Risoluzione n - Provincia di Torino

Risoluzione n. 99/2009 Regione Piemonte - Settore Autonomie Locali
Appalto gestione micro-nido. Affidamento
Il sindaco del Comune di (omissis) riferisce che l’ente ha proceduto, nell’aprile 2008, ad appaltare, per la
durata di cinque anni, ad una cooperativa, la gestione di un micro-nido.
L’appaltatore, pare, voglia adesso recedere dal contratto ed intende subappaltare al 100% il servizio alle
due maestre che attualmente lavorano presso il nido. In alternativa la cooperativa sarebbe disponibile a
supportare le due maestre, previa loro costituzione in soggetto avente i requisiti dettati dall’art. 34 del
Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE, approvato con D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m.i. (di seguito: Codice
dei contratti), in una eventuale gara, fornendo con l’istituto dell’avvalimento, i requisiti necessari.
Il sindaco chiede se sia legittimo il subappalto al 100%, se sia legittimo l’avvalimento proposto e se sia
possibile continuare il servizio in capo alle attuali maestre.
Il quesito posto dal sindaco impone una attenta disamina degli istituti richiamati , accantonando una
visione “familiaristica” del rapporto contrattuale, che pur aleggia nelle soluzioni prospettate.
Preliminarmente è necessario valutare se il contratto stipulato prevede cause di risoluzione concordate
tra le parti, in loro assenza è da applicare l’art. 1453, comma 1, Codice civile che recita:
“Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua
scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno”.
Qualora la cooperativa persista nel non voler adempiere alle obbligazioni assunte in sede contrattuale,
l’ente deve dichiarare risolto il contratto ed ha l’obbligo di incamerare la cauzione definitiva, di
segnalare il fatto all’Autorità di vigilanza, per i provvedimenti di competenza di quell’organo e di
richiedere il risarcimento dei danni, quantificabili al minimo nel rimborso dei costi per la indizione di
una probabile nuova gara e per il ristoro delle eventuali maggiori spese sostenute per affidare ad altro
operatore economico il servizio.
Successivamente alla risoluzione contrattuale, è necessario verificare se l’ente, nel bando di gara, ha
previsto quanto disciplinato dall’art. 140 del Codice contratti, con interpello progressivo dei soggetti
che hanno partecipato all’originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, a partire dalla
prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l’originario aggiudicatario. La
disposizione richiamata non è applicabile solo ai lavori pubblici, ma, per analogia, si applica anche ai
contratti di forniture e servizi.
Qualora non esista graduatoria di concorrenti, l’unica soluzione è quella di indire nuova gara o di
avvalersi della procedura negoziata, nei casi tassativamente previsti dagli artt. 56 e 57 del Codice dei
contratti.
La premessa era necessaria per correttamente definire i rapporti tra stazione appaltante e cooperativa e
consente di affrontare gli altri problemi:
1°) è possibile subappaltare al 100% ad altro operatore economico?
2°) è possibile utilizzare l’istituto dell’avvalimento in sede di gara?
3°) è possibile continuare il rapporto contrattuale con le maestre?
In ordine al primo quesito si richiama l’attenzione sull’art. 118 del Codice contratti, che subordina
l’affidamento in subappalto alla condizione che i concorrenti, all’atto dell’offerta, abbiano indicato i
servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare.
Inoltre per i servizi e le forniture l’art. 118, comma 2, chiaramente afferma che la quota non inferiore al
trenta per cento “è riferita all’importo complessivo dell’appalto”. Pertanto per i contratti di servizi e
forniture si applica quanto disposto per la categoria prevalente, nel campo dei lavori pubblici.
La presunzione che in sede di gara la cooperativa non ha espresso intenzione di subappaltare,
unitamente, in ogni caso, al limite del trenta per cento, rendono l’istituto non praticabile nel caso in
esame.
In ordine al secondo quesito, l’art. 49 del Codice contratti consente che: “il concorrente…..in relazione ad
una specifica gara…….può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario,
tecnico, organizzativo (artt. 41 e 42 del Codice contratti)……avvalendosi dei requisiti di altro soggetto…..”.
L’avvalimento non è, invece, consentito per i requisiti di carattere generale, disciplinati dall’art. 38 del
più volte richiamato Codice contratti. Quest’ultimi debbono essere posseduti dall’operatore economico
che partecipa alla gara.
Pertanto, se le insegnanti assumessero la veste di operatori economici, con i requisiti dettati dal
precitato art. 34 e fossero in possesso dei requisiti generali (art. 38), potrebbero partecipare a gara
avvalendosi dei requisiti prestati da altro soggetto.
Evidentemente ciò non garantisce l’aggiudicazione della gara, neanche nel caso di procedura negoziata,
con comparazione di offerte presentate da almeno tre operatori economici (art. 57, comma 6, del
Codice contratti).
Sull’argomento è necessario, in ogni caso, verificare la natura del rapporto tra Comune e le due
insegnanti, rammentando che in presenza di un rapporto di pubblico impiego sussiste il principio di
esclusività della prestazione, sancito dall’art. 53 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
Il terzo quesito trova già risposta parziale nei primi due. Non è possibile legittimamente proseguire il
rapporto contrattuale, già instaurato con la cooperativa, con le maestre che attualmente prestano la loro
attività. Gli enti locali sono obbligati ad attenersi alle norme dettate dal Codice dei contratti, è
l’affermazione, lungi dall’ascriversi nel filone dell’ottusa burocrazia, è tanto più significativa quanto più
la delicatezza del servizio da svolgere potrebbe coinvolgere pesanti responsabilità.
In definitiva può affermarsi che prioritariamente è necessario procedere alla risoluzione del contratto,
con quello che ne consegue, qualora la cooperativa non sia disponibile ad ottemperare alle obbligazioni
contrattuali assunte. Successivamente, in assenza di graduatoria, bisogna procedere con gara ad
evidenza pubblica o, nei casi tassativamente previsti, con procedura negoziata, alle quali le maestre
potrebbero partecipare, se già in possesso dei requisiti previsti dalla legge e dal bando, anche tramite
l’istituto dell’avvalimento, purché sussistano le condizioni dettate dall’art. 49 del Codice contratti e in
assenza di rapporto di pubblico impiego con la stazione appaltante.
Non esistono altre legittime soluzioni per affidare il servizio di che trattasi.