evoluzione del diritto - Università del Salento

FACOLTÀ
DI LETTERE E FILOSOFIA
TeoriageneraledelloStato
Teoriadellasocietà
FORMEEVOLUTIVEDEL
DIRITTOESISTEMISOCIALI
Prof. Pasquale Luigi Di Viggiano
A.A. 2011‐2012
BIBLIOGRAFIA
• N.Luhmann,R.DeGiorgi,Teoriadella
società,FrancoAngeli,Milano,ultima
edizione,Partequinta,Autodescrizioni(pp.
340‐400).
• P.L.DiViggiano,Formedellaevoluzionedel
diritto.Lastrutturadelleaspettativenelle
periferie,
(tesididottoratodelCorsodiDottoratodiricercain“ScienzeGiuridiche”– curriculum
“Filosofiadeldiritto”‐ XXIICiclo,UniversitàdelSalento,Lecce,2011).
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LasociologiadelDiritto
CentralitàdellaSociologiadeldirittonellasociologia
contemporanea.
• Storiadeldirittoesociologiagiuridica.
Diversisignificati:
A. lariflessionesullasocietàtrovalasuacentralitànella
riflessionesuldiritto;
B. ildirittoèilsistemasocialesucuisireggelastruttura
dellasocietà;
C. nellasocietàilsistemadeldirittosvolgeunafunzione
d'ordinel'analisidellaquale,perlepeculiaritàchela
caratterizzano,puòcostituirel'indicatorerilevanteaifini
dell'osservazionedell’interosistemad'azione
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LasociologiadelDiritto
• TeoriadeisistemisocialidiNiklas Luhmann
nell'analisidelsistemagiuridico.
• Lateoriaclassica:
• Ildirittoèlastrutturanormativadell'azione,
• Ildirittoèorientamentosicurorispettoal
qualepuòesseredecisoilcomportamento.
• ildirittoèordine,proibizione,permesso.
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LasociologiadelDiritto
IlDirittoè:
• normadell'agire
Sirivolgeaidestinatariinunadelle
tremodalitàdeontiche:
• comando,divieto,permesso
• Ildirittonondàconsiglimaordini
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LasociologiadelDiritto
Ilimitidell'analisisociologicadeldiritto
riproduconoilimitidellecategorie
giuridicheclassiche.
Inparticolareriproduconol'instabilità
delpresuppostosecondoilqualela
normagiuridicasirivolgeallavolontàdei
soggettideterminandolanell'agire
pratico.
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LasociologiadelDiritto
Crisidell'ideageneraledellanormatività
edellasuafunzioned'ordinenella
strutturadellasocietà.
E'datoditrovaremoltospessoriflessioni
sulrapportotradirittoesocietà,comese
ildirittopotesseesserefuoridella
società,primadiessaodentrodiessa.
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LasociologiadelDiritto
LateoriadeisistemidiNiklas Luhmann
apreprospettivecompletamentediverse.
L'analisidellateoriadeisistemidescrive
lafunzionedeldirittocomeunastruttura
diaspettativegeneralizzatainmodo
congruente.
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LasociologiadelDiritto
Essadescriveimodiattraversoiqualinella
comunicazionesocialesipraticaesiaffermala
selettivitàpropriadellastrutturagiuridica.
Questaprospettivapermetteall'analisi
sistemicadidescrivereleformedella
differenziazionedeldirittonella
evoluzionegeneraledellasocietàedi
osservareildirittosenzadoverutilizzare
lefinzionipropriedellascienzagiuridica
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TeoriadelDiritto
Acquisizionidellateoriadeisistemi:
A. positivizzazione deldiritto
B. meccanismodiriduzionedella
complessitàsocialechecaratterizzail
sistemadeldiritto
C. aspettativechel’orientamento
giuridicostruttura
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TeoriadelDiritto
Ilparadossodellapositivitàconsistein
questo:cheessanormativizza insiemela
stabilitàdelsistemadiaspettativeela
lorovariabilitàattraversola
stabilizzazionedellavariabilitàdel
diritto
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TeoriadelDiritto
Lafunzionedeldirittoconsistenon nelfattoche
lanormativitàgiuridicacostituisce
orientamentostabileesicuroperl'azione,ma
nelfattocheessaèunanormatività
contingente,laqualepuòesserecontinuamente
diversa.
Perquantopossasembrareparadossale,il
dirittoproducesoloinsicurezza:lafunzione
d'ordinechesirealizzaattraversoildirittoè
datapropriodallastabilizzazionediquesta
insicurezza
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TeoriadelDiritto‐ Evoluzione
principiod'evoluzione
Rappresentazionedellastoria
T.Parsonscercòdicombinare"azione
sociale"e"struttura"inun'unicateoria
nonlimitataalsolofunzionalismo.
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TeoriadelDiritto‐ Evoluzione
L'approcciodiParsonsèdefinitostruttural‐
funzionalismo(deisistemi),poichési
proponediindividuarelastrutturadifondo
dellasocietàedicomprenderlamostrandole
funzioniassoltedallesueparti.
Siriallacciaalfunzionalismo diDurkheim,il
qualericonduceognifenomenoallafunzione
cheessohaall'internodell'insiemedicuiè
parte,lasocietà.
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TeoriadelDiritto‐ Evoluzione
Principiodievoluzioneafondamentodi
unapossibilitàdiorientarenuovamente
lasociologiadeldirittoversounateoria
universaledellasocietàpotendola
riferirenuovamentealdirittointeso
comestrutturadelsistemadellasocietà
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TeoriadelDiritto‐ Evoluzione
Nellanuovateoriasociologica
dell'evoluzionealcunetendenzedipensiero
sonostatechiaritepercuièacclaratochenon
cisiriproponeunasortadiritornoaSpencer,
chenonèsufficienteilparallelismoconlo
sviluppobiologico,chel'evoluzionesociale
nonprocedenecessariamenteinmodo
unilineareecontinuo,chesianopossibili,e
persinoprobabili,regressiperlesingole
società.
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TeoriadelDiritto
• Naturalcausation (causalità)deisistemisociali
• Lapossibilitàdell'evoluzionepoggiasulla
differenzatracomplessitàdelsistemae
complessitàdell'ambientepercui,trasformandosi,
isistemisocialiproduconolapossibilità
dell'accrescimentodelleloropossibilità.
• Allaprospettivadell'evoluzioneesogena vaaggiuntala
corrispondenteprospettivadell'evoluzioneendogena,
comprensibileanch'essamediantelateoriadeisistemi
sociali,percuil'evoluzionediunsistemadipendedalla
complessitàdell'ambiente,maanchedallapropria
complessità,cioèdallapropriadifferenziazioneinterna.
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TeoriadelDiritto‐ Evoluzione
• Lasoddisfazioneditrediversefunzioni
all'internodelsistemarendepossibile
l'evoluzioneecioè:
A. produzionedipossibilità ditiponuovo
all'internodelsistema,perilrestoinvariato
(VARIAZIONE);
B. selezionedellepossibilità utilizzabilied
esclusionediquelleinutilizzabili(SELEZIONE);
C. stabilizzazionedellepossibilitàutilizzabili
nellastrutturadelsistema(STABILIZZAZIONE)
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TeoriadelDiritto‐ Evoluzione
• L'evoluzione,quindi,nonèunprocessocausale
immanentealsistema,prodottodaunanecessità
naturaleodaunacausadeterminante.
• Essadipende,piuttosto,nellasuamisura,ampiezzae
tempouniversaledalgradoincuiletrefunzionidi
variazione,selezioneestabilizzazionepossono
esseredifferenziatesulpianostrutturaleesulpiano
processualetantocheperunateoriadella
evoluzionesarebbesufficientelocalizzareilgradodi
presenza,sulpianostrutturaleeprocessuale,di
quelletrefunzionineidiversitipidisistemasociale.
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TeoriadelDiritto
Tuttiquestimeccanismisonoosservabilied
attraversol'osservazioneèpossibileriscontrare
uncertoparallelismosianell'evoluzionedei
sistemiorganici(lecuifunzionisonosoddisfatte
mediante
1) mutazione,
2) sopravvivenzanella“lottaperl’esistenza”,
3) isolamentoriproduttivo),
sianell'evoluzionedeisistemipsichici.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
Losviluppodeldirittoèconnotatodaspinte
fondamentalidicarattereextragiuridico chesonola
espressionedellagrandezza,dellacomplessitàe,
specialmente,delladifferenziazionefunzionaledi
singolisistemidellasocietà;differenziazioneche
stimolaproiezioninormativediverse,astrattamente
specificate,attraversocuisiproducono
trasformazionicheemergonodallosviluppogenerale
dellasocietàedassumonolaformadinuoviproblemi
perildiritto.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
Applicataalsistemasocialedeldirittolanostra
ipotesisull'evoluzionedovrebbepoterportarealla
considerazionecheimeccanismicorrispondentia
varietà,selezione estabilizzazione devonopoter
esserepresenti,informediverse,inepochediverse
dellosviluppodeldirittoechel'evoluzionedel
dirittosisostienesullaloroseparazioneesullaloro
interdipendenza.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
Losviluppodeldirittoèconnotatodaspinte
fondamentalidicarattereextragiuridico chesonola
espressionedellagrandezza,dellacomplessitàe,
specialmente,delladifferenziazionefunzionaledi
singolisistemidellasocietà,differenziazioneche
stimolaproiezioninormativediverse,astrattamente
specificate,attraversocuisiproducono
trasformazionicheemergonodallosviluppogenerale
dellasocietàedassumonolaformadinuoviproblemi
perildiritto.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
• Sulversantedellaproduzionedivarietà si
osservanoalcuniprocessiindicativiperla
comprensionedellaproduzionedellavarietà
stessaedelsuosuccessivotrasformarsiin
processoselettivochevastabilizzandosedimenti
disenso.Caratteristicodiquestafunzione
evolutivaèl'aspettocheinunprimotempoappare
comeinadeguatoedisfunzionaleindeterminate
strutture,macherispettoall'evoluzionepuò
esserefunzionale.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
Lanormatività puòessereconsideratacome
laformadiun'aspettativadicomportamento
attraversocuisiindicachel'aspettativadeve
esseremantenutaancheincasodidelusione.
Inquestocasoèpossibileintenderelenorme
comeaspettativestabilizzateinmaniera
controfattuale,resistentialledelusionie,in
quantotali,inizialmentenonordinateinmodo
nénaturale,nésistematico,nélogico.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
• Ancheimodidellaselezione diciòchedeveessere
dirittovarianoconlosvilupposociale.Leprime
societàarcaicheeranocaratterizzateda
meccanismicheassumevanogeneralmenteil
caratteredilotta edattraversoquesteprocedure
empiricheespletavanolaselezionediciòcheera
dirittoperlasocietàimpostataprevalentemente
sullecapacità,individualiotribali,difarsivalereIn
questocasointendiamoperselezione lasceltadelle
eccedentiaspettativeincongruentichedovranno
valerecomediritto.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
• Lacrescentecomplessitàdellasocietàelasempre
piùaccentuatadifferenziazioneedaccrescimento
delleprospettivepuramentenormativerichiede
chevenganoapprontatimeccanismiselettivipiù
idoneiedefficaci,sottrattiallamomentanea
distribuzionediforze.
• Siproduconosistemid'interazioneparticolare,i
procedimenti,chesvolgonoilparticolarecompito
dipredisporrefunzionivincolanticapacidiuna
propriaprestazioneselettivainterna.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
• Attraversoessivienemediatae
valutata,secondocriteripreesistenti,
l'esperienzainterna,immediatae
caricadidelusionichegliinteressati
hannodeldiritto.Ildirittostesso,
allora,fornitodinuovechances di
astrazione,diventapremessa
decisionalechefungedanormaperil
procedimento.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
• Ilmeccanismostabilizzante deldirittoè,in
qualchemodo,conseguenzadella
istituzionalizzazionedellaseparazionepiù
nettatrafattorivariantieselettivitàdi
controllopercuilaformadeldirittoviene
conservataerestaaccessibilecomesenso
elaboratodaprocessidisedimentazione.Il
dirittodiventaprogrammadecisionale
applicabileecontrollabilesecondocriteridi
validitàastratti.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
• Darappresentazionediforzaacquisitain
seguitoalotta,quindi,ildirittositrasforma
inuninsiemedidecisionipiùomeno
sistematizzatedacuipossonoscaturire
selezioniedaspettativeditiponuovo.La
distinzionetraprescrizionivalidee
prescrizioninonvalidevieneasostituirela
vecchiadistinzionetracomportamento
permesso,obuono,ecomportamento
proibito,ocattivo.
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Variazione, selezione, stabilizzazione
• Ilcardinedelprodottochenoiconosciamo
comeculturagiuridica consistenelsistema
d'interazioneconfiguratodalprocedimento;
ilsuopotenziale,sorrettodallacomplessità,
edilgradodiinnovamentodipendonodalla
capacitàpropriadeiprocedimenti.La
dogmatica èunaconseguenzadirettadiuna
concettualità giàdatarapportataalle
decisioni.
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Dalle aspettative al diritto
L'agirenoncostituisce,comepensava
Weber,l'oggettofondamentaledella
sociologia.Essoètroppoconcreto,può
essereincontraddizione conlepretese
motivazioniconlequalis'intende
giustificarlo,daultimopuòessere
coerentementeincoerente.
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Dalle aspettative al diritto
• Lanormachedovrebbeorientareil
comportamento,puòesserecambiata.
Anzièproprioquestapossibilitàche
caratterizzalanormadeldirittopositivo
moderno.
• Népuòesserefattovalerealcunricorsoai
valori:ogninormapuòesseregiustificata
invirtùdiunvaloree,comesostenevaH.
Kelsen,traivalorinonesistegerarchia.
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Dalle aspettative al diritto
Ma:
• selaconcretezzadell'agirenonpuò
esserenécontrollata,néguidatadal
diritto
• sel'ordinesocialenonpuòessere
costituitodasisteminormativi
• setradirittoegiustizia,nellasocietà
modernanonpuòesisterecorrelazione
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Dalle aspettative al diritto
Qualèlaspecificitàfunzionale
deldiritto adunlivellodi
astrazionepiùaltochenon
l'agireconcretoelasua
orientabilità?
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Dalle aspettative al diritto
Ildirittoè,perLuhmann,unsistema
socialenelqualesirealizzala
generalizzazionecongruentedelle
aspettativenormativedicomportamento.
Lacongruenza garantiscelafunzionalità
deldirittosulpianosociale,temporale,
materiale.Lageneralizzazione
immunizzaildirittodairischidicontinua
problematizzazione.
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Dalle aspettative al diritto
• Strutturatonellaformadiprogramma
condizionale,ildirittoassicurasolola
certezzachesiavràunadecisione:resta
incertoquale.
• Lapossibilitàdeldirittolegalizzala
possibilitàditrasformazionedellenorme,
stabilizza,cioè,lacapacitàdiapprendimento
dapartedelsistema.
• Lanormaperòvieneintesacome
indisponibileall'apprendimento.
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Dalle aspettative al diritto
Lavaliditàdellanormagiuridica,postaconl'atto
delladecisionecheproducediritto,viene
temporalizzata,dipendecioèdalfattochenon
intervengaunanuovadecisione.
La“socialità”deldiritto
• nonderivadaunpresuntorapportotradiritto
esocietà,quasicheildirittopossaessere
qualcosacollocatoaldifuoriodentrola
società;
• derivadallaineludibilitàdellaspecifica
funzionedeldirittonellacomunicazione
i l
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Dalle aspettative al diritto
Perlateoriadeisistemisociali,talespecificità
consisteinquesto:cheildirittoutilizza
normativitàecognitività riferendolease
stesseestabilizzando,così,insieme
disponibilitàadapprendereedindisponibilità
adaccettareildiverso.
Lagrandeacquisizionedeldirittomoderno
consisteproprioinquestoreciproco
riferimentodinormativitàecognitività.
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Dalle aspettative al diritto
Inciòconsisteanchelasuaspecificafunzione
d'ordine.
• Indifferenterispettoaicontenuti(qualsiasievento
puòcostituireoggettodeldiritto),
• indifferenterispettoallepresunteformedella
soggettività(qualsiasiaspettodellasoggettività
puòessereprocessualizzato daldiritto),
• indifferenterispettoaivalori(qualsiasivalorepuò
essereopportunisticamentestabilizzatoper
legittimareildirittopositivo)
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Dalle aspettative al diritto
• Ildirittoèparticolarmentesensibileai
processichecostituisconolasua
struttura.
• Sitrattadiprocessicheildiritto
produceeriproducealsuointerno.
• Aglieventidelmondoildirittoreagisce
stabilizzandolasuastruttura,cioè
producendodiritto.
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Dalle aspettative al diritto
• Ordineedisordinesonoincomparabili
traloro.
• L'ordinedellasocietànonèl'ordinedelle
azioni,maèl'ordinechesicostruiscein
virtùdell'autocostituzione delle
possibilitàdellacomunicazionesociale.
• Inquestosensosipuòdirecheildiritto
realizzaunastrutturad'ordine.
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Dalle aspettative al diritto
Usufruendoilconcettodiaspettative
Luhmann collocal'analisidellafunzionedel
dirittoadunlivellod'ordinesuperiore
rispettoaquelloalqualequellafunzioneera
collocatadalpensierosociologicoclassico.
Ilsistemadelleaspettativeoffreinfinite
possibilitàcombinatorieequindiprofila
infinitiorizzontid'ordinetraloro
funzionalmenteequivalenti
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Dalle aspettative al diritto
Ilfinechecieravamoproposti:
• descriverel’evoluzioneela
specificitàfunzionaledeldiritto
moderno.
Questaspecificitàèdatadal
paradossaleriferimentoreciprocodi
cognitività enormatività
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