilagare il potere del contagio che può essere considerato in contrapposizione al
sistema di comunicazione del diritto.
I sistemi di contagio portano ad una ridefinizione dei parametri che contenevano il mondo della
diversità e della normalità. I percorsi da analizzare sono due: in primo luogo i passaggi
fondamentali che hanno portato alla crisi del diritto e delle istituzioni statali e in secondo luogo, il
dilagare di una rete normativa. Queste trasformazioni coincidono con l’esplosione del mondo della
comunicazione che occupa oggi uno spazio importante nelle dinamiche istituzionali e nella vita
sociale.
La comunicazione globale si auto costituisce come punto di riferimento per definire gli ambiti di
normalità e di diversità rispetto ai quali poi si organizzerà il modello di vita individuale e sociale.
Quando si parla di comunicazione globale si intende un sistema di interrelazioni del tutto diverso
dai sistemi comunicativi tradizionali. L’elemento distintivo tra comunicazione globale e mondo del
normativo tra proprio nei meccanismi di contagio, che ha portato all’esplosione dell’una e il
declino dell’altro. Il diritto mirava ad escludere e prevenire qualunque meccanismo di contagio e
di contaminazione, anzi, in particolare nell’ambito del diritto penale, la pena e il carcere stesso
erano visti come un sistema di decontaminazione.
3.1. La differenza sostanziale di tipo epidermico sta nella differenza della struttura stessa delle due
forme di comunicazione.
La comunicazione normativa che si fonda su un sistema di regolazione stratificata in grado di
ridefinire progressivamente i confini dell’azione sociale. Al contrario, la comunicazione globale
impone nuovi meccanismi di relazione interindividuale di tipo orizzontale.
Assistiamo al superamento di alcuni sistemi di identificazione tradizionali come carte di identità,
passaporti, che preordinavano all’origine l’identità degli individui. Contemporaneamente,
assistiamo al rapido diffondersi di rischi e pericoli per l’accertamento e la definizione dell’identità
individuale.
3.2. L’estemporaneità della regola è l’elemento distintivo della globalizzazione. Prima della nascita
dello stato moderno la diversità regnava sovrana. Spazio, tempo e relazioni non erano regolati in
maniera concreta e la gestione di tali parametri, al contrario è diventata fondativa dello stato
moderno.
Cap. IV : IL DIRITTO SILENTE
4. Per molto tempo la visione completa della realtà era affidata alla statistica, strumento
privilegiato di sintesi degli eventi. Da’latra parte, la stessa dialettica ha avuto un ruolo
fondamentale nella fondazione dell’ordine sociale e normativo. Oggi, il medico, cioè colui che
analizza la realtà e la traduce in sistema organizzativo, deve fare i conti con una realtà che
paradossalmente è priva di dati. La globalizzazione ha portato il rivoluzionamento del “regno
dell’informazione della statistica”; non è più pensabile una “rappresentazione” del sociale
attraverso un intervento normativo sistematico. La nuova concezione della qualità della vita non è
più derivata da sistemi relazionali o di appartenenza. Il senso della qualità della vita nasce da
“relazioni nodali” che a loro volta generano comunità multidimensionali, dove predomina
l’alleanza per gruppi rispetto all’obbedienza ad una ordine predefinito. Non è più il diritto che
ordina e attiva i meccanismi di riconoscimento della realtà, ma è la realtà che disattiva questi
meccanismi, fino ad imporre identità sconosciute. Lo spazio istituzionale perde la sua funzione di
modello e di contenitore del mutamento.
4.1. Vengono riaperti discorsi prima archiviati a partire dalla storia dell’evento dell’11 settembre e
viene diffusa l’attenzione alle differenze razziali ed etniche. Il mondo globale ci appare un secolo
assolutamente rivoluzionario. La novità più evidente e sconcertante è proprio il vuoto lasciato dal
diritto. Non c’è alcun tentativo di mediazione giuridica ed istituzionale dello scontro ed
ovviamente ne siamo tutti consapevoli della difficoltà. Il diritto ha esaurito la sua funzione di
regolazione del “cambiamento”. Il diritto e gli apparati istituzionali si trovano ad affrontare un
duplice processo: 1. sono costretti a contenere in nucleo fondamentale dei principi ispiratoti come
il ridimensionamento delle Carte Costituzionali; 2. assistiamo allo sgretolamento degli altri sistemi
regolativi.
Più aumenta la percezione del rischio sociale più diminuisce la risposta regolativa da parte del
diritto. Le garanzie e le sicurezze per i cittadini alle quali il diritto aveva riservato un ruolo centrale,
oggi diventano dei risidui e l’individuo diventa l’interlocutore del nuovo discorso regolativo. C’è un
ripensamento sostanziale della dimensione stessa del diritto nella sua funzione previsionale,
punitiva e regolativa.
4.2. Cambiano i tempi e i modi operativi del diritto che tende sempre più ad interessarsi di ciò che
emerge e si impone immediatamente nella società. Il diritto normativo viene sempre più sostituito
da un diritto consuetudinario. La base fondamentale del sistema normativo tende a ridurre i valori
e le prospettive che il diritto tradizionale progettava e gestiva. L’ interesse si sostituisce al concetto
di benessere, individuale o di gruppo, inteso come progetto normativo articolato e programmato.
Cap. V : MEDIARE LE DIVERSITÀ
5. La globalizzazione ha portato ad un ripensamento totale del ruolo del diritto, della società e
dello stato, ma che delle due principali tecniche regolative: l’organizzazione e il controllo. C’è stato
un passaggio da forme di governo assoluto a forme di organizzazione capillare della società e degli
individui. Il sapere, inteso come strumento di visibilità, diventa il principale strumento di controllo
utilizzato dal diritto.
Il passaggio da un sapere attivo, totalizzante, esercitato attraverso uil controllo, ad un sapere
necessariamente parziale e relativo, è un dato essenziale che interessa sia la realtà istituzionale
che quella sociale. La globalizzazione del sapere non è altro che il rapido superamento del sapere
stesso, inteso come strumento di dominio e di controllo della realtà sociale. Dall’uso del potere si
passa al non sapere. Chi governa non è tenuto a sapere o ad informarsi sugli effetti che provocano
le decisioni prese. Lo stato e le istituzioni globali possono essere considerati organizzazioni che
non creano sapere. Nessuno dovrà rispondere delle azioni e delle decisioni prese.
5.1. Ci troviamo di fronte ad un uso dei saperi. È un sapere che fonda continuamente nuove
identità e professionalità, anzi le riconosce come processi necessari e innovativi nell’analisi delle
relazioni sociali. È un sapere che impone nuove tecniche comunicative e di nuovi processi di
socializzazione. Si va delineando una profonda trasformazione. La nascita e la diffusione dei
sistemi di mediazione sono la conseguenza della necessità di comunicare diversamente, arrivando
così ad un ripensamento dell’identità, che ha sempre più frequentemente una dimensione
provvisoria e quindi a rischio, e della differenza. Piano piano la società degli stati fatta di
organizzazioni stratificate viene sostituita da una nuova società, fatta di etnie o di gruppi, di lavori
e di legami che non consentono più accumulazione di saperi. Non è un caso che oggi si ritorna a
parlare di comunità e di fraternità. Il dato più significativo è l’assenza di istanze regolative
dell’identità e della differenza. Il sistema normativo perde la sua funzione di cura, perché non può
più sapere, né può dire di identità che si contagiano e di differenze che comunicano. Le identità
comunicano non verità, ma esperienze, che si contagiano e si escludono.
5.2. é la comunicazione il punto nodale di tutto il discorso sulle attuali potenzialità del diritto.
Questo nuovo modo di usare il sapere e comunicare ha spostate l’attenzione da un sistema
normativo a quello mediale. Infatti oggi lo spazio che occupa la comunicazione è il risultato di una
delle più importanti rivoluzioni del 20° secolo: la diffusione dei mass-media. La guerra coinvolge
tutti grazie a questi nuovi messi di comunicazione. L’informazione ha sostituito lo spazio e il
tempo, mettendo in discussione sistemi organizzativi, regolativi e relazionali. La mancanza di
spazio e tempo però rende difficile la definizione dello spazio sociale e inefficace la funzione di
tutelare e curare da parte del diritto dai rischi che proprio la società dell’informazione comporta.
C’è un passaggio dalla società di massa alla realtà globale. Il sistema normativo è stato privato dal
mondo dell’ informazione del suo compito di paladino della verità.
5.3. La comunicazione però rischia di andare alla deriva. La comunicazione che è globale globalizza
anche il nostro tempo e la nostra relazione con il passato e il futuro. Attraverso l’analisi delle
dimensioni comunicative è possibile comprendere le profonde trasformazioni dell’identità
individuale e di gruppo. Per risolvere questi eventi rischiosi si deve porre l’attenzione da parte di
tutti sulla ricerca di soluzioni adeguate per garantire sicurezza. Il contagio “positivo”, che
definiamo normativo, è stato sostituito da un contagio “negativo”, che possiamo definire
comunicativo. Di fronte alle difficoltà di relazione tra sistema sociale, sistema normativo e
individui, dovuti all’inadeguatezza degli strumenti istituzionali tradizionali, emerge una
modificazione “negativa” dei meccanismi di comunicazione.
Cap. VI : CONCLUSIONE: LIBERTÀ POSSIBILI
6. Il riconoscimento del primato del diritto nella società moderna ha trovato il suo fondamento
nella connessione tra gli individui e lo stato, che ha costituito il concetto di potere e la cultura
giuridica che ha contribuito alla creazione della democrazia. Una cultura intesa come superamento
di schemi a favore di modelli organizzati secondo il principio di razionalità e di normalità.
Il paradigma politico è stato sicuramente lo schema operativo originario, utilizzato per esercitare
su un territorio sociale bene definito quella pressione regolativa, presupposto di sicurezza. Questa
necessità regolativa ha trasformato il paradigma politico in paradigma giuridico. Da un punto di
vista funzionale, il diritto ha perfezionato le sue capacità di gestione e controllo fino a far
emergere la sua certezza. Al paradigma giuridico si è sostituito il paradigma sociale welferista, un
paradigma partecipativo, capace di connettere interessi politici e legge, che è stato lo strumento
più efficace per il raggiungimento dell’uguaglianza nella libertà, uno tra gli obiettivi primari delle
società moderne. Le regole di diritto fanno funzionato come meccanismo di controllo degli
individui, hanno svolto una funzione di sintesi ma anche una funzione di bilanciamento dei
rapporti tra individui e potere decisionale. Il lungo processo di costituzione dell’ordine sociale
aveva reso indipendenti stato e individui in vista della salvaguardia di un fine comune. Il diritto ha
inciso sempre più sugli individui svolgendo la funzione di garantire la libertà, sicurezza e soddisfare
delle aspettative. Gli individui oggi possono fare a meno dello stato e del suo apparato normativo.
6.2.Nel mondo globale, a causa della variabilità, c’è il rischio delle disuguaglianze. Il diritto
svolgeva la funzione di stabilizzazione delle possibilità. Il sistema sociale era riuscito a creare un
meccanismo di autocontrollo che riduceva al minimo le possibilità di errore e di rischio. Più la
realtà sembrava complessa più si riduceva il rischio di devianze, grazie alla “variabilità del diritto”.
Al contrario, oggi, l’errore la devianza o il rischio appartengono alla disarmonia globale. Il mondo
globale non è radicato nel disordine ma in uno spazio strutturato, l’istituzionalità. Tra stato, diritto
e società c’è un meccanismo circolare, per questo sembra ridotto l’interesse da parte dei cittadini
e dello stato alla difesa del proprio territorio formale, cioè normativo.
6.3. Le problematiche giuridico-normative dell’età globale sono date dalla rottura del binomio
diritto-dovere. L’individualismo ne è la conseguenza. Gli abitanti del villaggio globale non sentono
più il bisogno di socializzare e sono disinteressati agli spazi comunicativi che si frantumano nella
rete dell’informazione globale e perdono la loro capacità di dire. Vi è una lotta tra i saperi. Si
ripensa il rapporto tra natura e cultura, da cui è partita l’autonomia degli individui ed è proprio da
questo binomio natura/cultura che bisogna ripartire per comprendere il diverso atteggiamento
delle istituzioni nei confronti del “sapere”. Emerge e si diffonde con prepotenza il sapere della vita,
sia nella versione positiva, come per le bio-tecnologie, sia nella versione negativa, definita
“inquinamento genetico”, poiché l’umanità rischia di oltrepassare i confini della specie e della
natura.
6.4. Vari sono i problemi che ha portato questa globalizzazione: il cambiamento, disuguaglianze
sociali, i rischio di nuovi e potenti razzismi. L’assenza di regole comuni può portare all’adozione di
sistemi discriminatori non controllabili, in assenza di un ordine regolativo. La globalizzazione è il
nuovo Leviatano. La novità della globalizzazione rispetto alle epoche passate è che tutti sappiamo
che esiste e che funziona. Si potrebbe pensare come segnata della cultura americana e legittimata
da un evento cronologico altamente simbolico, come l’attacco alle Torri gemelle, che ha dato avvio
al cambio di millennio.
Gunther Teubner
LE MOLTEPLICI ALIENAZIONI DEL DIRITTO: SUL PLUSVALORE SOCIALE DEL
DOCICESIMO CAMMELLO.
Un vecchio sceicco beduino prima di morire scrisse un testamento e divise la sua gran quantità di
cammelli tra i suoi tre figli. Achmed, il più grande, doveva ereditare la metà, il secondo, Ali, un
quarto, e il più piccolo, Benjamin, un sesto. Siccome quando morì erano rimasti solo 11 cammelli e
il più grande ne pretendeva 6 non avendo trovato un accordo con gli altri due, andarono dal Khadi
(era una sorta di giudice, la sua figura fu creata per la nuova società musulmana, delegata dal
governatore, e aveva piena autorità amministrativa, legislativa e giudiziaria) che gliene prestò uno
in modo da diventare 12 e fare le parti eque, che poi dovevano restituire. Così il primo ne prese 6,
il secondo 3 e l’ultimo 5.
1.Dupuy e Luhmann hanno più volte raccontato questa vecchia storia per mostrare i paradossi
interni del diritto. Il dodicesimo cammello simboleggia le operazioni simboliche dei paradossi del
diritto auto poietico responsabile del sistema giuridico. Si tratta di comprendere i rapporti esterni
tra il diritto e il suo ambiente sociale.
2.Nella sociologia del diritto la tematica principale trattata da molte scuole di pensiero, a partire
dal realismo fino al decostruttivismo, è l’alienazione del diritto. L’oggetto di questa critica riguarda
la deviazione del diritto dalle sue origini sociali e umane. Christie considera il diritto come
“spossessamento dei conflitti”, cioè il diritto non è in grado né di comprendere i conflitti sociali e
né di risolverli, poiché li formalizza attraverso le procedure giuridiche che li “espropriano”. Il
dodicesimo cammello celebra lo “spossessamento” da parte del diritto. Il diritto non può
sviluppare empatia per comprendere i conflitti, ma non può che trasformarli in questioni
giuridiche, che non possono e non devono essere il ritratto dei conflitti sociali. Il diritto risolve i
conflitti sociali e li aliena facendoli riposare sulle finzioni che esso stesso produce. Esistono sistemi
giuridici integrati a norme e comportamenti sociali. L’alienazione del diritto è il risultato di una
configurazione storica specifica., è il fenomeno del re-entry. Le sentenze, gli atti legislativi,
contratti sono atti giuridici che trasmettono la validità giuridica da una norma all’altra. Questa
concatenazione di atti giuridici rappresenta la prima chiusura operativa del diritto. Coloro che
criticano questa chiusura richiamano l’attenzione sulla presenza di fenomeni sociali all’interno del
diritto, tentando di far saltare i limiti del diritto stesso.
Ma in realtà, l’evoluzione del diritto ha seguito strade diverse; la chiusura operativa del diritto è
stata compensata da una “duplicazione”(come condizione necessaria all’autorganizzazione) della
chiusura. Essa si è realizzata nel momento in cui nei tribunali gli argomenti ad hoc e ad nomine
sono stati esclusi dalle procedure giuridiche. Il diritto, di conseguenza, si è allontanato dalle
pressioni sociali dirette.
Nel momento in cui le operazioni giuridiche stabiliscono il limite tra diritto (comunicazione
giuridica) e non diritto(altre forme di comunicazione sociale), le osservazioni giuridiche cominciano
a distinguere giuridico e non giuridico facendo diventare autonoma l’argomentazione giuridica che
inizia a distinguere norme da fatti, atti giuridici interni da avvenimenti sociali esterni. In realtà si
tratta di una finzione, il cammello è un illusione. Il re-entry crea uno spazio immaginario all’interno
del quale in diritto deve sembrare reale. Il diritto genera della finzioni sul mondo esterno che
dovrà trattare come realtà. Il dodicesimo cammello vive solo nello spazio immaginario del diritto e
il giudice lo può prestare ai fratelli che litigano ed il cammello provocherà effetti sorprendenti. È
questa la ragione per cui l’alienazione dei conflitti sociali è inevitabile, è un’usurpazione delle
competenze sociali da parte degli esperti del diritto che utilizzano un loro linguaggio specifico
come strumento di potere; questa alienazione accresce le possibilità della produzione sociale di
senso. Arte e diritto sono parallele, poiché l’uno e l’altro producono una seconda realtà. Ma se il
cammello simboleggia la specificità del diritto, quale ne è veramente l’importanza? L’aiuto dato
dal khadi hai figli dello sceicco non è volontà del padre,ma cmq il khadi presta una finzione ed è
esattamente in ciò che risiede la specificità del diritto che interviene, usando queste finzioni, nel
risolvere i conflitti sociali, creando un mondo complementare, irreale, artificiale.
3.Il diritto non può risolvere l’indeterminazione con le argomentazioni di cui dispone e per questo
distingue due tipi di operazioni giuridiche: le decisioni giuridiche e gli argomenti giuridici,
garantendo così che l’indeterminazione può essere risolta dalle decisioni. Le decisioni giuridiche
poiché sono obbligatorie vengono trasformate in argomenti giuridici. Gli argomenti giuridici sono
indispensabili per la decisione giuridica, ma non sono in grado di determinarla. Però
l’indeterminazione del diritto non può essere risolta da nessuna argomentazione giuridica.
Il re-entry del dodicesimo cammello dice che l’argomentazione giuridica non decide l’esito del
conflitto, ma è responsabile dell’alienazione del conflitto sociale.
Oggi, le istituzioni giuridiche e sociali sono il risultato di regimi di produzione istituzionalizzati,
creando legami tra i sistemi sociali autonomi, tra il diritto, l’economia, la politica, la scienza e
l’educazione. I regimi di produzione influenzano il modo in cui le norme co-variano con i processi
sociali. In un regime di produzione si creano molti processi evolutivi autonomi che attraverso la
creazione di canali specifici, si influenzano tra loro senza però perdere la propria autonomia.
Nel processo d’evoluzione vi è un processo di produzione sociale di norme che sono trasformate in
proposizioni giuridiche. L’alienazione di conflitti comporta un doppio effetto: si allontana dal
singolo conflitto e si intensifica i contatto con i regimi di produzione esterni.
4. Il diritto utilizza i litigi delle parti per sviluppare la produzione futura di norme. Nella sua
saggezza, il khadi sa come rendere utile il litigio tra i fratelli per l’eredità paterna. Il processo
giudiziario è la via regale del diritto, attraverso la quale esso produce decisioni a carattere
obbligatorio. Nel processo giudiziario, il diritto riesce a risolvere i conflitti e a separare le norme
giuridiche da quelle sociali, gli obiettivi politici e le aspettative economiche che non posseggono
alcun status giuridico. Il processo individuale distrugge in tribunale le buone intenzioni del regime
di produzione. Il mercato, secondo i prognostici dell’economia evolutiva, dovrebbe produrre
routines di scambio e di organizzazione che possono valere come norme efficienti del regime di
produzione. Il guadagno delle routines di mercato si perde nel corso del processo.
La fissazione politica degli obiettivi di regolazione e la scelta pianificata degli strumenti delle
politiche sono strumentalizzate dall’interazione tra clienti, avvocati e magistrati nel corso del
processo. Con la trasformazione degli strumenti politici in regole per la soluzione dei conflitti,
cambia il contenuto delle norme giuridiche. Si possono citare 4 aspetti di questa trasformazione:
1. Il cambiamento degli obiettivi.
2. La nozione di tempo: mentre la prospettiva istituzionale è rivolta a stabilire le aspettative
future, l’attenzione della controversia giudiziaria si rivolge al passato.
3. Il cambiamento del linguaggio: le norme sociali sono formulate nella lingua del loro
contesto istituzionale, nell’aula di udienza di traducono in linguaggio giuridico.
4. La costruzione della realtà.
Anche se alcune istituzioni specializzate per la risoluzione di conflitti e per la produzione delle
norme si sono sviluppate all’interno del sistema giudiziario, è starno che il processo giudiziario e i
regimi di produzione continuano ad attirarsi reciprocamente. Esistono due interpretazioni diverse
del fenomeno:
1. Valori propri:
la risoluzione dei conflitti e la regolazione all’interno di un regime di produzione sono processi
ricorrenti e autoreferenziali che da soli non possono mai trovare valori propri stabili.
2. Blocco:
nel momento in cui si stabilisce l’attrazione tra processo e regimi di produzione, si sviluppa tra essi
una dinamica co-evolutiva che li spinge in una simbiosi e li trattiene. Quando un regime di
produzione entra a far parte del processo giudiziario, non c’è spazio per l’immunità giuridica e
tutte le norme sviluppate all’interno di questo regime corrono il rischio di essere
“processualizzate” e quindi falsificate.
5.é come se ci fosse una mano invisibile che trasformi le intenzioni strategiche delle parti in
strutture sociali non volute. Ma non si tratta però di una trasformazione fatta per l’interesse
pubblico, né si può sperare nella produzione di norme giuridiche adatte al contesto e giuste per un
regime di produzione. Allora, si pone la questione di sapere quali siano le possibilità di un nuovo
re-entry. Se i mass media sono penetrati nella vita privata, gli obblighi del diritto pubblico sono
stati violati, cosa ci aspettiamo da un re-entry della conoscenza sociale giuridica? La teoria sociale
vuole capire meglio quando gli individui invocano nei tribunali i loro diritti fondamentali, che
servono sia per salvaguardare posizioni giuridiche individuali sia di assicurare stabilità nelle
differenze sociali. Storicamente, i diritti fondamentali individuali si sviluppano in stretto rapporto
con il processo di differenziazione sociale, la quale produce molteplici sfere di azioni individuali e
non, la cui autonomia si rispecchia nei diritti costituzionali. La differenziazione sociale e
l’emersione dei diritti fondamentali sono processi storici complementari. Secondo la teoria
economica delle istituzioni, una dottrina giuridica è adeguata ai regimi privati di governance se sa
reinterpretare i conflitti individuali, così costituirebbe un rafforzamento delle strutture di
organizzazione e di mercato. La funzione di salvaguardia dei diritti fondamentali non si limita più
alla relazione tra cittadino e stato; la loro funzione di “diritti ai discorsi”si riferirebbe alle tendenze
espansive dei sistemi sociali. Le norme sarebbero l’estensione dei diritti fondamentali ai contesti
dei regimi di governance privati. Ci sarebbero due conseguenze: da un lato, l’idea di minimizzare il
costo di transazione e dall’altro la collisione dei discorsi. Ma bisogna restare scettici di fronte alla
speranza di chiarire il diritto attraverso la teoria sociale, poiché i problemi del re-entry non devono
più essere sottovalutati. Le “scienze sociali del diritto”(espressione che designa l’utilizzazione delle
scienze sociali nella dogmatica giuridica) non sono altro che una forma supplementare del re-entry
della distinzione tra giuridico e non giuridico.
6.Noi stiamo regredendo verso il Medioevo: possiamo consentire che oggetti naturali mettano in
opera azioni legali? O il diritto sfrutta la natura per lo sviluppo e la produzione di norme? Queste
questioni cambiano la relazione tra il diritto e il suo ambiente naturale. Il dibattito ecologico ha
posto il problema di sapere a quali entità può essere concessi lo statuto di attore giuridico. Non si
tratta più di conoscere quali entità ontologiche (intelligenza, animo)debba possedere un’entità per
essere un attore. La soggettività non è una qualità naturale ma una costruzione sociale. Uno stato
diventa attore collettivo non perché possiede proprietà naturali determinate.
Il sistema delle relazioni internazionali di guerra e di pace costruisce i suoi attori e spinge le entità
etniche e territoriali a dotarsi di un’organizzazione istituzionale per partecipare alla politica
internazionale. Nel momento in cui le organizzazioni sono state dotate di personalità giuridica. Il
diritto ha potuto sfruttare il conflitto potenziale delle azioni per la propria produzione di norme.
Il movimento ecologista ha fatto vacillare la convinzione che solo gli esseri umani possono essere
attori. I gruppi ecologisti sono i nuovi attori, però bisogna chiedersi se questi nuovi attori sono solo
un movimento sociale o se è il diritto che si collega ad altri processi per produrre le norme.
Le entità etniche sono riconosciute come “stati” solo quando il diritto internazionale è irritato
dall’evidenza che le condizioni di sovranità, territorio e popoli siano state soddisfatte.
Latour sostiene che il movimento ecologista è la costruzione della “settima città”; afferma che il
nuovo discorso sull’ecologia politica può svilupparsi in un nuovo sistema sociale globale,popolata
di specie actants ecologici, dove solo qualcuno di loro ha possibilità di essere socialmente e
giuridicamente riconosciuto. Latour sottolinea che solo riconoscendo l’autonomia di questi
processi si decide lo statuto di attore. Malgrado tutto non può seguire l’antologia di Latour, perché
nei sistemi sociali contemporanei, non ci si può aspettare che angeli o dei prima considerati
soggetti reali di comunicazione sociale, siano nel futuro attori sociali perche cmq i sistemi sociali
moderni hanno perso l’irritabilità verso di loro. L’inclusione dei diritti “ecologici” nelle costituzioni,
il riconoscimento dei diritti, le trasformazioni sono tutti indicatori che fatto che il diritto è quasi
pronto per mettere a disposizione della società una nuova specie di cammello. Innumerevoli
distinzioni giuridiche contengono il potenziale necessario per conferire un ben delimitato status
giuridico alle associazioni degli actants ecologici.