Prassi e pratica nel recupero crediti in Svizzera (Canton Ticino)
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PRASSI E PRATICA NEL RECUPERO CREDITI IN SVIZZERA (CANTON TICINO) in particolare la valenza del precetto esecutivo nella fase dell’accertamento del credito 1. INTRODUZIONE 1.1 FONTI LEGALI Il testo principale è certamente la LEF, che porta la data dell'11 aprile 1889. Ha subito una prima importante revisione parziale nel 1949 e poi una più recente, entrata in vigore nel 1997. La revisione ha mantenuto la particolarità del diritto svizzero che permette al creditore di iniziare esecuzione senza dover preliminarmente disporre di un titolo esecutivo. 1.2 LO SCOPO DELLA LEGGE DUE GLI SCOPI PERSEGUITI DALLA LEGGE: - "ottenere il pagamento di denaro". Si tratta di ogni tipo di credito, indipendentemente dalla sua causa. Si tratta dello scopo principale e prevalente nella pratica; - "ottenete la prestazione di garanzie". Si tratta di situazioni molto specifiche e rare. La prestazione di garanzie deve essere prevista dalla legge, da una norma di diritto pubblico come da una norma del diritto privato. 2. L'ORGANIZZAZIONE 2.1 ORGANI D'APPLICAZIONE DELLA LEF La LEF predispone, per la sua applicazione, prevalentemente degli uffici amministrativi, denominati UEF. La LEF riserva talune decisioni all'autorità giudiziaria, designata nei testo legale come giudice. Spetta ad ogni singolo Cantone designare ed organizzare questi organi di applicazione della legge. 3. LE DIVERSE VIE E SPECIE D'ESECUZIONE (VISIONE D'INSIEME) 3.1 SUDDIVISIONE In un'esecuzione si possono distinguere due fasi principali: la fase d'accertamento del credito; la fase della realizzazione. Nella prima fase (d'accertamento del credito), si distinguono diverse vie esecutive. Nella seconda fase (di realizzazione) si distinguono diverse specie di esecuzione forzata. 3.2 FASE D'ACCERTAMENTO DEL CREDITO NELLA FASE DELL'ACCERTAMENTO DEL CREDITO SI POSSONO SUDDIVIDERE TRE VIE ESECUTIVE: - l'esecuzione in via cambiaria; - l'esecuzione in via di realizzazione del pegno; - l'esecuzione in via ordinaria. Per decidere quale via intraprendere occorre ragionare per esclusione e per alternative. 3.3 FASE DELLA REALIZZAZIONE NELLA FASE DELLA REALIZZAZIONE SI SUDDIVIDONO TRE PRINCIPALI SPECIE DI ESECUZIONE: - la realizzazione del pegno; - il pignoramento; - il fallimento. 3.3.1 LA REALIZZAZIONE DEL PEGNO La realizzazione del pegno presuppone l'esistenza del pegno a garanzia del credito. Con una procedura simile al pignoramento l'UEF vende in modo forzoso l'oggetto del pegno. 3.3.2 DISTINZIONE TRA PIGNORAMENTO E FALLIMENTO Tra le specie di realizzazione forzata, la distinzione più importante è quella tra pignoramento e fallimento. Volendo distinguerle in modo del tutto generale, diremo che: 1. il pignoramento è un'esecuzione particolare, ovvero: - colpisce solo alcuni beni del debitore; - a favore di uno o pochi altri creditori: 2. il fallimento è un'esecuzione generale, ovvero: - colpisce tutti i beni del debitore; - a favore di tutti i creditori. IL FORO DELL'ESECUZIONE 4.1 PRINCIPI Il foro dell'esecuzione è il luogo in cui deve essere escusso il debitore. Le norme sul foro sono di carattere imperativo. La loro violazione è sanzionata con l'annullamento (per il precetto esecutivo) o con la nullità (in caso di continuazione ad un foro errato) dell'esecuzione. 4.2 DIFFERENTI FORI - Persone fisiche - Debitore senza stabile domicilio - Debitore in fuga - Persone giuridiche e società - Persone domiciliate all'estero - Foro del sequestro - Crediti garantiti da pegno - Foro della Comunione ereditaria - Indivisione - Foro della comunione dei comproprietari 5. I TEMPI E LA NOTIFICA DEGLI ATTI ESECUTIVI 5.1 I TEMPI Dal punto di vista temporale, la LEF fissa tre periodi nei quali non si può procedere ad atti esecutivi, fatti salvi i casi di sequestro o di provvedimenti conservativi che non ammettono dilazione. Sono, nell'ordine di trattazione: - i periodi preclusi; - le ferie; - i periodi di sospensione. 5.1.1 I PERIODI PRECLUSI Sono periodi preclusi la domenica, i giorni ufficialmente riconosciuti come festivi, nonché il lasso di tempo tra le ore 20.00 e le ore 7.00 di tutti gli altri giorni. 5.1.2 LE FERIE Tre sono i periodi di ferie ogni anno, di quindici giorni l'uno. Si tratta dei seguenti periodi: - sette giorni prima e sette giorni dopo la Pasqua; - sette giorni prima e sette giorni dopo il Natale; - dal 15 al 31 luglio. Non ci sono ferie nell'esecuzione cambiaria e nella liquidazione del fallimento. 5.1.3 I PERIODI DI SOSPENSIONE I periodi di sospensione principali sono i seguenti: - servizio militare, servizio civile o di protezione civile; - decesso nella famiglia del debitore; - decesso del debitore; - incarcerazione del debitore; - grave malattia del debitore; - epidemia o pubblica calamità. 5.1.4 EFFETTO DELLE FERIE E DELLE SOSPENSIONI Le ferie e le sospensioni non impediscono la decorrenza dei termini; se i medesimi scadono nelle ferie o nella sospensione, sono prorogati fino al terzo giorno dopo la fine delle medesime. Un atto esecutivo compiuto nelle ferie non è nullo o annullabile: espleta i suoi effetti solo a partire dal primo giorno utile che segue la conclusione delle ferie. 5.2 LA NOTIFICA DEGLI ATTI ESECUTIVI Gli atti esecutivi devono essere notificati, possibilmente al debitore. La LEF disciplina la modalità di notifica distinguendo differenti situazioni. 6. FASE DI ACCERTAMENTO La domanda d'esecuzione 6.1. Requisiti della domanda d'esecuzione La domanda d'esecuzione si presenta per iscritto o verbalmente all'UEF. Intestazione: il formulario prestampato è predisposto per un'esecuzione ordinaria in via di pignoramento o di fallimento. Per intraprendere una delle vie esecutive seguenti: - esecuzioni cambiarie; - esecuzioni in realizzazione di pegno manuale; - esecuzioni per realizzazione di ipoteche; - esecuzioni per pigioni ed affitti; - esecuzioni per spese condominiali; occorre iscrivere, a mano o a macchina, in alto al formulario, l'indicazione della specifica via esecutiva prescelta. Valuta: i crediti in valuta estera devono essere trasformati in valuta svizzera. Interessi: la data della loro decorrenza dipende dalla causa giuridica del credito. Il saggio d'interesse, in assenza di indicazioni contrattuali, è quello legale o quello moratorio. Titolo del credito: occorre indicare la causa del credito, ovvero il motivo giuridico per cui è dovuta la somma posta in esecuzione. Realizzazione pegno: la domanda di esecuzione deve indicare l'oggetto del pegno. Es. di convalida di un sequestro: la domanda di esecuzione deve riportare l'indicazione della decisione di sequestro e del verbale di sequestro. Allegati: nell'esecuzione cambiaria occorre allegare alla domanda d'esecuzione l'originale della cambiale o dello chèque. Spese: nell'esecuzione per pigioni e affitti, si deve allegare l'eventuale inventario. Le spese esecutive sono a carico del debitore, ma il creditore è tenuto ad anticiparle 6.2 EFFETTI DELLA DOMANDA D'ESECUZIONE LA DOMANDA D'ESECUZIONE PRODUCE EFFETTI DI NATURA ESECUTIVA E DI NATURA CIVILE. - Esecutivamente, l'invio della domanda d'esecuzione crea per l'UEF l'obbligo di spiccare il precetto esecutivo. - Civilmente, l'invio della domanda d'esecuzione interrompe la prescrizione. 7. II PRECETTO ESECUTIVO E L'OPPOSIZIONE 7.1 II PRECETTO ESECUTIVO 7.1.1 ALLESTIMENTO E NOTIFICA II precetto esecutivo è steso dall'UEF in doppia copia originale: una per il debitore e una per il creditore. II PE dev'essere notificato al debitore. 7.1.2 CONTENUTO DEL PE II contenuto del PE è definito dalla legge. Vi si trovano: - le indicazioni della domanda d'esecuzione; - l'ingiunzione per il debitore di pagare al creditore, entro venti giorni, il debito e le spese d'esecuzione, oppure di fornire le garanzie richieste; - le indicazioni di come è possibile fare opposizione al PE; - la comminatoria, nel caso in cui il debitore ne ottemperi al precetto, ne faccia opposizione, che l'esecuzione seguirà il suo corso entrando nella fase della realizzazione. 7.1.3 EFFETTO DEL PE II PE e Ia sua notifica producono soprattutto effetti di carattere esecutivo ed un effetto di carattere civile: - dalla notifica del PE scatta il termine di 10 giorni per interporre opposizione; - dalla notifica del PE scatta il termine di 10 giorni per inoltrare ricorso all'autorità di vigilanza; - dalla notifica del PE il debitore può fare istanza affinchè il creditore presenti presso l'UEF, nel termine dell'opposizione, i mezzi di prova concernenti ii credito posto in esecuzione; - per i crediti non contestati scatta il termine di 20 giorni per il pagamento; - in mancanza di opposizione (nei 10 giorni) e di pagamento (nei 20 giorni), il PE permette di continuare l'esecuzione; - civilmente, il PE vale interpellazione (non crea novazione). 7.2 L'OPPOSIZIONE L'opposizione sospende l'esecuzione: impedisce al PE di diventare un titolo esecutivo. 7.2.1 TERMINE DI OPPOSIZIONE II termine di opposizione è 10 giorni, ridotto a 5 giorni nell'esecuzione cambiaria. 7.2.2 FORMA DELL'OPPOSIZIONE L'opposizione al precetto esecutivo non soggiace ad esigenze di forma può essere fatta verbalmente o per iscritto a chi consegna il precetto o entro il termine di 10 giorni all'UEF. 7.2.3 OPPOSIZIONE MOTIVATA? Di principio l'opposizione al PE non dev'essere motivata. In quattro casi l'opposizione deve essere motivata. - Opposizione parziale. - Opposizione nell'esecuzione cambiaria. - Opposizione per non ritorno a miglior fortuna. - Opposizione tardiva. 7.3 CONTINUAZIONE DELL'ESECUZIONE L'opposizione sospende l'esecuzione. Spetta normalmente al creditore rilanciare l'esecuzione. Nella procedura ordinaria in via di pignoramento o di fallimento il creditore ha 4 possibilità, a dipendenza dell'esistenza o meno di un titolo di credito o di altri documenti comprovanti il proprio credito. Occorre distinguere: 1. se il credito è accertato da una sentenza esecutiva o un documento parificato, il creditore può chiedere al giudice il rigetto definitivo dell'opposizione; 2. se il credito si fonda su un riconoscimento di debito il creditore può chiedere al giudice il rigetto provvisorio dell'opposizione. Contro l'eventuale decisione di rigetto, debitore può proporre l'azione di disconoscimento del debito; 3. mancando una sentenza esecutiva o un riconoscimento di debito, il creditore può promuovere davanti al giudice un'azione civile ordinaria d'accertamento per far constatare il proprio credito. L'esecuzione potrà essere ripresa unicamente alla fine di questa procedura, in forza della sentenza passata in giudicato che constata il credito e rigetti definitamente l'opposizione 4. il creditore non fa nulla. Il precetto esecutivo si perime nel termine di un anno a contare dalla data di notifica del PE. 7.4 RIGETTO DEFINITIVO DELL'OPPOSIZIONE Il rigetto definitivo dell'opposizione è un'azione di diritto esecutivo ammesso quando il credito è accertato da una sentenza esecutive o da un documento parificato. Competente è il giudice del luogo dell'esecuzione: la procedura è sommaria. 7.4.1. TITOLO DI RIGETTO DEFINITIVO Per sentenza esecutiva s'intende: - una sentenza di un giudice civile, cresciuta in giudicato; - una sentenza penale (cresciuta in giudicato) che statuisce anche su pretese civili; - una sentenza civile straniera, cresciuta in giudicato e riconosciuta in Svizzere Per documento parificato ad una sentenza esecutiva si intende: - una transazione giudiziale o un riconoscimento di debito giudiziale; - le decisioni delle autorità federale concernenti il pagamento di somme di denaro o la prestazione di garanzie - le decisioni delle autorità amministrative cantonali, riguardo obbligazioni di diritto pubblico parificate dal diritto cantonale a sentenze esecutive, limitatamente al territorio del Cantone. 7.4.2 ECCEZIONI INVOCABILI DAL DEBITORE Poche sono le eccezioni invocabili dal debitore nella procedura di rigetto definitivo, in quanto preceduta da una decisione giudiziaria o amministrativa. Seguendo la tripartizione creata dalla legge, distinguiamo: - in tutti i casi, il debitore può eccepire, provandolo con documenti, che il debito è stato estinto, che il termine di pagamento è stato prorogato o che il credito è prescritto; - se la sentenza esecutiva è stata pronunciata in altro Cantone, il debitore può eccepire inoltre di non essere stato regolarmente citato o legalmente rappresentato; - se la sentenza esecutiva è stata pronunciata in uno Stato estero con il quale la Svizzera ha concluso un trattato, il debitore può invocare anche le eventuali eccezioni previste dal trattato. 7.4.3 RICORSO ED EFFETTO DEL RIGETTO DEFINITIVO Contro la decisione di rigetto definitivo è possibile ricorrere nel termine di 10 giorni all'autorità giudiziaria superiore. La decisione di rigetto dell'opposizione cresciuta in giudicato produce effetti di carattere esecutivo. Il creditore può chiedere la continuazione dell'esecuzione con il pignoramento o il fallimento a seconda del debitore, riservata la possibilità di annullamento dell'esecuzione. 7.5 RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE É una procedura di diritto esecutivo di carattere sommario: il giudice del luogo dell'esecuzione è chiamato a dare un giudizio d'apparenza, "approssimativo", sulla sola base di documenti, senza poter ricorrere ad altri mezzi di prova. 7.5.1 RICONOSCIMENTO DI DEBITO Per ottenere il rigetto dell'opposizione il creditore deve disporre di un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata. Il concetto di riconoscimento di debito è specificamente di diritto esecutivo. Secondo la giurisprudenza è dato un riconoscimento di debito ai sensi della LEF se da un documento o un insieme di documenti risulta la volontà del debitore di pagare un debito cifrato, esigibile, non condizionato. 7.5.2 RICORSO ED EFFETTO DEL RIGETTO PROVVISORIO Contro la decisione di rigetto provvisorio è possibile ricorrere nel termine di 10 giorni all'autorità giudiziaria superiore. Se il rigetto provvisorio dell'opposizione non è concesso dal giudice, l'opposizione al precetto è mantenuta e sospende l'esecuzione. Il creditore dovrà quindi iniziare una causa civile ordinaria di accertamento del credito. Se il rigetto provvisorio dell'opposizione è concesso dal giudice, lo stesso può rappresentare una valida scorciatoia esecutiva per arrivare rapidamente alla continuazione dell'esecuzione. Può al contrario rappresentare per il creditore unicamente una vittoria provvisoria se il debitore promuove l'azione di disconoscimento. In tal caso, le sorti del suo credito saranno nuovamente esaminate e decise dal giudice civile del merito. Gli effetti del rigetto provvisorio dell'opposizione cresciuta in giudicato sono i seguenti: - indipendentemente dall'inoltro o meno dell'azione di disconoscimento, permette da subito al creditore di chiedere il pignoramento provvisorio o l'inventario; - dopo 20 giorni dal rigetto dell'opposizione, se il debitore non ha inoltrato un'azione di disconoscimento, il rigetto dell'opposizione diventa definitivo e permette di chiedere la continuazione dell'esecuzione; - se il debitore inoltra avanti al giudice l'azione di disconoscimento del debito l'effetto del rigetto provvisorio è unicamente modificare il ruolo delle parti nell'azione. Per la sorte dell'esecuzione occorre distinguere: - se l'azione di disconoscimento sarà respinta, il creditore potrà chiedere la continuazione dell'esecuzione; - se l'azione di disconoscimento sarà accolta l'esecuzione non potrà continuare in quanto il giudice ha accertato nel merito, e contrariamente al giudizio sommario del rigetto, che il debitore nulla deve al creditore. 7.6 L'AZIONE DI DISCONOSCIMENTO È un'azione di merito, alla quale si applica la procedura civile ordinaria. II debitore, attore in causa, chiede sia accertata l'inesistenza del credito e sia confermata l'opposizione all'esecuzione. Il creditore, convenuto in causa, chiede sia riconosciuto il suo credito e sia rigettata definitivamente l'opposizione al PE. Se l'azione di disconoscimento del debitore è accolta, l'esecuzione non potrà continuare in quanto il giudice ha accertato nel merito, e contrariamente al giudizio sommario del rigetto, che il debitore nulla deve al creditore. Se l'azione del debitore di disconoscimento è respinta, il creditore potrà chiedere la continuazione dell'esecuzione. 7.7 AZIONE D'ACCERTAMENTO DEL CREDITO È un'azione di merito alla quale si applica la procedura civile ordinaria. il creditore non può contare su di una sentenza o su di un riconoscimento di debito: chiede al giudice di accertare l'esistenza del credito vantato con l'esecuzione e di rigettare in via definitiva l'opposizione. II debitore può contestare l'esistenza del credito posto in esecuzione e postulare la conferma dell'opposizione al PE. Non c'è un termine imposto dalla LEF per l'inoltro dell'azione: il creditore dovrà per una parte osservare e rispettare i termini di prescrizione del credito, per l'altra parte agire prima della scadenza di 1 anno dalla data del PE se vuole che lo stesso non divenga perente Se l'azione di accertamento del credito è accolta, il giudice rigetterà in via definitiva l'opposizione: il creditore potrà chiedere la continuazione dell'esecuzione. Se l'azione di accertamento del creditore è respinta, l'esecuzione non potrà continuare in quanto il giudice ha accertato nel merito che il debitore nulla deve al creditore.
