Le cose come beni e le cose come valori

Bernard Rudden
Le cose come beni e le cose come valori
(da Oxford Journal of Legal Studies, 1995)
Introduzione
Quando la legge funziona essa acceca i suoi servi.Giudici pratici e persino accademici
diventano talmente usi ai suoi rituali che non si accorgono nemmeno più di quanto essi
possano essere strani.Prendete per esempio l' intitolazione delle leggi.Gli inglesi hanno
una"legge sulla Corte suprema del 1871 ma non hanno una vera e propria Corte
Suprema.Hanno un ponderoso "atto per la destinazione della terra"del 1925
sebbenel'unica cosa che non possono"destinare"sia precisamente la terra.Essi non
possono impararare il diritto di proprietà dal "Law Property Act".L' Animals (Boarding
Establishment) Act del 1962 stabilisce che il termine "animali" rappresenta solamente i
cani e i gatti.
Queste curiosità non sono confinate agli Inglesi. L'indice 1991 del volume fogli
componibilii del Canadian Encyclopedic Digest (Ontario) non possiede, come del resto i
suoi predecessori, un ingresso per la proprietà. Non contiene nulla sotto "personal
property" sebbene la sottosezione "garanzie sulla personal property" meriti una
menzione. Prolisso sulle "choses in action" il suo consiglio sotto "chattels” è sintetico:
"vedi Bailment, Trespass". Semisepolto fra "real Evidence" e "Receiving orders"
troviamo naturalmente "Real property" con la sua lista necessariamente lunga di
riferimenti incrociati a temi quali "fre and common socage", "estates in tail" e "Shelleys'
Case".
Il diritto codificato tradizionale non è diverso in modo significativo. Certamente nel
reame della proprietà le versioni più antiche possiedono la loro propria magia che gli
studenti presto prendono come credo, imparando ad esempio che conigli pesci piccioni
sono beni immobili mentre la parola mobile, usata da sola, nori. ricomprende libri, cavalli
o vestiti (Cod. civ. Francese §§ 524, 533; Canadà inferiore CC § 395).
Entrambi i maggiori sistemi legali, dunque, hanno le loro stranezze. Tuttavia è poco
probabile che noi siamo più saggi dei nostri predecessori, perchè le regole ed i rituali che
essi divisarono devono aver avuto, ai loro giorni, la loro ragione: forse è la nostra
automatica ripetizione che le trasforma in enigmi
Nei paesi di common law la presentazione formale del diritto di proprietà, derivata da una
lunga tradizione e tuttora praticata da molta dottrina moderna, è fondata su quattro
proposizioni.
Primo, che la divisione essenziale è tra proprietà reale e personale. Secondo che una
catena di concetti particolari si applica sempre ma si applica solo alla proprietà reale: l'
insegnamento delle Estates (for life, in tail, in fèe, in possession, remainder o reversion"
absolute, determinable or conditional), l’ uso del potere di amministrazione (generale e
speciale) e per controllare titoli apparenti, la regola contro le "perpetuities". Terzo, che
una distinzione essenziale dei titoli di acquisto è quella fra i titoli riconosciuti in diritto e
quelli riconosciuti in Equity. Quarto, quest'ultima distinzione ruota sul concetto di "trust",
e trustee è un "proprietario secondo legge".
A seconda dell ' autorità e dello scopo di un lavoro , queste quattro nozioni possono
venire dichiarate come assiomi o possono semplicemente operare come assunzioni di
fondo , condivise dall ' autore e dal lettore. Questo scritto avanza quattro esitanti
argomenti in contrario a tutte quattro. La sua tesi è che quando le cose sono trattate come
“cose” (beni, ndt), il diritto moderno opera attraverso un complesso di concetti base
abbastanza lineari: proprietà , concessione di t rust , possesso , servitù, garanzia e
pubblicità (attraverso il possesso o la trascrizione.ln contrasto , quando le cose
vengono trattate come ricchezza (valore , ndt) - tanto che esse medesime siano " reali”: o
"personali " - esse attraggono il concetto ed utilizzano le tecniche di estates, potere di
gestione e perpetuities , sopra delineati . Si suggerisce , inoltre , che è nello stesso tempo
inesatto ed inutile cercare di spiegare il trust col definire il trustee " il proprietario
legale".
Questo punto necessita di un chiarimento preliminare . E' vero che , in relazione ad una
proprietà concessa in trust , un trustee ha le facoltà di rivendicarla ed ottenerne la
, restituzione , che sono uno dei caratteri distintivi della proprietà ; ma se la proprietà
svanisce o viene distrutta a causa di qualche calamità naturale , la perdita non ricade sul
trustee . Per di più vi sono due altre essenziali caratteristiche della relazione proprietaria ,
ed un ' importante conseguenza per ciascuna . Primo , colui cui appartiene una cosa può ,
senza conseguenza alcuna , distruggere la medesima ; ed allo stesso modo può ,
naturalmente , cederla in cambio di nulla . Secondo , attraverso l ' esecuzione giudiziale
un bene in proprietà di qualcuno può essergli sottratto per servire come sostitutivo
dell ' adempimento di un ' obbligazione che gli incombe . Sennonchè nessuna di queste
proposizioni regge in generale quanto alla relazione che unisce il trustee alla proprietà
tenuta in Trust. .Non è concesso al trustee disfarsene , e per la verità in principio essa non
può neanche essere prestata senza una garanzia . D' altra parte i creditori "propri u del
trustee - l ' epiteto è nello stesso tempo preciso e rivelatore - non possono mai sottoporre
ad esecuzione le cose che il loro debitore tiene in qualità di trustee .
common law furono creati a favore e da parte
delle classi dominanti quando la massa de l loro capitale era costituito da terra . Oggi la
grande ricchezza si trova in titoli , azioni , obbligazioni e simili , costituita da beni non
soltanto “mobili”, ma anche "volatili ", che attraversano gli oceani al tocco di una
tastiera in cerca di qualche utopia fiscale . Questo non si afferma per svalutare il bisogno
di una casa , o le difficoltà incontrate dai giudici inglesi per l ' assenza di un qualsiasi
regime patrimoniale della famiglia , legisl ativo o consuetudinario. Nè si vuole denig~are l '
importanza della terra quale base della struttura economica e fattore il cui costo entra nel
prezzo di ogni cosa . In termini di teoria e tecnica legale tuttavia , vi è stata una profonda
anche se poco discussa evoluzione attraverso cui i concetti che furono originariamente
costruiti per la proprietà dei beni immobili sono stati separati dal loro oggetto
originario, per sopravvivere e svilupparsi solo come mezzi per maneggiare valori
astratti . Il calcolo feudale vive e prospera, ma il suo ambiente è il valore , non la terra .
I concetti tradizionali della proprietà nella
Questo argomento può essere definito più chiaramente operando distinzioni non tra le
cose come tali (corporali /incorporali , mobili/immobili) , ma nei termini della loro
funzione.
Una cosa può essere considerata per se stessa ed essere oggetto di possesso , godimento e
disposizione per le qualità ad essa proprie , per quanto banali possano essere . In tal caso
il regime giuridico applicabile considera l ' oggetto come unico : è "questa" la casa che ci
appartiene e in cui viviamo , è "questo" e non un altro , il libro che noi vendiamo . Per
altro verso ogni cosa può essere conside rata semplicemente come la forma , il vestito
(in - vestimento) indossato da un certo ammontare di ricchezza. In tal caso le norme
applicabili le attribui scono il più modesto ruolo di membro di una classe , perfettamente
rimpiazzabile e soggetto ad un implacabile regime di surrogazione reale (sistema
attraverso cui il diritto reale su un bene viene sostituito da un diritto pari all ' importo del
suo valore nei confronti dell’ attuale detentore del medesimo, ndt) .
La distinzione fra l ' unicità delle cose considerate per se , stesse e la loro totale
convertibilità quando considerate come capitale non segue le linee classiche della
fungibilità : una libbra di farina è unica se il suo proprietario intende farne del
pane; un Vermeer (famoso paesaggista olandese del 1600 , ndt) nelle mani di un fondo
pensione costituisce uno dei tanti investimenti .
Nè la distinzione è necessariamente collegata alla natura dell' oggetto in questione: la più
parte delle cose possono essere sia possedute per se stesse sia tenute come investimento
per il flusso di reddito prodotto o nella speranza di un apprezzamento del valore capitale .
Il diritto di proprietà comprende imparzialmente le cose che abbiamo perchè ne abbiamo
bisogno - la casa , il cibo , il vestiario - e quelle che ci appartengono ma di cui potremmo
far senza - l 'appartamento che affittiamo e in cui non abitiamo , le prime edizioni che non
osiamo leggere . In altri termini nella maggior parte dei sistemi giuridici cose dello stesso
genere possono essere tenute da alcuni per necessità e da altri come investimento , mentre
molte persone tengono parte della loro proprietà in entrambe le funzioni . Nel definire e
proteggere i tito i d ' acquisto, i poteri e cosi via, il diritto non ha bisogno di distinguere
espressamente ed inizialmente fra questi propositi.
Nondimeno, tale distinzione viene tentata nelle pagine che seguono . E' al di là delle
possibilità dell ' autore rendere questa differenza in un Inglese ordinario . Nel 1911 Josef
Kolher impiegò i termini Substanzrecht und Wertrecht , ma le parole non possiedono una
traduzione immediata in inglese perciò , e in mancanza di meglio, l'espressione usata è "cose
come cose e "cose come ricchezza " .
Le cose come cose
La tesi qui avanzata è che, quando alle prese con le cose considerate per se stesse , la
Common law impiega un complesso di concetti familiari ai giuristi di ogni paese , quali
proprietà , possesso e pubblicità . Tuttavia questo approccio è mascherato da certi costumi
che sono cresciuti all ' interno dei sistemi di common law ed hanno disegnato schemi di
vocabolario che tendono a controllarne la percezione .
In primo luogo , quando si tratta di beni tangibili , una tenace tradizione dellaCommonlaw ci comanda di distinguere col massimo scrupolo la proprietà “reale” (ie beni
immobili) da quella “personale” L’ ortodossia verra brevemente riassunta e seguita da
alcune considerazioni di rispettoso disaccordo.
Beni immobili tangibili
La comune dottrina attribuisce alle norme sui diritti reali due insiemi di caratteristiche
distintive riguardanti da un lato i concetti che si ritengono applicabili e, dall' altro, i
rimedi che si ritengono disponibili.
Quanto al primo insieme l ' insegnamento tradizionale è che i diritti reali vanno
classificati in relazione al tempo: è l ' insegnamento delle "estates in land" (LAWSON &
RUDDEN , The Law of Property , 1982 , pp . 88 - 9). Più precisamente, tutti i titolari di
uno ius in re propria hanno diritti che sono simili quanto allo spazio , al possesso al
godimento: è il tempo dal quale o durante il quale tali diritti possono essere esercitati che
distingue ciascun interesse dall ' altro. Perciò qualcuno può esserne il titolare per sempre ,
qualcuno fino alla morte , qualcuno ancora per un tempo definito dal momento attuale o
da qualche momento futuro . Tutti quanti possiedono il potere di disposizione , ma ciò di
cui dispongono è il titolo di esercizio del diritto soltanto per e dal momento in questione
Quanto alla protezione giudiziaria dei diritti reali , la dottrina tradizionale tiene fermo che
le corti sono tenute a ricostituirli in forma specifica soltanto a favore di coloro che
vengono spogliati di una proprietà reale (i . e ., su beni immobili). Quelli che vengono
spossessati di altri beni devono in principio soddisfarsi con una protezione per
equivalente sotto forma di somme di denaro .
Una visione del tutto differente potrebbe venir prospettata .Trattare la proprietà
immobiliare quale oggetto di diverse attribuzioni in proprietà esclusiva corrispondenti
alle classiche estates in land (e di tutte le varie possibili combinazioni che ne discendono)
venne ritenuto pregiudizievole per quanto concerne la terra , le famiglie ed il mercato , e
venne proibito in Inghilterra dal 1882 . La legge sulla proprietà di quell ' anno ,
soprattutto il Settled Land Act è largamente e fondamentalmente costituito di norme
imperative - la sua applicazione non può essere derogata dai privati disponenti - ed
istituisce un regime giuridico sotto il quale l ' oggetto medesimo in se stesso (va le a dire ,
non soltanto gli interessi/estates su di esso insistenti , ndt) può essere sempre venduto .
Questa tecnica statutaria fu rinforzata ed estesa nel 1925 di modo che essa si applica
virtualmente a tutte le situazioni in cui la relazione giuridica tra una persona ed un bene
immobile fa capo a qualcosa di meno che non quella di assoluta proprietà individuale. Se
poi il titolo è causa di un tale ultimo interesse non c 'è ovviamente bisogno del legislatore
per dire che la cosa in se stessa può essere alienata.
I dettagli della legislazione in materia sono troppo tecnici per essere delineati in un breve
scritto . In generale , peraltro, le leggi in questione assicurano che dove più di una
persona ha titolo sull ' immobile, sia in linea successiva che concorrente, la loro relazione
legale viene spostata dall' immobile trattato come cosa all ' immobile trattato come
valore. La cosa in se stessa può essere sempre alienata , anche se non a beneficio
esclusivo del venditore e non automaticamente a richiesta dei creditori del venditore. Per
diminuire il rischio che cio sia tentato la pratica imposta dalla legislazione cerca di
procurare che il prezzo sia pagato in mani sicure.
Beni mobili tangibili
Quando si tratta di beni mobili la teoria ortodossa ci dice che essi non sono soggetti alla
struttura concettuale appropriata alla realità . In altri termini la relazione tra una persona e
un bene mobile corporale non è quella data dal concetto di estate, ma è quella di proprietà
, possesso , garanzia . Questa opinione è avanzata da giuristi irrefutabilmente eminenti
come Roy Goode e J . C. Gray , tuttavvia essa provoca due risposte: primo, la relazione
appena descritta è virtualmente la stessa che oggi si applica alla proprietà immobiliare
quando l ' immobile è considerato per se stesso. Secondo , la proprietà mobiliare
considerata come investimento è soggetta allo stesso regime legale di quella immobiliare
considerata come valore patrimoniale : vale a dire che ogni oggetto è considerato come
un elemento perfettamente sostituibile all ' interno di un insieme. Come tale esso può
essere tenuto per la vita , per il residuo , e così via - in altre parole è soggetto al familiare
calcolo della estate ed al rischio delle perpetuities.
Beni intangibili industriali e intellettuali
Quando ci volgiamo ai beni immateriali, possiamo in primo luogo vedere che i
fondamenti del diritto della proprietà industriale ed intellettuale sono similari in ogni
dove . Poiché il campo si è sviluppato fuori del cuore delle due grandi tradizioni (non
appartiene nè al Digesto nè alle istituzioni di Coke) sia la Civil che la Common Law
hanno qualche iniziale difficoltà ad app1icarvi i propri concetti basici. Così esso non
viene trattato per niente nei grandi modelli forniti dal Code Napoleon e dal Burgerliches
Gesetzbuch . Esso è coperto in alcuni codici civili di questo secolo (Italia 1942, Russia
1960) ma non viene considerato nella sezione del diritto di proprietà , ma in propri
separati capitoli.
Per di più , i giuristi tradizionali di civil law sono riluttanti a parlare di "appartenenza" di
una licenza o di un diritto d 'autore. Pressappoco nello stesso ordine d ' idee la common
law esita ad applicare a questo campo i sacri insegnamenti delle estates.
Tuttavvia l ' intera dottrina accetta che il diritto moderno concede protezione a quelli che
detengono licenze , marchi commerciali, diritti d ' autore e diritti consimili; che questa
protezione è disponibile erga omnes e quindi costituisce , per un certo numero di anni ,
una zona di monopolio; che il soggetto titolare può , per così dire , abbandonare il bene
cedendolo in cambio di nulla; o può venderlo una volta per tutte o far in modo che un '
altra persona paghi per una licenza di uso ; e che il valore economico che questo diritto
ha , è disponibile per i creditori del suo titolare e quindi può essere utilizzato come
garanzia per i debiti ad essi dovuti . Ciò ch ' è interessante è che , in generale e per la
massima estensione possibile , le stesse fondamentali nozioni di appartenenza ,
detenzione in trust, possesso e garanzia possono venir applicati a tutti questi patrimoni
intangibili quando essi vengono trattati per se stessi.
Quanto al nome, il sostantivo "proprietà" è oggi accettato , e i professori tedeschi
descrivono il titolo di un detentore di licenza come un "diritto reale”. Allo stesso tempo
queste stesse cose possono giocare il ruolo di investimenti per un fondo pensione o per
una ricchezza privata e possono diventare , in una mossa , l'oggetto di estates , contingent
interests, e dell ' intera gamma dei classico diritto immobiliare.
Diritti immateriali
Esiste un ' altra grande classe di oggetti intangibili per i quali l 'inglese non sembra
possedere un termine intelleggibile . Per la semplice creance o Forderung il nostro
legislatore usa l' enigmatica frase "choses in action” (Law of property Act 1925 s .136) .
Peraltro l'inglese ha un sintetico verbo per indicare la relazione tra l ' oggetto e la persona
che vi ha titolo : ciò che mi è dovuto, mi appartiene (I own) : io posso distruggerlo
facendone dono al debitore; posso darlo via ; e ciò è naturalmente nella garanzia
patrimoniale dei miei creditori e può essere usato come garanzia per i miei debiti . Da
ormai oltre un secolo questi titoli intangibili , insieme con azioni e quote societarie,
hanno costituito la parte di gran lunga prevalente della ricchezza di ogni economia
moderna : il debito pubblico deve avere i suoi corrispondenti creditori.
Inoltre , sebbene queste attività siano intangibili, una lunga abitudine li reifica: all '
incirca dal 1200 fino al 1800 le pretese nei confronti delle finanze pubbliche furono
incorporate in tavolette di legno - tallies- e furono cedibili secondo la common law
attraverso la mera consegna. Da allora la pratica di trattare queste attività patrimoniali
come oggetti corporali è facilitata dal fatto che la loro esistenza è normalmente provata
per iscritto - titoli del tesoro , certificati azionari , titoli di credito e via dicendo. L'
odierno titolo di credito a breve termine è il ben riconoscibile discendente del tally.
Questi diritti intangibili sono in tal modo importati nel mondo fisico e riconosciuti per
mezzo della carta su cui sono scritti . Tutto ciò è la semplice espressione pratica del fatto
che, quando considerati per se stessi , essi sono fin dove è possibile soggetti alla stessa
disciplina di disponibilità , godimento, garanzia o pegno che governa i beni tangibili .
Tuttavia questi valori non hanno usualmente alcun altro significato al di là del loro valore
pecuniario . Diversamente dalle altre cose la loro funzione primaria è quella di essere
trattati come investimento, come vascelli nelle cui stive la ricchezza è versata e
conservata . Quali elementi di un portafoglio di attività patrimoniali essi possono
costituire l ' oggetto , unitamente alle cose tangibili , di ogni relazione legale compresa
quella delle estates.
Le "cose" come valore
Nel!' esaminare le cose trattate per il loro valore, o come investimento del valore, esse
vanno considerate innanzitutto come elementi di una classe e successivamente come una
vera e propria classe appropriatamente definita. Quando vengono trattate per il loro
valore economico le cose ovvamente non mutano la loro forma: esse restano ancora
tangibili o intangibili; mobili o immobili. Ma poichè ciascuna di esse viene percepita
soltanto nella sua qualità di forma esterna di una valore economico, nessun elemento
della classe gode di uno stato privilegiato. In quanto investimento ciascun oggetto
individuale non viene trattato in funzione delle sue proprie strutturali qualità, ma del suo
costo di opportunità Quest' ultima funzione è foriera di un fatto importante: in quanto
elemento di un portafoglio ogni cosa può essere trasformata o convertita in un' altra.
Nessuna è unica.
Quando un tale oggetto viene rimpiazzato da un altro dobbiamo momentaneamente
ritornare alle regole applicabili ai beni considerati in quanto tali. Se per esempio si decide
- per ragioni di strategia d'investimento o pianificazione fiscale - di vendere un locale
commerciale ed un cavallo per comprare delle azioni ed un aereoplano, ciascuna delle
quattro operazioni sarà disciplinata dalle sue peculiari regole di diritto, con la sua propria
forma di trasferimento, il suo proprio registro, e così via. Ma dal punto di vista dell'
insieme patrimoniale le vendite ed i conseguenti acquisti comportano semplicemente una
surrogazione reale attraverso cui i beni venduti vengono trasmutati nel loro
prezzo di vendita che a sua volta si trasforma nei beni acquistati.
Il fondo non ha subito cambiamenti i conti registrano da un lato la sparizione di due
attività. patrimoniali espresse in somme di denaro, e dalI' altro l'acquisizione del loro
prezzo; il prezzo di vendita quindi abbandona i registri contabili e le azioni e le licenze
entrano al loro valore patrimoniale. Il Bilancio complessivo resta il medesimo. Maitland
disse tutto questo per primo e lo mise nel modo migliore: "L'idea del fondo fiduciario
(trust fumd, ndt) che è composto (in-vestito) ora come terra ora come moneta sonante, ora
come azioni ed ora come apporti patrimoniali mi appare come una delle idee più
rimarchevoli sviluppate dalla moderna teoria del diritto inglese ".
Ciò è completamente ovvio quando l'insieme patrimoniale ha un solo titolare. Ma è
ugualmente vero se il fondo è stato destinato (per farla in breve) "su A per tutta la vita
senza rimanente (remainder, ndt), il rimanente ad ogni vedova superstite per la vita, il
rimanente al suo figlio primogenito ed agli altri figli in successione per linea maschile, il
rimanente ai suoi figli in linea generale, con partecipazione incrociata sul residuo alla sua
figlia in linea successoria e residuo in piena proprietà all ' erede legittimo di A". La
attribuzione di ciascuno, in termini di diritti, poteri e valori, sopravvive ad ogni
sostituzione di un elemento della classe di investimenti con un altro. La relazione tra i
beneficiari e il patrimonio in trust é una di quelle che considera le cose per il loro valore e
non per se stesse. Ciò che conta non é l'oggetto in quanto specifico membro di una classe,
ma la classe nella sua interezza in quanto oggetto del riferimento degli interessi invocati
sopra.
Questa classe richiede esame quanto alla sua funzione ed alla sua gestione.
Funzione
Quanto alla funzione, ciò che occorre mettere in evidenza sono le implicazioni del regime
normativo utilizzato dalla common law per governare la nascita, la morte ed il
trasferimento dei diritti che hanno per oggetto una classe di investimenti. Questa branca
del diritto nacque per occuparsi della terra, ma ormai non riguarda affatto la proprietà
immobiliare. Quando viene considerata come una cosa materiale, la terra può essere
posseduta, affittata e data in ipoteca ma, sin dal 1882, essa non può essere più oggetto di
nessuna particolare estate in freehold. la frase "fee simple absolute in possession" è
semplicemente gergo tradizionale per il concetto di proprietà o di concessione in trust.
La sacra regola contro le Perpetuities ha subito lo stesso destino. Essa non si applica mai
alle cose materiali poiché, in quanto tali, esse non possono costituire oggetto di limitazioni
condizionali: la cosa in se per se può sempre essere venduta. Ciò su cui la regola incide è il
contingente titolo di acquisto al "valore" sottostante rappresentato ora dalla cosa in se, poi dal suo
prezzo, e successivamente da qualche altra cosa.
Il nostro mero vocabolario rivela questa circostanza. In Latino la parola fundus significava un
terreno agricolo; ma "fund" oggi significa l' astratto valore rappresentato da un portafoglio d'
investimenti. E' quest' ultimo il fondo la cui funzione è di costituire oggetto dei vecchi concetti di
estate, potere di gestione, condizioni e perpetuities.
Ciò può facilmente essere dimostrato da Beny v Wamett, che fu trattato innanzi alla House
Oj Lords nel 1982 La questione concerneva la tassazione dei profitti da capitale, e quella legge
non è oggetto di questo lavoro. Ciò che interessa sono i fatti. Il soggetto d'imposta aveva delle
azioni e delle obbligazioni nel Rotschild investement Trust Ltd, parte a suo nome e parte per il
tramite della Lloyd.s Bank (branches) Nominees Ltd. I due titolari registrati trasferirono la
proprietà ad una società nel paradiso fiscale di Guernsey, Investors Trustees Lld, che si
obbligava a pagare i dividendi al soggetto di imposta vita natural durante. Questo lascia
sussistere, per applicazione di mera logica giuridica, un fee simple absolute in remainder (vale a
dire, un interesse al valore delle quote per il periodo successivo al godimento da parte del
soggetto d'imposta, ndt), che venne venduto ad un altra società dello Jersey (un altro paradiso
fiscale) . La life estate venne poi trasferita ad una società in un paradiso ancora più solatio, le
Bahamas.
Nell' esaminare il caso, il lettore è colpito da cinque fatti. Prima di tutto, questo genere di
schema non è affatto raro. Secondo, tre società vengono create e manipolate come pupazzi, in
maniera assai simile agli schiavi a cui gli antichi romani avrebbero affidato un peculium. Terzo:
sebbene gli oggetti coinvolti siano pretese immateriali rappresentate da azioni e obbligazioni, il
loro proprietario utilizzò l'antica struttura concettuale della life estate e remainder e poi trasferì
separatamente ciascuna di queste attribuzioni. Una arrivò nello Jersey e l'altra nelle Bahamas ma,
quarto, gli investimenti in quanto "cosa" (ed i certificati azionarì) rimasero sempre in Guernsey.
Infine, l' unica autorità citata dalle Loro Signorie fu il voume di William Sheperd, Touchstone of
Common Assurances, pubblicato originariamente nel 1648.
Potere di gestione: il T rust
Mentre adempie alla funzione di costituire l' oggetto su cui ricadono questi titoli
limitati (coincidenti con l' anticafr'eehold estate), il fondo ha necessità di essere gestito.
Qui, naturalmente, la Common law usa il Trust, un concetto che è difficile da analizzare.
Per le ragioni addotte nell ' introduzione appare fuorviante spiegare il trust facendo
riferimento alla proprietà legaI del trustee. Sebbene i trustees siano molto più che
rappresentanti e possiedano ben più che una pretesa obbligatoria in relazione alla cosa,
essi non possono impunemente distruggerla o trasformarla e se lo fanno, il tempo non
passa mai a loro favore). Né la proprietà è disponibile ai loro creditori.
Una maniera di guardare alla struttura del trust è quella di vedere il trustee come il
detentore di un ufficio e la proprietà come una inerenza dell' ufficio. Questa tecnica ci è
abbastanza familiare nel diritto pubblico, ed infatti Honoré mette in luce che l'attività di
trustee è un ufficio "quasi-pubblico".
Inoltre quell’ outsider di Max Weber descrive il concetto di trust come "un
surrogato del ...................
Un altro approccio è quello di considerare la relazione tra trustee e proprietà in
Trust come una relazione tra un soggetto ed una cosa considerata in quanto cosa e non in
quanto valore. L'utilità di questa opinione può essere misurata applicandola alla cosa più
strana di tutte: la moneta.
Per quanto attiene il denaro corrente nelle nostre tasche, noi possediamo un certo
numero di oggetti tangibili, monete e biglietti. Noi possediamo inoltre la "cosa in causa"
(choose in action, ndt): la pretesa (di diritto pubblico) che la moneta corrente incorpora
(espressamente, nel caso delle banco-note inglesi , che ancora portano la frase "prometto
di pagare al portatore a sua domanda.........). Noi abbiamo accesso senza ostacoli a tutte le
funzioni della moneta. Poiché essa è un mezzo di scambio noi possiamo cederla in
cambio di altre cose. Poiché essa è un sistema legale di offerta, noi possiamo usarla per
noi possiamo usarla per estinguere i nostri debiti quando vengono alla scadenza. Essa
inoltre è un "deposito" di valore che noi possiamo godere nella sua pienezza agendo
irresponsabilmente - possiamo ad esempio gettarla in mare o semplicemente perderla.
I trustees, invece, non paiono avere accesso al valore conservato nella moneta. Essi
"possiedono" i beni mobili nel senso che essi possono recuperarla dai ladri e simili, ma se
ciò risulta impossibile non è il patrimonio del trustee ciò che ne viene diminuito. Essi
possono utilizzare la moneta corrente come un mezzo di scambio ed un universale
metodo di pagamento, ma essi non possono legittimamente tenerla per il suo valore,
perché quest ' ultimo dev' essere conservato in un bene qualsivoglia che rimpiazza il denaro
liquido, sia esso un oggetto tangibile, o quote ed azioni, o la pretesa rappresentata da un
credito su conto bancario.
La spiegazione ortodossa, data nei termini della tradizionale distinzione tra common law
ed equity,fornisce un resoconto soltanto storico, ma non razionale, del trust. Primo, essa
non speiga il trust scozzese, Secondo, le due separate giurisdizioni inglese vennero fuse
molto tempo fa. E, terzo, la distinzione fra la "proprietà" legaI od "equitable" appare
riflettere quella tra le cose in quanto tali e le cose in quanto valore poiché, come si è
appena visto, il trustee non ha accesso legittimo alla seconda.
Vi è una traccia di tutto ciò nel Law Property Act del 1925 che definisce le estates come
"interessi..in o sopra beni immobili", e definisce gli interessi in equity quelli "in o sopra
beni immobili o sulla liquidazione della loro vendita" [(sect. 205 (I)(x)].
Mi sarà obiettato che la distinzione cruciale fra Law ed Equity fa la sua apparizione nella
prima
clausola della prima frase di questa legge che è, dopo tutto, ancora la principale
legislazione inglese in questo campo. Solo un limitato numero di titoli d'acquisto sono,
dice la sez.. 1 del L.P .A., suscettibili di sussistere "secondo la legge". Tutto il resto
"prende effetto come un interesse
equitativo" .
La risposta a questa obiezione è far capo alla sez. 2, che introduce una distinzione assai
differente ma molto più importante: quella tra gli interessi "suscettibili di essere surrogati
(averreached,ndt.)" ed il resto. Un interesse suscettibile di essere surrogato è uno che
tratta il suo
oggetto non come una cosa ma come un valore. Nella stessa sezione, il meccanismo che
manovra
questa surrogazione è espresso in termini di "valore capitale" che deve, secondo la
situazione, esser pagato alla persona corretta: creditore ipotecario, rappresentante legale,
trustee.
Perciò quella che emerge come la distinzione cruciale del 1925 è strutturata in termini di
regola dei beni, non di giurisdizione. I beni vendono suddivisi, non in ragione di loro
caratteristiche fisiche od innate, ma secondo la loro funzione nel rapporto giuridico:
secondo che siano considerate per le loro proprie virtù o come investimenti
intercambiabili del denaro capitale. Le figure giuridiche nella prima classe includono
un numero di acquisti che possono essere "legali" (servitù) od "equitativi" (convenzioni
limitative inerenti al fondo) . Quelle nella seconda classe sono interessi che possono
ammontare alla piena proprietàal (jee simple absolute in possession, ndT) o ad ogni estate
inferiore, ma la cui funzione è quella di operare come titoli al valore di un fondo che
può essere investito, di tempo in tempo, in qualunque tipo di oggetti.
Come che sia analizzato il concetto di trust ci abilita ad organizzare in modo efficiente le
relazioni tra il trustee ed i terzi, e quello tra i trustee ed i titolari dell' interesse
beneficiario. Il contratto di acquisto di ognim oggetto materiale che costituisce parte della
proprietà in trust lo tratra come un bene - il compratore desidera acquistare la proprietà, le
normali garanzie contro i vizi del titolo, il posseso pacifico e la protezioni dai difetti
occulti, etc. Allo stesso modo un ipoteca od una garanzia reale su quel bene può costituire
un diritto reale sula cosa medesima - ma è bilanciato dalla somma anticipata che
rappresenta il calore capitale del fondo. Per parte loro i titolari dell' interesse beneficiario
(ed i loro creditori) hanno a che fare con l'oggetto in quanto valore e desiderano che si,a
protetta la loro ricchezza. Il trust si adatta a tutte e due le parti perché è nello stesso
tempo uno schermo ed un Pivot.
Lo schermo del trust
In relazione ad un compratore il trustee ha il potere chiave di disporre, che gli è conferito
dal documento di costituzione o dall autorità della legge. Dei diritti sul fondo che sono in
possesso di comproprietari i trustee - che possono essere gli stessi comproprietari dispongono di tutti gli immobili nel portafoglio d'investimento sotto un trust far sale
imperativo. Se i diritti sorgono a titolo di successione per causa di morte, i curatori del
deceduto hanno libertà di vendere ogni oggetto specifico nel!' asse; e se i diritti sorgono
per successione tra vivi, il titolare del!' interesse for life ha statutariamente il potere di
vendere i beni immobili e (col consenso giudiziale) ogni bene mobile tangibile accedente
alla terra. Tecniche similare vengono incorporati nelle disposizioni private (distinte da
quelle legislative), nei trusts inter vivos di diritti personali, e tutti questi poteri di vendita
sono accompagnati dalla capacità di assumere le usuali obbligazioni nei confronti della
garanzia del titolo, del possesso pacifico e così via.
Il trust-pivot.
Dopo aver disposto della cosa in quanto tale e ricevuto il suo prezzo, il trustee si rivolge a
quelli che possiedono la cosa in quanto valore. La vendita non li ha impoveriti : pretium
succedit in loco rei, ed i loro diritti si sono semplicemente spostati prima sul prezzo e poi
su qualunque cosa sia stata comprata con quello. Se essi sono detentori per tutta la vita
essi hanno diritto ai dividendi, mentre il remainder (la "nuda proprietà" della civil law)
consiste ancora nel titolo ad un valore capitale ed al reddito che esso produrra non appena
termina l' interesse vitalizio. Tale attuale valore "scontato" può essere facilernnte
determinato.
Se, nonostante tutte le protezioni legislative o di altro genere, un trustee disonesto vende
un oggetto e si appropria illegittimamente del suo prezzo, l'acquirente è salvo. Non vi è
nulla di particolarmente "inglese" od "equitativo" nella regola che protegge l'acquirente di
buona fede, poiché una versione anche più larga si trova in molti sistemi giuridici nel!'
ipotesi in cui qualcuni che detiene un bene mobile tangibile con il consenso del
proprietario lo trasferisce, (persino a titolo gratuito) ad un acquirente in buona fede.
Inoltre il principio civilistico dell ' ingiustificato arricchimento assicura in questa
situazione che se la cosa viene venduta il venditore è obbligato per il prezzo nei confronti
dell’ effettivo proprietario, e se viene donato il donatario è obbligato per lo stesso valore
nei confronti del proprietario. Il debito, tuttaw ia, rimane precisamente tale, vale a dire
parte del diritto delle obbligazioni, dimodochè il proprietario defraudato è nella posizione
di un creditore non garantito (es. BGB §§ 816, 932).
Ciò che può essere peculiare della common law è che essa protegge i beneficiari lesi
anche attraverso la tutela reale, o almeno conferendo ad essi una prelazione. Innanzi tutto,
essi possono chiedere risarcimento per il danno causato dall’ inadempimento del!'
obbligazione del trustee e, per soddisfare tale pretese, possono concorrere come creditori
non chirografari sull' esecuzione del patrimonio personale del trustee; e la loro azione
non si prescrive. Ma, in secondo luogo, la loro relazione proprietaria con il valore del
capitale venduto si sposta sul prezzo ricevuto (dal trustee disonesto, ndt), ed essi possono
inseguire questa ricchezza dentro un conto corrente bancario o qualunque cosa che sia
stata acquistata con essa. Il loro diritto alla cosa acquistata in sostituzione ha priorità sulle
pretese di altri creditori del trustee.
Pertanto nel regime del trust la tecnica di surrogazione reale ha due funzioni . La prima è
pacifica: con un atto dispositivo (no) autorizzato da parte del trustee onesto il prezzo
rimpiazza la cosa venduta. La seconda è più ostile, in quanto abilita i beneficiari a
rintracciare e sequestrare qualunque cosa sia stata acquistata mediante inadempimento del
Trust, con priorità sui creditori personali del trustee,e soddisfare con essa la propria
pretesa. Naturalmente se il trustee distrugge la proprietà fiduciaria o la vende e nasconde
il ricavato, i beneficiari restano semplicemente creditori del suo patrimonio personale.
Ma tutti i diritti reali si estinguono con la distruzione o la scomparsa dell' oggetto – in
questo caso, il fondo - sul quale essi insistono.
La Convenzione sul Trust
Come utile sommario vale la pena di richiamare la convenzione dell' Aja del 1984 sul
Riconoscimento dei Trusts, che ci da, se non una definizione, almeno una descrizione del
trust e delle sue funzioni. I seguenti estratti chiave aiutano a mostrare i due modi nei quali
le cose possono essere regolate: come cose o come valori. L'articolo 2 descrive il trust e
lo fa in termini di patrimonio e di fondo, senza menzionare "law" e "equity".
Le maggiori caratteristiche del trust sono
(a) i beni costituiscono un fondo e non sono parte del patrimonio proprio del trustee;
(b) il titolo ai beni in trust è nel nome del trustee o nel nome di altro soggetto in
rappresentanza del trustee;
(c) il trustee ha il potere ed il dovere, di cui deve dare conto, di gestire, impiegare o
disporre dei beni secondo le clausole del trust e i doveri particolari che gli sono imposti
dalla legge.
L' art II impone all e Alte Parti Contraenti il dovere di riconoscere un trust che, secondo
la propria
legge regolatrice, sia stato validamente creato, e dispone:
Tale riconoscimento comporterà, come minimo, che la proprietà in trust costituisce un
fondo separato ... e comporterà in particolare
a) che i creditori particolari del trustee non hanno ricorso sui beni in trust;
b) che i beni in trust non fanno parte del patrimonio del trustee in caso di insolvenza o
fallimento;
c) che i beni in trust non fanno parte della proprietà coniugale del trustee o del coniuge ne
dell' asse successorio del trustee alla sua morte;
d) che i beni in trust possono essere recuperati quando il trustee, in contrario al trust, ha
confuso i beni medesimi con il proprio patrimonio.
e) Queste regole perciò proteggono la proprietà in trust dal trustee medesimo o dai suoi
creditori .
Al riparo di queste regole, il fondo in quanto ricchezza (ma nessun particolare oggetto, in
quanto cosa) può svilupparsi come punto di rife rimento del più elaborato - e tradizionele
- complesso di "freehold estates". Durante la vita del trust ogni singolo pezzo nel fondo
può essere scambiato dietro corrispettivo, poiché è il sottostante valore che costituisce
l'oggetto dei diritti dei beneficiari. Tali diritti sono tuttora valutati (così come le freehold
estaes sono state a lungo classificate) in funzione del tempo per il quale essi autorizzano
il titolare al flusso di redditi prodotto dal fondo Essi possono essere separati in varie fasce
e distribuiti a diversi soggetti, vivi o non ancora nati (subordinatamente alla regola sulle
pelpetuities) Le life estates , determinabili, conizionali, assolute, in coda, in capo sia in
possesso che in remainder o in expectancy, possono essere tutte quante cedute, o vendute
o ipotecate o destinate dai loro rispettivi titolari, e ciascun creditore dei titolari può
aggredire la loro quota.