Diritto islamico e dei paesi islamici

Diritto islamico e
dei paesi islamici
Diritto islamico
 Sistema
 Religioso
 Politico
 Giuridico
Il mondo islamico
Il mondo arabo
La penisola araba
Caratteristiche del diritto
islamico






Confessionalità
Personalità
Eticità
Extra-statualità
Imperatività
Immutabilità
Diritto
 Shari‘a
 Fiqh
 Qanùn
Shari‘a
 Via dritta rivelata da Dio
 Legge religiosa, comprendente dogmi, riti, precetti
morali e giuridici rivelata agli ebrei, cristiani e
musulmani (Corano XII, 15 e V, 48)
 Via rivelata solo ai musulmani riguardante foro
interno ed esterno (Corano XLV, 18)
 Via rivelata solo ai musulmani riguardante solo il
foro esterno
Fiqh
 Estrarre dalle radici e dalle fonti le norme
relative alla qualificazione delle azioni
 Conoscenza della quintuplice ripartizione
delle azioni umane





Obbligatorio
Consigliato
Lecito
Riprovevole
Proibito
Scienza del diritto
 Fonti del diritto –
 Rami del diritto –
 Ibadat
 Rito e culto
 Mu’amalat




Diritto privato
Diritto penale
Diritto processuale
Diritto tributario…
Fonti del diritto –
Usul al-fiqh




Corano
Sunna
Ijma
Qiyas
 Consuetudine
 Interpretazione (Igtihad)
Corano
 Fonte principale del
diritto
 Rivelazioni di Dio a
Muhammad (570-632
d.C.) tramite l’arcangelo
Gabriele
 Prima rivelazione 610
d.C.
 Brani isolati e
frammentati raccolti e
trascritti dopo la morte di
Muhammad
Corano: Contenuto
giuridico







114 capitoli (sura) divisi in versetti
600 versetti normativi
Solo 100 “giuridici”
Contraddizioni, confusione
Ordine né logico né cronologico
Ma di lunghezza
Versetto rivelato successivamente
abroga il versetto rivelato
precedentemente




Fatiha
Sura aprente il libro
Basmala
(Bi-smi llāhi alRahmāni al-Rahīm)
Sunna
 Seconda fonte del diritto
 Insieme dei comportamenti, detti, atti,
silenzi di Muhammad
 Fonte di cognizione: hadith
 Matn
 isnad
Ijma
 Consenso della comunità
 Comunità dei dottori della legge
 “La mia comunità non si troverà mai
d’accordo sopra un errore”
Qiyas
 ragionamento analogico
 si basa sul presupposto che vi sia una
somiglianza indubbia ed evidente tra due
casi, per cui sia logico applicare al caso
nuovo la regola applicabile al caso
originario.
 È la fonte del diritto più controversa.
Igtihad
 Interpretazione, sforzo ermeneutico
 Divisione in 4 scuole giuridiche




Hanafita
Malikita
Sciafiita
Hanbalita
 Taqlid
Furu’al-fiqh
 Ibadat
 Mu’amalat
 Culto, rito
 Diversi settori del
diritto
 Pilastri dell’islam
Ibadat
Arkàn al-islàm





Professione di fede
Preghiera
Elemosina
Digiuno
Pellegrinaggio alla Mecca
Abluzioni
 Per tornare allo stato di purità
 Accompagnate da invocazioni in cui si
esprime l’intenzione
Mihrab
Hajj
 Pellegrinaggio maggiore (mese dhù’lhijja, ultimo mese del calendario lunare)
 o minore: ‘umra (in qualsiasi epoca
dell’anno)
 Niyya, purità e ihràm
 ihràm stato di purezza e consacrazione
rituale
Ihram
 Vestito di cotone
 Due pezze di stoffa bianca
 Senza cuciture
La Ka‘ba
 Corsa tra Safà e Marwa per 7 volte
Zamzam
Arafàt - wuqùf
Mina
- Lapidazione del diavolo
Diritto di famiglia
islamico
Fonti del diritto




Corano
Sunna
Ijma
Qiyas
Modernizzazione XIX
secolo
 Circolazione dei modelli giuridici
 Modernizzazione diritto civile e
commerciale
 Recezione modello francese
 Diritto di famiglia più legato alla
tradizione e alla religione
Diritto di famiglia
 Consuetudine pre-islamica




Unione libera
Poliandria
Promiscuità
Nessun diritto alle donne
 Norme introdotte dall’islam
 Assetto più stabile
 Migliore condizione donna
 Limite poligamia e ripudio
Matrimonio – NIKAH
 Non è un sacramento, ma un CONTRATTO
 Sola forma di unione legittima tra i sessi
 Serve per assicurare la pace sociale e la
moralità privata
 Dovere religioso e civile per il musulmano
 Che può pagare il MAHR
 Ha i mezzi per mantenere la famiglia
 Teme di cadere in tentazione se persevera nel
celibato (non incoraggiato)
 Altrimenti riprovevole o addirittura haram
Elementi essenziali
 Soggetti
 Oggetto
 Consenso
 Contratto di scambio
Soggetti
 (malichiti) Uomo – donna – wali al-nikah
 (sciafiiti) Uomo – wali
 Wali, agnato maschio più vicino alla donna
 Figlio, Padre, Fratello, Avo, Padrone, Patrono, Qadi
 Sposi: puberi, sani di mente
 Se insolvente, prodigo, schiavo, serve autorizzazione
 Impubere  convivenza posticipata
Oggetto
 Donna
 Mahr, prezzo di vendita – simbolo
mantenimento
 Determinato, determinabile, utile, commerciabile
 Pagato direttamente alla donna
 Se non è versato, la donna può rifiutare la
consumazione
 Marito è responsabile per evizione o vizi occulti
 Non entra nell’asse ereditario
 Limite minimo – massimo? Dipende dallo stato
sociale  simulazioni
Consenso
 Volontà di costituire unione permanente
 Spontaneo e cosciente
 Definitivo, non sottoposto a condizione o
termine
 Nikah al-mutah (solo sciiti)
 Scambio dei consensi
 Offerta accettazione
 Tra presenti
Manifestazione volontà
 Non richiesta forma solenne, ma
contratto FORMALE: l’espressione del
consenso vincola le parti senza indagine
sull’intenzione (NIYYA)
 Basta dichiarazione diretta ed esplicita
dell’uomo e del wali
 La donna può tacere
Testimoni
 Solo per dare pubblicità all’atto
 Mezzo di prova
 In origine bastava il banchetto nuziale
Cause di nullità






Parentela di sangue
Parentela di latte
Affinità
Differenza di religione
Precedente matrimonio
Preesistente scioglimento del matrimonio come
conseguenza del li’an o del triplice ripudio
 Malattia mortale
 Infermità di mente
Cause di annullabilità
 Vizi del consenso
 Errore persona o qualità
 Violenza
 dolo
 Vizi del Mahr
 Vizi occulti dell’uomo (sia anteriori che
posteriori al matrimonio)
 Vizi della donna, solo se anteriori al
matrimonio
 Clausole contrarie alle finalità del
matrimonio
Effetti del matrimonio
 Rapporti personali tra coniugi
 Convivenza
 ‘isma, potere del marito sulla moglie
 ta’dìb, correzione
 Rapporti patrimoniali
 Separazione dei beni
 Causa di emancipazione della donna
 Causa di vocazione ereditaria (non se la
donna è kitàbiyya)
Obbligo di mantenimento
del marito (nafaqa)
 In caso di inadempimento, il contratto di
matrimonio può essere annullato
Scioglimento del
matrimonio
 Cause naturali
 Morte  ‘idda
 Legali (apostasia)
 Volontarie
 Unilaterali
 Ripudio
 Triplice ripudio
 Zihar, ilà’, li’àn
 Bilaterali
 Khul
 Divorzio per mutuo
dissenso
Problemi




Discriminazione uomo-donna
Matrimoni precoci
Poligamia
Ripudio
La donna nel Corano
 Corano, IV, 3
 Non vi è lecito ereditare mogli contro la loro
volontà, né di impedire loro di rimaritarsi allo
scopo di riprendervi parte di quel che avete
loro dato, a meno che non abbian
commesso infamia provata; trattatele
comunque con gentilezza, ché, se le trattate
con disprezzo, può darsi che voi
disprezziate cosa in cui Dio ha invece posto
un bene grande.
La donna nell’islam
 Diversa teoria della creazione
 Non c’è gerarchia
 Non c’è la donna tentatrice
 Nel Corano la donna è libera ed
emancipata…
 Khadigia
 Aisha
 ma poi?
Discriminazione uomo
donna
 «Gli uomini sono preposti alle donne,
perché Dio ha prescelto alcuni esseri
sugli altri e perché essi donano dei loro
beni per mantenerle; le donne buone
sono dunque devote a Dio e sollecite
della propria castità, così come Dio è
stato sollecito di loro (IV, 34).
 Corano II, 228
Ma…
 Egli v’ha create da voi stessi delle spose,
acciocché riposiate con loro, e ha posto
tra di voi compassione e amore (XXX,
20)
 Non manderò perduta una sola opera di
voi che operate, siate maschi o siate
femmina, ché gli uni vengono dagli altri...
(III,195).
 Chiunque - sia esso maschio o femmina faccia delle opere buone, ed abbia fede, in
verità a costui Noi daremo una nuova vita che
sia buona e pura, ed elargiremo a tali individui
la loro ricompensa in base alle loro azioni
(XVI,97)
 E chiunque, maschio o femmina, opererà il
bene, e sarà credente, entrerà nel Paradiso
(IV,124)
…
 ...se una donna dà alla luce un maschio, sarà
impura per sette giorni... Ma se una donna dà
alla luce una femmina, allora sarà impura per
due settimane... Levitico 12:1,5
 «Le donne siano soggette ai loro mariti come
al Signore, poiché l'uomo è capo della donna
come anche il Cristo è capo della chiesa, lui, il
salvatore del corpo. Ora come la chiesa è
soggetta al Cristo, così anche le donne ai loro
mariti in tutto» (Ef., 5, 22-25).
…..
 Voglio che sappiate che capo di ogni uomo è
Cristo e capo della donna è l'uomo e capo di
Cristo è Dio...L'uomo non deve coprirsi il capo,
essendo immagine e gloria di Dio, mentre la
donna è gloria dell'uomo. Poiché non l'uomo
deriva dalla donna ma la donna dall'uomo; né
l'uomo fu creato per la donna ma la donna per
l'uomo. Per questo la donna deve portare un
segno di dipendenza sul capo» (I Cor., 11 3; 11,
7-10).
Poligamia
 Corano IV, 3: Se temete di non essere
giusti con gli orfani, sposate allora di tra
le donne che vi piacciono, due o tre o
quattro, e se temete di non essere giusti
con loro, una sola…
 IV, 129: Anche se lo desiderate, non
potrete agire con equità con le vostre
mogli
Ripudio
 Causa unilaterale di scioglimento del
matrimonio
 Atto riprovevole, Dio non ha permesso nulla
che Gli fosse più odioso del ripudio
Diritto di famiglia
oggi
Modernizzazione diritto di
famiglia
 Non totale abbandono del diritto islamico
 Materia codificata non nei codici civili
 Ma nelle leggi dedicate allo STATUTO
PERSONALE
 al-ahwàl al-shakhsiyya
Arabia Saudita
 Nessuna modernizzazione, Poligamia,
ripudio…
 Matrimonio mysiar (di viaggio)
 Di scambio, per evitare pagamento mahr
(compensazione)
 Matrimonio segreto,  ‘urfi
 L’uomo non deve comunicare alla futura seconda
moglie il suo stato coniugale, e di conseguenza,
esclude l’obbligo di notifica del nuovo matrimonio
alla prima moglie
 Mysiaf  matrimonio per le vacanze estive?
 Modo per aggirare il divieto della donna di viaggiare
Legge ottomana della
famiglia 1917
 regola matrimonio e divorzio
 si rivolge anche a ebrei e cristiani per
abolire le Capitolazioni
 limita poligamia, ripudio, fissa limite per
matrimoni precoci
 abrogata nel 1919,
 sostituita in Turchia dal c.c. del 1926 che
recepisce il modello svizzero
Resiste…
 Giordania: sostituita nel 1951 dalla Legge di famiglia
giordana, primo codice arabo in materia, poi sostituito
a sua volta nel 1976 da una nuova legge dello Statuto
personale
 Siria: fino al nuovo codice di statuto personale del
1953, più generale, non solo matrimonio, anche
successioni. Importanti riforme su mahr poligamia e
custodia figli nel 1973
 Libano: ancora in vigore, applicabile ai sunniti, in parte
agli sciiti ma non ai drusi
 Palestina: i qadi però non l’hanno sempre applicata
 Iraq: mai applicata: l’occupazione britannica aveva
impedito l’entrata in vigore della legge ottomana,
Codice dello Statuto personale nel 1959.
Prime leggi statuto
personale - al-ahwàl al-
shakhsiyya
 1953 Siria (1975)
 1956 Tunisia (1958,
1993, 2008)
 1958 Marocco (1993,
2003)
 1959 Iraq (19782003)
 1974 Yemen del Sud
 1956, 1976
Giordania (2001)
 1978 Yemen del
 1984: Libia, Algeria
(2005) e Kuweit
(conservatori)
 1992 Yemen
 riforme 1998, 1999,
2002
Libano
 Art. 9 Costituzione 1929: libertà religiosa per le
17 comunità religiose
 Legge ottomana della famiglia 1917
 1948: legge statuto personale per comunità
Drusa
 legge 1959 per diritti successori di nonmusulmani
 Non esiste il matrimonio civile
Marocco
 Prima codificazione 1958
 Unica sopravvivenza di diritto islamico in
un sistema secolare
 Scarsa considerazione ruolo della donna
 Discriminazione
 In contraddizione con il principio di
uguaglianza sancito dalla Costituzione
del 1962
Marocco
 Forte campagna (raccolte 1 milione di
firme)
 Primo intervento nel 1993  superficiale
 2004 Mudawana





Abolisce tutela maritale
Elimina Obbligo di obbedienza al marito
Nuova forma di divorzio giudiziale
18 anni età minima per il matrimonio
Restrizioni per poligamia (non abrogata)
Marocco
 Forte campagna sui media per
sensibilizzare l’opinione pubblica sui
diritti delle donne
 Ma ancora molte ingiustizie
Art. 25 Mudawana
Iraq
 Legge statuto personale 1959





Rende difficile poligamia
Vieta ripudio e matrimonio prima dei 16 anni
Figli affidati alla madre in caso di divorzio
Consenso della moglie obbligatorio
Uguali diritti successori
 Riforme 1978 (poligamia proibita salvo
consenso della prima moglie)
 ’80 divorzio diventa strumento di regime
Iraq oggi
 2003 il Governo ad Interim approva il
decreto 137 che abolisce codice statuto
personale
 Applicazione sharì‘a
 2005 Costituzione
 sharì‘a inclusa nella Costituzione 2005
 Art. 41 Costituzione rinvia alla
confessionalità della disciplina dello s.p.
 corti sciaraitiche
 Abolisce c.s.p.
Egitto - Assenza di una
riforma globale
 Interventi parziali, legge 1920
 Mancato mantenimento e impotenza motivi per chiedere
divorzio
 legge: 25/1929:
 Età minima per contrarre matrimonio
 Scioglimento del matrimonio (assenza e poligamia 
divorzio)
 Obbligo di mantenimento in caso di ripudio (Art. 18b)
 Obbligo di informazione della moglie (art. 5)
 Obbligo di intervento del giudice
 44/1979
 Poligamia considerata automaticamente un danno e
presupposto per divorzio
 100/1985
 Occorre provare di aver subito effettivamente danno
Legge 1/2000
 Stessi diritti uomo-donna in caso di
divorzio
 Semplifica e facilita accesso al khul,
 Anche contro volontà del marito (basta
restituire il mahr)
 Tentativo di conciliazione e poi divorzio
 Ammette anche il divorzio da matrimonio
‘urfi
 matrimoni consuetudinari non registrati
 L 1/2000 accusata di essere
incostituzionale perché contraria alla
shari‘a supera giudizio di costituzionalità
nel 2002
 2004: istituiti i primi tribunali specializzati
per diritto di famiglia nel mondo arabo
 Maggiore celerità in caso di divorzio
 Unica corte per tutte le questioni
Modernizzazione: età
minima matrimonio








Algeria 21 - 18
Egitto 18 - 16
Giordania 18 (16) - 18 (15)
Libano 18 - 17
Marocco 18
Siria 18 - 17
Tunisia 20 – 17
ANP 18 - 16
Poligamia
 Tunisia, 1956 codice di statuto personale
 art. 18: reato (1 anno di reclusione)
 art. 21: causa di nullità del secondo
matrimonio
 Negli altri paesi
 Obbligatorio informare la prima moglie
 Divorzio in caso di parere contrario della
donna
 Clausola di monogamia
C.s.p. Marocco 2004
Mudawana
 Non disciplina la poligamia
 Art. 39 inserisce tra le invalidità del matrimonio
un numero di mogli superiori a quello
autorizzato dalla shari‘a
 Art. 41, autorizzazione tribunale solo in caso di
giustificazione OGGETTIVA ed ECCEZIONALE
e il richiedente ha la possibilità economica
Diffusione poligamia
Algeria
 1948 3,0
 1954 2,0
 1966 1,8
 1970 1,3
Egitto
 1947 3,4
 1960 3,8
 1986 2,3
Libia
 1954 3,2
 1964 2,9
 1973 3,3
Marocco
 1952 6,6
 1961-1963 3,1
 1967 3,0
 1987 -
Ripudio
 Abolito in Tunisia (art. 29)
 “Dio non ha permesso nulla che Gli fosse
più odioso del ripudio”
 Negli altri paesi:
 Sottoposto ad autorizzazione e controllo del
giudice
 tentativo di conciliazione
 Obbligo di notifica
 Consenso della moglie
 Risarcimento
c.s.p. Marocco
 Art. 78: ripudio concesso al marito e alla
MOGLIE
 Art. 89: serve però l’autorizzazione del
marito…
I contratti nel
diritto islamico




Manca teoria generale dei contratti
Approccio non dogmatico ma casistico
Modello: contratto di vendita
classificazione dei contratti
Principi generali
 Forza vincolante del contratto
 libertá contrattuale
 equitá
Forza vincolante




Pacta sunt servanda
contratto come shari‘a delle parti
nessuna discriminazione
uguaglianza
Libertá contrattuale
 Originariamente nessun interesse verso
questo tema
 contratto o valido o proibito
 presunzione di validitá di ogni contratto
se non contrario alla legge
 tolleranza o non restrizione: ‘ibàha
 “Ogni accordo tra musulmani è valido, tranne
quello che dichiari proibito ciò che è permesso,
e permesso ciò che è proibito”
Equitá
 Fare il bene e proibire il male
 istihsàn: autorizza il giudice a non applicare il
diritto qualora le conseguenze che derivano
dall’interpretazione analogica siano troppo
rigorose o tali da produrre un danno
equilibrio tra prestazioni
 Ribá - usura
 Gharar - alea, rischio, incertezza
 divieto di ogni arricchimento ingiustificato
 contratti aleatori: la prestazione di una delle parti
dipende da un evento incerto quindi è impossibile
determinare preventivamente, al momento della
conclusione del contratto, se ci sarà una perdita o
un profitto
Gharar
 proibizione coranica del gioco d’azzardo
(maysir)
 Corano, II, 219: «Ti domanderanno ancora del
vino e del maysir. Rispondi: C’è peccato grave e
ci sono vantaggi per gli uomini in ambe le cose:
ma il peccato è più grande del vantaggio»
Gharar
 il contratto che presenta forme di alea per il
diritto musulmano è fàsid, cioè invalido
 contratti di assicurazione
 ma: evoluzione del concetto stesso di
assicurazione e di alea, allo scopo di garantire la
legittimità del contratto di assicurazione
 funzione mutualistico-assistenziale - solidarietà
Ribá
 Non intende proibire remunerazione dei
capitali o scambi commerciali
 Vuole evitare che il contraente più forte
possa sfruttare a proprio vantaggio una
situazione di dominio o incertezza
 Contrapposto a obbligo di elemosina
 Contrapposto a liceità della vendita
Ribá
 “Quel che voi prestate a usura perché
aumenti sui beni degli altri, non
aumenterà presso Dio. Ma quello che
date in elemosina, bramosi del Volto di
Dio, quello vi sarà raddoppiato” (Cor. 30,
39)
 “O voi che credete! Non praticate l’usura
doppiando e raddoppiando” (Cor. 3, 130)
2. Diritto dei paesi
arabi
Dalla shari‘a al qanun?
Dicotomia Shari‘a – Qanun
 Diritto “autoritativo” in concorrenza con il
diritto sciaraitico
 Norme emanate dai governanti, insieme
di ordinanze e decreti
 Rispetto formale verso la legge religiosa
da parte dei governanti
 Qanun subordinato alla shari‘a
Acculturazione giuridica
 Contatto con altre civiltà e altri diritti
 Recezione modelli stranieri
 Influenze occidentali
 Subordinazione della shari‘a al qanun
Modernizzazione XIX
secolo
 Circolazione dei modelli giuridici
 Modernizzazione diritto civile e
commerciale
 Recezione modello francese
 Diritto di famiglia più legato alla
tradizione e alla religione
 Diritto dei contratti si modernizza più
velocemente
Circolazione dei modelli giuridici
Modello ottomano
Magialla - 1876
bilad al-Magialla
Siria, Libano
Giordania
Iraq, Libia
codice libanese
1932
Cardahi
Josserand
Modello tunisino
Santillana
recupero tradizione
islamica
Tunisia
codice delle obbligazioni
e contratti
1906
Mauritania
1984
Modelllo egiziano
Sanhuri
shari'a
- influenze occidentali
Marocco
Dahir
1912
codice egiziano 1948
Siria
Libia
Somalia
Algeria
Iraq
Giordania
Kuweit
Emirati Arabi Uniti
Modello Ottomano
 Tanzimàt, 1839-1876
 Libertà individuali
 Uguaglianza di tutti sudditi a prescindere
da religione
 Abolizione schiavitù
 Distinzione religione-cittadinanza
Adozione codici
“occidentali”
 Codice di commercio, 1850
 Codice di commercio marittimo, 1864
 Codice obbligazioni e contratti, Magialla,
1876
 1917, legge ottomana della famiglia
 Prima codificazione diritto di famiglia
Egitto
 Codici nazionali e misti
 Codice unificato 1948
 mediazione tra diritto islamico (la sharì‘a è
una fonte del diritto, ma è subordinata alla
legge statale), e influenze occidentali,
prevalentemente francesi.
Ruolo del diritto
musulmano
nei codici moderni
 Codice libanese, art. 1106: abroga
formalmente la Magialla
 Tunisia: nessun riferimento a sharì‘a…
Tunisia
 Art. 535 del codice delle obbligazioni e
contratti: in assenza di una norma di legge,
il giudice dovrà far ricorso all’analogia, e
qualora il dubbio dovesse permanere si
dovrà ricorrere come criterio sussidiario ai
principi generali del diritto
 Ma ci sono anche principi che derivano dalla
Magialla
Codice egiziano
 Sanhuri
 Commentario al
Codice civile egiziano
– fonte del diritto??
 Approccio
comparatistico
 Codice egiziano, art. 1: sharì‘a, fonte del
diritto dopo Legge e consuetudine
 Codice iracheno, art. 1: inversione
gerarchia delle fonti